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摘要: 随着行政合同的广泛应用，产生的行政合同纠纷也不断增多，本文通过介绍刘文修等诉北门乡政府行政合同纠纷案，进一步介绍行政合同从而提出几个法律疑点，带着这几个问题进一步分析行政合同的性质和特征，对行政合同行为作出定性，从而确定行政合同行为是不是公法行为。最后通过司法实践与理论研究探讨行政合同纠纷的解决路径更适合哪一种诉讼法来调整，并对完善我国行政合同纠纷解决机制提出几点意见。
关键词: 行政合同；行政合同救济制度；行政诉讼；民事诉讼
一、我国的行政合同纠纷
目前我国的行政合同随着时代的发展也越来越普及，这是一个从行政命令到民事协商的过程，是社会进步的表现，同时随着合同的增多，纠纷也随之而来。首先通过“刘文修等诉北门乡政府行政合同纠纷案”进一步了解行政合同纠纷：
y市政府为解决西部人民用水问题需要征用库区的农村集体土地。2002年2月12日，乡政府和村委会分别以甲乙方身份签订《协议书》，达成征收及补偿协议。刘文修等村民在征地安置、补偿问题上提出要求但被拒绝。2003年12月，刘文修等138人以乡政府为被告，以黄坑村委会为第三人提起行政诉讼。法院审理后认为，被告行为合法，没有侵犯原告的合法权益，据此判决驳回原告的起诉。刘文修等人不服，向二审法院提起上诉。终审判决：驳回上诉，维持原判。
其中，被告北门乡政府和黄坑村委会辩称：被告与黄坑村委会之间签订的合同不是行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。合同的内容需批准，因此对原告不产生实际影响。那么，被告辩称的行政合同不是行政诉讼的受案范围是否正确？如果行政诉讼不能解决行政合同纠纷，民事诉讼是不是可以取代行政诉讼来解决行政合同双方纠纷？首先我们分析行政合同的定义。
二、行政合同含义界定与特征
在我国关于行政合同理论和实践上较国外起步晚。目前我国还没有法律、法规对“行政合同”进行定义。早在1999年在《合同法》出台前，有学者提出建议，要在《合同法》其中或其外明确行政合同的法律地位。 但没有被采纳。
现学术界中部分专家学者对行政合同的界定不同，但综合各学者对行政合同的界定，笔者认为无论是从形式标准还是实质标准上定义，都有一些共通点，即行政合同一方是行政主体以行政管理目的与另一方为相对人或另一行政主体达成协议在双方意思表示一致基础上达成的旨在产生、变更或消灭行政法上的权利义务关系的协议。
根据行政合同的初步界定我们可以了解：行政合同是一种双重性质的制度，内容上兼具行政管理的性质又是以契约合意形式体现。因此它涵行政性与民事性双重性质。
首先，行政合同的行政性表现为1）主体：行政合同中至少一方当事人是行政机关或者行政主体。2）目的：行政合同的最终目的是为了实施行政管理，合同只是行政主体实施行政管理的一种手段。3）行政优益权 ：无论是合同缔结前还是之后，行政主体的优益权始终存在，作为发起方的行政主体处于管理者、监督者的地位。
其次，行政合同的合同性：1）合同缔结的平等，如果不出于公益需要，合同的平等性占主要地位。2）相对人有缔结合同的自由，相对人可以通过衡量双方利益后选择是否缔结合同。3）在缔结合同后双方均应受行政合同的约束，不能随意违约，否则需要承担相应的责任。
行政合同独有的性质决定了它与民事合同相比，有着民事合同所不具有的特征：1）行政合同主体特殊。2）行政合同最终目的是为实施行政管理。3）行政合同是关于行政法上权利义务的协议。4）一方主体拥有行政优益权。
三、目前我国行政合同纠纷救济现状
长期以来，国有土地出让合同，公房租赁合同，财政支农借贷合同纠纷等许多行政合同纠纷被纳入民事诉讼管辖。
以《国有土地使用权出让合同》为例，我国法律界对该合同的性质认识不一。就理论界而言，民法学者认为其属于民事合同，行政法学者认为其属于行政合同。在审判实践中，以前法院将《国有土地使用权出让合同》大多作为民事案件来受理，依据是最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》，该规定将土地使用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由，属于房地产开发经营合同纠纷 。但是，最高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷，应该属于行政诉讼范围了 。这使实践和理论在理解上更加混乱。
再如《中华人民共和国农村土地承包法》第56条规定：“农村土地承包合同中当事人一方不履行合同义务不符合约定的，应当依照《合同法》的规定承担违约责任。”我国《行政复议法》第6条第6项规定：“认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法提起行政复议。”显然，这条规定的农村承包合同属于行政合同，而与《农村土地承包法》截然相反。
四、我国行政合同纠纷的救济通道
（一）民事诉讼通道
如前所述，我国关于行政合同纠纷的解决多数是以合同的性质进入了民事诉讼的程序之中。这种救济模式虽然从行政合同的定性上存在着许许多多的争议，但在司法实践中也起了一定的作用。民事诉讼有它自己的优势。
首先，民事诉讼门槛低，只要符合起诉条件就可以提起民事诉讼，不得以不属于法院的受案范围而拒绝受理。其次，行政合同有着行政性与合同性双重属性，政府也是遵循平等协商的原则和合同相对方约定实体权利义务内容，法院可以以合同纠纷来解决纠纷。然后，我国的《民事诉讼法》相对《行政诉讼法》而言比较成熟，民事合同领域的立法比较完善，有丰富的理论基础，同时民事诉讼的审限比较长，可能更好的查清事实和保护合同相对人的合法权利。最后，在证据证明方面遵循民事诉讼的证明规则，能减轻政府的许多压力。
但是，民事诉讼的优势不能掩盖实践的错位：
首先，从理论上讲，民事合同救济的私法理念与行政合同的公益理念不符，不利于公共利益实现。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第2条规定，民事诉讼的主要任务是保护民事活动的当事人的合法权益。而行政合同是不对等的行政主体与相对人之间在公法上的争议，不属于民事诉讼的受案范围。其次，民事诉讼法不利于保障双方的权利。1）民事诉讼缺乏司法审查的职能。这样会使行政合同慢慢的走向“压制相对一方的意思的自由表达、使行政契约滑向行政命令的危险。” 加上行政主体在行政合同的签订，履行方面享有行政优益权，导致诉讼中平等难以维持，在行政合同订立和履行阶段，行政主体享有的权利多于相对人，而义务却少于相对人，民事诉讼无法矫正这种不对等的状态。2）同样，民事诉讼也不利于保护行政特权。行政主体拥有特权，签订行政合同的最终目标是行政管理，实现公共利益。但根据《合同法》的相关规定，程序复杂，解除合同条件狭窄，对调整行政政策、保护公共利益非常不利。最后，民事诉讼无法妥善解决行政合同引发的赔偿问题。我国行政主体每笔办公经费都有专门用途并经过预算，显然，行政主体的民事赔偿费用没有正常渠道可供支付。若要赔偿只能拆东墙补西墙或自设一个机关小金库，这会使行政工作进入一个恶性循环。假如行政主体没有钱来赔偿而消极履行义务又当如何？倘若法院强制执
行，恐怕会上演华山论剑中东邪打西毒的一幕。
通过上述的讨论可以看出，民事诉讼不适合行政合同的保护，难以真正的解决行政合同纠纷问题。那么，我国的行政诉讼法能否有效解决行政合同的纠纷？
（二）行政诉讼通道
透过现象看本质，行政合同虽说是以合同的形式体现，且通过协商以平等原则签订。可行政合同的权利并非源于私法，而是公法。其二，虽然行政合同双方在签合同时以平等、自愿的原则签订，其地位应当是平等的，但行政主体有很多行政优益权是不能被削弱的。例如：选择合同对象、确定合同内容、指挥监督合同的履行等方面行政权，即行政主体强硬的一面。其三，当行政合同出现不可抗力、形势变更等情况时，行政主体可以强制解除合同或制裁，这样政府既当运动员又当裁判，背离了民法中的公平原则。
综上所述，笔者认为行政合同是公法行为。虽以合同的方式管理，但其实质是为更好的实施行政管理，理应属公法行为。那么，行政合同本属行政诉讼法的一部分。根据《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”且最高人们法院《解释》第1条第1款规定受案范围时使用“行政行为”代替了“具体行政行为”即行政行为包括具体行政行为，也包括行政合同和事实行为。
但是，如之前的刘文修等人的行政合同纠纷案是无法通过现行行政诉讼妥善解决的。虽然《解释》间接的将行政合同引入行政诉讼的受案范围中，但没有进一步的规范。现行的行政诉讼制度是以“具体行政行为”为核心而设计、构建的，将行政合同强行植入行政诉讼中还存在很多弊端。大部分的行政合同是否合法没有明确的法律依据可供参考对照。且现行行政诉讼制度只审查行政行为是否合法，除合法性审查外，显然不能为其他的诉讼内容、活动及其结果解决纠纷。正如刘文修等人一案中，法院的结论是被告行为合法，驳回原告刘文修等138人的诉讼请求。因此，现行行政诉讼制度还不足以妥善解决行政合同纠纷。
五、完善我国行政诉讼的几点意见
通过上述分析，现有的行政诉讼也不能有效的保护行政合同双方的合法权益，对此提出几点完善行政诉讼的意见：
1、调解。《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”但我认为只要符合调解的基本原则，法官就可以适用调解。调解与和解不同，调解是由法官作为中立者促使双方达成一致意见。法官在调解时遵循原则，把握其中的尺度，对双方调解既能有效缓解双方矛盾，又可以降低成本，提高效率。同时应当注意的是：法官应在中立者地位中防止以下几点：1）行政主体运用其行政优益权强迫行政相对人。2）利用法律专业知识，误导行政相对人。3）行政合同双方当事人串通损害国家利益或其它非法行为。
2、原告主体问题。余凌云教授曾说过：“为适应解决行政契约纠纷的要求，就必须在原有单向性构造的行政诉讼制度框架中针对行政契约的特点建立专门适用于解决行政契约纠纷的双向性构造的诉讼结构。” 当相对人违约或因相对人过错造成损失时，行政主体的特权不足以保护公共利益时同样需要原告这样一个身份。
3、诉讼时效。《行政诉讼法》第57条规定“人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。”但基于行政合同的合同属性，建议对行政合同争议先参照《民法通则》的规定，把诉讼案件的审理期限延长至6个月，有利于审理人员查清事实，保障当事人的合法权益。
4、审理内容。可按何兵教授分类方式，分成司法审查和非司法审查两部分。首先，司法审查仍遵循“法无明文规定即禁止”。1）暂时以组织法为订立行政合同的职权依据，合同不得违反有关法律的禁止性规定，且行政主体采取的制裁手段有法可依。2）合同内容合理。3）程序合法。其次，在非司法审查方面，行政合同应当认可合同法对要约、承诺、生效要件的规定。但合同法规则与行政规则冲突时，首先以公共利益为重心，再考虑取舍。
5、证明责任。行政合同不是具体行政行为，因此行政主体在收集证据时是不会“先取证，后裁决”的。所以行政合同双方均应承担举证责任。此外行政主体还应对相关职权负说明义务。
参考文献：
[1]张弘，《行政决定转化为行政合同的必要与可能》，载《青海社会科学》2007年第1期.
[2]何兵，《行政法案例研习》，高等教育出版社2005年版.
[3]刘莘，《行政合同刍议》，载《中国法学》1995年第5期.
[4]罗豪才主编，《行政法学》，中国政法大学出版社1996版.
[5]姜明安主编，《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版.
关键词: 行政合同；行政合同救济制度；行政诉讼；民事诉讼
一、我国的行政合同纠纷
目前我国的行政合同随着时代的发展也越来越普及，这是一个从行政命令到民事协商的过程，是社会进步的表现，同时随着合同的增多，纠纷也随之而来。首先通过“刘文修等诉北门乡政府行政合同纠纷案”进一步了解行政合同纠纷：
y市政府为解决西部人民用水问题需要征用库区的农村集体土地。2002年2月12日，乡政府和村委会分别以甲乙方身份签订《协议书》，达成征收及补偿协议。刘文修等村民在征地安置、补偿问题上提出要求但被拒绝。2003年12月，刘文修等138人以乡政府为被告，以黄坑村委会为第三人提起行政诉讼。法院审理后认为，被告行为合法，没有侵犯原告的合法权益，据此判决驳回原告的起诉。刘文修等人不服，向二审法院提起上诉。终审判决：驳回上诉，维持原判。
其中，被告北门乡政府和黄坑村委会辩称：被告与黄坑村委会之间签订的合同不是行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。合同的内容需批准，因此对原告不产生实际影响。那么，被告辩称的行政合同不是行政诉讼的受案范围是否正确？如果行政诉讼不能解决行政合同纠纷，民事诉讼是不是可以取代行政诉讼来解决行政合同双方纠纷？首先我们分析行政合同的定义。
二、行政合同含义界定与特征
在我国关于行政合同理论和实践上较国外起步晚。目前我国还没有法律、法规对“行政合同”进行定义。早在1999年在《合同法》出台前，有学者提出建议，要在《合同法》其中或其外明确行政合同的法律地位。 但没有被采纳。
现学术界中部分专家学者对行政合同的界定不同，但综合各学者对行政合同的界定，笔者认为无论是从形式标准还是实质标准上定义，都有一些共通点，即行政合同一方是行政主体以行政管理目的与另一方为相对人或另一行政主体达成协议在双方意思表示一致基础上达成的旨在产生、变更或消灭行政法上的权利义务关系的协议。
根据行政合同的初步界定我们可以了解：行政合同是一种双重性质的制度，内容上兼具行政管理的性质又是以契约合意形式体现。因此它涵行政性与民事性双重性质。
首先，行政合同的行政性表现为1）主体：行政合同中至少一方当事人是行政机关或者行政主体。2）目的：行政合同的最终目的是为了实施行政管理，合同只是行政主体实施行政管理的一种手段。3）行政优益权 ：无论是合同缔结前还是之后，行政主体的优益权始终存在，作为发起方的行政主体处于管理者、监督者的地位。
其次，行政合同的合同性：1）合同缔结的平等，如果不出于公益需要，合同的平等性占主要地位。2）相对人有缔结合同的自由，相对人可以通过衡量双方利益后选择是否缔结合同。3）在缔结合同后双方均应受行政合同的约束，不能随意违约，否则需要承担相应的责任。
行政合同独有的性质决定了它与民事合同相比，有着民事合同所不具有的特征：1）行政合同主体特殊。2）行政合同最终目的是为实施行政管理。3）行政合同是关于行政法上权利义务的协议。4）一方主体拥有行政优益权。
三、目前我国行政合同纠纷救济现状
长期以来，国有土地出让合同，公房租赁合同，财政支农借贷合同纠纷等许多行政合同纠纷被纳入民事诉讼管辖。
以《国有土地使用权出让合同》为例，我国法律界对该合同的性质认识不一。就理论界而言，民法学者认为其属于民事合同，行政法学者认为其属于行政合同。在审判实践中，以前法院将《国有土地使用权出让合同》大多作为民事案件来受理，依据是最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》，该规定将土地使用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由，属于房地产开发经营合同纠纷 。但是，最高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷，应该属于行政诉讼范围了 。这使实践和理论在理解上更加混乱。
再如《中华人民共和国农村土地承包法》第56条规定：“农村土地承包合同中当事人一方不履行合同义务不符合约定的，应当依照《合同法》的规定承担违约责任。”我国《行政复议法》第6条第6项规定：“认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法提起行政复议。”显然，这条规定的农村承包合同属于行政合同，而与《农村土地承包法》截然相反。
四、我国行政合同纠纷的救济通道
（一）民事诉讼通道
如前所述，我国关于行政合同纠纷的解决多数是以合同的性质进入了民事诉讼的程序之中。这种救济模式虽然从行政合同的定性上存在着许许多多的争议，但在司法实践中也起了一定的作用。民事诉讼有它自己的优势。
首先，民事诉讼门槛低，只要符合起诉条件就可以提起民事诉讼，不得以不属于法院的受案范围而拒绝受理。其次，行政合同有着行政性与合同性双重属性，政府也是遵循平等协商的原则和合同相对方约定实体权利义务内容，法院可以以合同纠纷来解决纠纷。然后，我国的《民事诉讼法》相对《行政诉讼法》而言比较成熟，民事合同领域的立法比较完善，有丰富的理论基础，同时民事诉讼的审限比较长，可能更好的查清事实和保护合同相对人的合法权利。最后，在证据证明方面遵循民事诉讼的证明规则，能减轻政府的许多压力。
但是，民事诉讼的优势不能掩盖实践的错位：
首先，从理论上讲，民事合同救济的私法理念与行政合同的公益理念不符，不利于公共利益实现。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第2条规定，民事诉讼的主要任务是保护民事活动的当事人的合法权益。而行政合同是不对等的行政主体与相对人之间在公法上的争议，不属于民事诉讼的受案范围。其次，民事诉讼法不利于保障双方的权利。1）民事诉讼缺乏司法审查的职能。这样会使行政合同慢慢的走向“压制相对一方的意思的自由表达、使行政契约滑向行政命令的危险。” 加上行政主体在行政合同的签订，履行方面享有行政优益权，导致诉讼中平等难以维持，在行政合同订立和履行阶段，行政主体享有的权利多于相对人，而义务却少于相对人，民事诉讼无法矫正这种不对等的状态。2）同样，民事诉讼也不利于保护行政特权。行政主体拥有特权，签订行政合同的最终目标是行政管理，实现公共利益。但根据《合同法》的相关规定，程序复杂，解除合同条件狭窄，对调整行政政策、保护公共利益非常不利。最后，民事诉讼无法妥善解决行政合同引发的赔偿问题。我国行政主体每笔办公经费都有专门用途并经过预算，显然，行政主体的民事赔偿费用没有正常渠道可供支付。若要赔偿只能拆东墙补西墙或自设一个机关小金库，这会使行政工作进入一个恶性循环。假如行政主体没有钱来赔偿而消极履行义务又当如何？倘若法院强制执
行，恐怕会上演华山论剑中东邪打西毒的一幕。
通过上述的讨论可以看出，民事诉讼不适合行政合同的保护，难以真正的解决行政合同纠纷问题。那么，我国的行政诉讼法能否有效解决行政合同的纠纷？
（二）行政诉讼通道
透过现象看本质，行政合同虽说是以合同的形式体现，且通过协商以平等原则签订。可行政合同的权利并非源于私法，而是公法。其二，虽然行政合同双方在签合同时以平等、自愿的原则签订，其地位应当是平等的，但行政主体有很多行政优益权是不能被削弱的。例如：选择合同对象、确定合同内容、指挥监督合同的履行等方面行政权，即行政主体强硬的一面。其三，当行政合同出现不可抗力、形势变更等情况时，行政主体可以强制解除合同或制裁，这样政府既当运动员又当裁判，背离了民法中的公平原则。
综上所述，笔者认为行政合同是公法行为。虽以合同的方式管理，但其实质是为更好的实施行政管理，理应属公法行为。那么，行政合同本属行政诉讼法的一部分。根据《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”且最高人们法院《解释》第1条第1款规定受案范围时使用“行政行为”代替了“具体行政行为”即行政行为包括具体行政行为，也包括行政合同和事实行为。
但是，如之前的刘文修等人的行政合同纠纷案是无法通过现行行政诉讼妥善解决的。虽然《解释》间接的将行政合同引入行政诉讼的受案范围中，但没有进一步的规范。现行的行政诉讼制度是以“具体行政行为”为核心而设计、构建的，将行政合同强行植入行政诉讼中还存在很多弊端。大部分的行政合同是否合法没有明确的法律依据可供参考对照。且现行行政诉讼制度只审查行政行为是否合法，除合法性审查外，显然不能为其他的诉讼内容、活动及其结果解决纠纷。正如刘文修等人一案中，法院的结论是被告行为合法，驳回原告刘文修等138人的诉讼请求。因此，现行行政诉讼制度还不足以妥善解决行政合同纠纷。
五、完善我国行政诉讼的几点意见
通过上述分析，现有的行政诉讼也不能有效的保护行政合同双方的合法权益，对此提出几点完善行政诉讼的意见：
1、调解。《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”但我认为只要符合调解的基本原则，法官就可以适用调解。调解与和解不同，调解是由法官作为中立者促使双方达成一致意见。法官在调解时遵循原则，把握其中的尺度，对双方调解既能有效缓解双方矛盾，又可以降低成本，提高效率。同时应当注意的是：法官应在中立者地位中防止以下几点：1）行政主体运用其行政优益权强迫行政相对人。2）利用法律专业知识，误导行政相对人。3）行政合同双方当事人串通损害国家利益或其它非法行为。
2、原告主体问题。余凌云教授曾说过：“为适应解决行政契约纠纷的要求，就必须在原有单向性构造的行政诉讼制度框架中针对行政契约的特点建立专门适用于解决行政契约纠纷的双向性构造的诉讼结构。” 当相对人违约或因相对人过错造成损失时，行政主体的特权不足以保护公共利益时同样需要原告这样一个身份。
3、诉讼时效。《行政诉讼法》第57条规定“人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。”但基于行政合同的合同属性，建议对行政合同争议先参照《民法通则》的规定，把诉讼案件的审理期限延长至6个月，有利于审理人员查清事实，保障当事人的合法权益。
4、审理内容。可按何兵教授分类方式，分成司法审查和非司法审查两部分。首先，司法审查仍遵循“法无明文规定即禁止”。1）暂时以组织法为订立行政合同的职权依据，合同不得违反有关法律的禁止性规定，且行政主体采取的制裁手段有法可依。2）合同内容合理。3）程序合法。其次，在非司法审查方面，行政合同应当认可合同法对要约、承诺、生效要件的规定。但合同法规则与行政规则冲突时，首先以公共利益为重心，再考虑取舍。
5、证明责任。行政合同不是具体行政行为，因此行政主体在收集证据时是不会“先取证，后裁决”的。所以行政合同双方均应承担举证责任。此外行政主体还应对相关职权负说明义务。
参考文献：
[1]张弘，《行政决定转化为行政合同的必要与可能》，载《青海社会科学》2007年第1期.
[2]何兵，《行政法案例研习》，高等教育出版社2005年版.
[3]刘莘，《行政合同刍议》，载《中国法学》1995年第5期.
[4]罗豪才主编，《行政法学》，中国政法大学出版社1996版.
[5]姜明安主编，《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版.