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摘要中国在1984年首部专利法上出台了行政保护和司法保护并行的“双轨制”，至第三次专利法修改为止，通过专利法保護体制确立了“双轨制”，专利权的行政保护由专利主管管理部门和海关负责。专利主管管理部门拥有根据权利人的申请责令停止与专利权相关的侵害行为，确定侵权赔偿数额，处理虚假专利与标示等职责；海关则负责防止诈骗使用他人专利和侵害商标权，著作权的货物进入境内。专利权司法保护实行四级两审制，专利权人在诉讼中，可以申请损害赔偿，实行起诉，财产保全，证据保全措施和侵害行为终止制度。
关键词专利法 行政保护 司法保护
作者简介：文汉圭，中国海洋大学法政学院研究生。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-057-02
一、专利权保护制度的形成过程
中国在专利权方面是实行两种保护制度的国家，即所谓的“双轨制”，也就是说专利保护制度是行政保护和司法保护并存的。诸多西方发达国家确定了严格司法权范畴的知识产权，专利权的保护制度只采取司法保护一条途径。权利人只是通过在法院申请获得自身的权利保护，由行政机关来确定知识产权侵害带来的最后的法律责任。1984年在最初制定的专利法上出台了行政保护和司法保护并行的“双轨制”。专利的行政保护是中国最大的特色。这样的双轨制一直维持到现行的第三次修正专利法。中国国内也一直持续着专利的行政保护是继续维持还是取消的纷争。其中的观点之一是：专利行政机关处理专利侵害纷争，是专利制度发展的历史性产物，在知识产权司法审判力量相对较弱的情况下曾经发挥了积极的作用。但是知识产权制度的完善和强化司法审判力量，可以通过司法途径解决专利权侵害的纷争。这样是对社会资源的合理分配，符合社会制度建设的整体方向。另一个观点是：站在司法制度建设的整体角度上，政府机关对民事权利不干涉，考虑到现在的实际状况，国民的知识产权意识还非常薄弱，知识产权的侵害行为还是非常严重的。特别是市场经济建设过程中如何对知识产权进行有效的保护是非常重要的。在这样的状况下，取消或者缩小专利的行政保护的话，就会导致专利权保护变弱，不符合专利法的宗旨。专利行政保护符合中国的现状，会强化专利权的保护。而且这里应该注意的是第二次修改《专利法》第57条。修改前的专利法规定，“根据专利权侵害行为专利权人和利害关系人在专利管理机关申请处理或者在人民法院直接诉讼”。修改后的《专利权》第57条规定：“专利权的侵害行为，专利权人和利害关系人直接在人民法院诉讼或者在专利机关申请处理”。即在本项目中司法机关和行政机关的顺序发生了改变。这是在专利权侵害行为方面从行政具体方式向司法方式转换过程的改变。
二、专利权的行政保护方式
（一）专利业务管理部门的专利权行政保护
根据《专利权》第三条的规定：“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。”国务院专利管理部门是指中华人民共和国国家知识产权局。专利业务管理部门是指各级地方政府的知识产权局。中国专利法规定了以下几种专利业务管理部门的管束对象的情况：
第一，专利侵害行为（《专利法》第60条）未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。第二，假冒他人专利行为（《专利法》第63条）假冒专利是自身制作产品标有他人的专利号的行为等。他人的专利自身的产品采用的情况。
在中国，专利侵害行为不属于刑事犯罪。对这点虽然存在纷争，但是最近中国最高人民法院的一个大法官对一个律师的公开质疑进行答辩的行为使中国刑法上不属于犯罪行为的问题明朗化了。进行专利权侵害行为不仅不属于刑法的制裁范围，也不属于行政性的制裁对象。专利业务管理部门根据专利侵害行为责令其停止专利侵害行为，但是没有强制执行权。但是如果侵害者的对终止命令不回应，专利业务管理部门向人民法院提出诉讼，申请强制执行。（《专利法》第60条）赔偿的调整权也只在当事者申请时启动。根据专利权侵害行为，行政机关的专利业务管理部门不能对侵害物品的没收或者侵害物品的生产工具进行没收或者处以罚款等。结果专利权的侵害行为只负民事性责任。出于这样的原因根据专利权侵害行为向专利业务管理部门申请调查，处分的事例相对较少。为了专利救助向人民法院提起诉讼的途径多被采纳。
和专利权侵害行为不同的假冒专利行为在中国刑法上被认定为犯罪行为。属于行政制裁的对象和假冒的专利权人也免不了刑事责任。假冒他人专利的情况除了要负民事责任以外，专利业务管理部门将会对此命令纠正并且发出公告，没收违法所得或处以违法所得4倍以上的罚款。根据犯罪情况，追究其刑事责任.（专利法第63条）关于商标侵害，和工商管理局的权限相比，地方知识产权局的行政措施权限过分的限制。在第三次修正专利法中，对于假冒专利行为，将原属于地方工商管理局的权限赋予地方知识产权局。假冒专利行为，对假冒专利行为提出指控不是最终目的，其真正目的是对专利授予者的保护。《专利法》第64条：关于假冒专利行为，赋予专利业务管理部门调查，扣押的权利。
（二）海关保护的必要性
海关对知识产权的保护是防止侵害专利权和商标权，著作权的货物通过国境进口到国内的过境措施。过境措施大部分是由负责国家进出口通关的海关负责。仿制品流入世界市场的通路就是海关。中国侵害专利或者商标权，著作权的货物禁止通过海关进出口。由于通过海关，知识产权的保护效果特别大。
第一，专利侵害品大量进出海关的和中国国内的小规模营销商比较，货物的扣押没收等效果更大。
第二，新制定的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》规定，海关若发现伪造品一定要告知权利人，海关可以自行揭发专利权侵害物品。
第三，特别是海关自行揭发专利权侵害物品的情况，对仿造品进行没收，罚款，不需要通过人民法院的诉讼，能起到费用减少的效果。
第四，在海关自行揭发专利权侵害物品的情况，对权利人提供仿造品的接收人与送货人的信息，可以采取追加的法律措施。通过这些信息，可以在以后的损害赔偿等民事诉讼中提供有利的证据。
海关对侵害专利权的可疑货物进行扣押、没收有两条途径。一个是“根据权利人的申请的保护措施”，还有一个是“职权保护措施”。“申请的保护措施”是指知识产权权利人对涉嫌侵权的货物向该货物进出境的海关提出书面申请，海关根据权利人的申请对涉嫌的侵权货物采取扣留措施。
“职权保护”是指海关在对进出口货物进行监管过程中，发现嫌疑侵权货物时，依职权采取扣留和调查处理的措施。“职权保护措施”是个进出口海关对仿造品的调查，判定所具有的权限。
“职权保护措施”知识产权权利人首先将其拥有的知识产权向海关总署备案。这是海关主动保护的提前条件，没有备案的知识产权，海关不采取主动保护。
三、专利权的司法保护
过去对于知识产权的救济主要是通过行政机关实现的，最近越来越强调人民法院的重要性，特别是与侵害专利权相关的倾向更加地明显。行政机关不能采取强制管束，因此想要终止侵害行为需要再向人民法院提出诉讼。对损害赔偿的纷争试图一次性解决的话，不可避免的要通过人民法院。中国的专利关联二审制正在实行。一般专利权纷争事件在中级人民法院进行一审，结果最终由高级人民法院接受审理。很稀有的损害赔偿申请额特别大的事件或者社会性的重要事件一审就交给最高人民法院。
关键词专利法 行政保护 司法保护
作者简介：文汉圭，中国海洋大学法政学院研究生。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-057-02
一、专利权保护制度的形成过程
中国在专利权方面是实行两种保护制度的国家，即所谓的“双轨制”，也就是说专利保护制度是行政保护和司法保护并存的。诸多西方发达国家确定了严格司法权范畴的知识产权，专利权的保护制度只采取司法保护一条途径。权利人只是通过在法院申请获得自身的权利保护，由行政机关来确定知识产权侵害带来的最后的法律责任。1984年在最初制定的专利法上出台了行政保护和司法保护并行的“双轨制”。专利的行政保护是中国最大的特色。这样的双轨制一直维持到现行的第三次修正专利法。中国国内也一直持续着专利的行政保护是继续维持还是取消的纷争。其中的观点之一是：专利行政机关处理专利侵害纷争，是专利制度发展的历史性产物，在知识产权司法审判力量相对较弱的情况下曾经发挥了积极的作用。但是知识产权制度的完善和强化司法审判力量，可以通过司法途径解决专利权侵害的纷争。这样是对社会资源的合理分配，符合社会制度建设的整体方向。另一个观点是：站在司法制度建设的整体角度上，政府机关对民事权利不干涉，考虑到现在的实际状况，国民的知识产权意识还非常薄弱，知识产权的侵害行为还是非常严重的。特别是市场经济建设过程中如何对知识产权进行有效的保护是非常重要的。在这样的状况下，取消或者缩小专利的行政保护的话，就会导致专利权保护变弱，不符合专利法的宗旨。专利行政保护符合中国的现状，会强化专利权的保护。而且这里应该注意的是第二次修改《专利法》第57条。修改前的专利法规定，“根据专利权侵害行为专利权人和利害关系人在专利管理机关申请处理或者在人民法院直接诉讼”。修改后的《专利权》第57条规定：“专利权的侵害行为，专利权人和利害关系人直接在人民法院诉讼或者在专利机关申请处理”。即在本项目中司法机关和行政机关的顺序发生了改变。这是在专利权侵害行为方面从行政具体方式向司法方式转换过程的改变。
二、专利权的行政保护方式
（一）专利业务管理部门的专利权行政保护
根据《专利权》第三条的规定：“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。”国务院专利管理部门是指中华人民共和国国家知识产权局。专利业务管理部门是指各级地方政府的知识产权局。中国专利法规定了以下几种专利业务管理部门的管束对象的情况：
第一，专利侵害行为（《专利法》第60条）未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。第二，假冒他人专利行为（《专利法》第63条）假冒专利是自身制作产品标有他人的专利号的行为等。他人的专利自身的产品采用的情况。
在中国，专利侵害行为不属于刑事犯罪。对这点虽然存在纷争，但是最近中国最高人民法院的一个大法官对一个律师的公开质疑进行答辩的行为使中国刑法上不属于犯罪行为的问题明朗化了。进行专利权侵害行为不仅不属于刑法的制裁范围，也不属于行政性的制裁对象。专利业务管理部门根据专利侵害行为责令其停止专利侵害行为，但是没有强制执行权。但是如果侵害者的对终止命令不回应，专利业务管理部门向人民法院提出诉讼，申请强制执行。（《专利法》第60条）赔偿的调整权也只在当事者申请时启动。根据专利权侵害行为，行政机关的专利业务管理部门不能对侵害物品的没收或者侵害物品的生产工具进行没收或者处以罚款等。结果专利权的侵害行为只负民事性责任。出于这样的原因根据专利权侵害行为向专利业务管理部门申请调查，处分的事例相对较少。为了专利救助向人民法院提起诉讼的途径多被采纳。
和专利权侵害行为不同的假冒专利行为在中国刑法上被认定为犯罪行为。属于行政制裁的对象和假冒的专利权人也免不了刑事责任。假冒他人专利的情况除了要负民事责任以外，专利业务管理部门将会对此命令纠正并且发出公告，没收违法所得或处以违法所得4倍以上的罚款。根据犯罪情况，追究其刑事责任.（专利法第63条）关于商标侵害，和工商管理局的权限相比，地方知识产权局的行政措施权限过分的限制。在第三次修正专利法中，对于假冒专利行为，将原属于地方工商管理局的权限赋予地方知识产权局。假冒专利行为，对假冒专利行为提出指控不是最终目的，其真正目的是对专利授予者的保护。《专利法》第64条：关于假冒专利行为，赋予专利业务管理部门调查，扣押的权利。
（二）海关保护的必要性
海关对知识产权的保护是防止侵害专利权和商标权，著作权的货物通过国境进口到国内的过境措施。过境措施大部分是由负责国家进出口通关的海关负责。仿制品流入世界市场的通路就是海关。中国侵害专利或者商标权，著作权的货物禁止通过海关进出口。由于通过海关，知识产权的保护效果特别大。
第一，专利侵害品大量进出海关的和中国国内的小规模营销商比较，货物的扣押没收等效果更大。
第二，新制定的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》规定，海关若发现伪造品一定要告知权利人，海关可以自行揭发专利权侵害物品。
第三，特别是海关自行揭发专利权侵害物品的情况，对仿造品进行没收，罚款，不需要通过人民法院的诉讼，能起到费用减少的效果。
第四，在海关自行揭发专利权侵害物品的情况，对权利人提供仿造品的接收人与送货人的信息，可以采取追加的法律措施。通过这些信息，可以在以后的损害赔偿等民事诉讼中提供有利的证据。
海关对侵害专利权的可疑货物进行扣押、没收有两条途径。一个是“根据权利人的申请的保护措施”，还有一个是“职权保护措施”。“申请的保护措施”是指知识产权权利人对涉嫌侵权的货物向该货物进出境的海关提出书面申请，海关根据权利人的申请对涉嫌的侵权货物采取扣留措施。
“职权保护”是指海关在对进出口货物进行监管过程中，发现嫌疑侵权货物时，依职权采取扣留和调查处理的措施。“职权保护措施”是个进出口海关对仿造品的调查，判定所具有的权限。
“职权保护措施”知识产权权利人首先将其拥有的知识产权向海关总署备案。这是海关主动保护的提前条件，没有备案的知识产权，海关不采取主动保护。
三、专利权的司法保护
过去对于知识产权的救济主要是通过行政机关实现的，最近越来越强调人民法院的重要性，特别是与侵害专利权相关的倾向更加地明显。行政机关不能采取强制管束，因此想要终止侵害行为需要再向人民法院提出诉讼。对损害赔偿的纷争试图一次性解决的话，不可避免的要通过人民法院。中国的专利关联二审制正在实行。一般专利权纷争事件在中级人民法院进行一审，结果最终由高级人民法院接受审理。很稀有的损害赔偿申请额特别大的事件或者社会性的重要事件一审就交给最高人民法院。