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摘要当下“和谐发展、以人为本”的时代主旋律,要求我们重新审视我国之刑法,尤其是对其根基——犯罪构成应有新的发展,其自身既要有入罪的门槛,又要有出罪的通道。而我国现有的犯罪构成却只有入罪的预设而没有出罪的路径,埋下了刑法的安全之隐患。至此,从出罪机制方面对我国犯罪构成进行反思和设想,实为“与时俱进”之需要。
关键词犯罪构成入罪出罪
中图分类号:D917文献标识码:A
回顾我国当下传统犯罪构成理论的产生过程:起步较晚,从文革末的空白到初成体系仅有三、四年的时间;还有文革所致刑法理论的断层,而又急需确立、发展的渴望;以及意识形态之因素;历史地、客观地决定了我国仓促照抄照搬前苏联犯罪构成理论。故此在确立之当时,没有时间也没有理论基础去对这一渊源于前苏联的犯罪构成理论进行反思和考量,更不可能怀疑其正确性。而今天的“和谐发展、以人为本”,要求我们用发展的眼光、和谐的理念、人本的思维去重新解读我们现有的一切,尤其是事关基本人权的传统犯罪构成理论。
1 我国当下的犯罪构成
我国犯罪构成体系,基本上是以前苏联犯罪构成体系为蓝本,这是受当时深刻的历史背景和政治因素所决定的,尤其是意识形态的因素。通常认为犯罪构成是成立犯罪所必需的一切要件,包括犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。犯罪客体是刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系,犯罪客观要件是刑法规定成立犯罪所必须的以行为为中心的客观事实,包括犯罪行为与由该行为引起的危害结果。犯罪行为包括作为与不作为,还有犯罪行为和危害结果的因果关系,以及犯罪对象、时间、地点、环境等犯罪行为实施的客观条件。犯罪主体要件是指行为成立犯罪所必须具备的主体资格,如刑事责任年龄、精神障碍、生理缺陷等。犯罪主观要件是指成立犯罪必须具备的主观心理状态,包括犯罪故意、过失、犯罪目的和动机。我国的犯罪构成是一次性整体评价的犯罪构成体系,具有一损俱损、一荣俱荣的理论品性;呈现出一定的封闭性,其犯罪构成要件是犯罪成立的全部要件,属于犯罪成立意义上的犯罪构成。而大陆法系、英美法系的犯罪构成要件只是犯罪成立的条件之一,大陆法系的犯罪构成要成立犯罪,除了具备构成要件的该当性之外,还要依次具备违法性和有责性要件;英美法系的还要有排除合法辩护的责任充足要件。
这种传统犯罪构成在过去相当长的时期内是符合或者基本符合我国国情的。但是随着经济发展和改革开放的深入,传统犯罪构成体系日渐跟不上时代发展的步伐。扬汤止沸的“许霆案”由无期到5年高度落差判决找不到合理之解释,还有新近备受关注的“梁丽案”之所以让司法人员甚感棘手,笔者认为这与传统犯罪构成的不协调息息相关。因此,对之进行反思和改善,日益成为必要。
2 对我国当下犯罪构成的反思
2.1对我国传统犯罪构成的缺憾思考
刑法有打击犯罪防卫社会和不罚无辜保障人权两大功能,在实践中主要体现为入罪机制和出罪机制,入罪注重合法性即实然的罪刑法定,出罪强调合理性即应然的自然法。不同犯罪构成理论结构在入罪方面的作用大体一致,区别之处主要体现在出罪的通道上。德日大陆法系和英美法系犯罪构成理论结构的出罪机制体现在递进式的犯罪圈逐步收缩的过程,在体系上有其直观的理论相互衔接,体现了入罪和出罪的统一、完整和有序。我国现有犯罪构成理论结构则不反映出罪之机制,而是将出罪事由游离于犯罪构成理论结构之外来考虑,并且对出罪事由要素的纳入也不够法定和全面,给人一种杂乱无序之感,缺乏理论体系的完整性和系统性。从理论体系建构的价值层面来看,李洁教授认为我国通说的四要件犯罪构成理论体系,一次性评价的体系设计,出罪通道的不畅通,导致刑法运行安全方面的保障欠缺。将一个总体的犯罪评价对象即犯罪行为拆分为四个方面的理论体系思路,难以符合我们东方人整体性思维的一般思维习惯,具有可操作性方面的问题,缺乏法的实务操作性和法的实质安全性。豍
2.2 我国犯罪构成的出罪事由与国外之对比
不同国家刑法上规定的出罪事由范围略有不同,主要是理论创制的差异。德日大陆刑法的社会相当性理论,期待可能性理论和超法规免责事由理论;英美刑法的充满人性的“可得宽恕”免责概念,不问小事原理、法律的生命在于经验这种实用主义理念并配以控辩对抗式诉讼。两法系“权利外延开放”的理念导致出罪机制畅通。反观我国犯罪构成理论尚欠缺这些理论学说,确实没有将出罪事由明确纳入其中作为有机组成部分,而是由“四要件整合的定罪规格”外加“排除社会危害性的行为”两块内容拼接而成。目前可用的法律资源充其量只是用足《刑法》第13条规定的“情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”这一具有刑事政策性的法律规范。豎(P101)对此,笔者确有种捉襟见肘的理论匮乏之感。我国游离于犯罪构成结构之外的正当防卫和紧急避险,则对应着德日犯罪构成要件违法性阻却事由和英美法系犯罪构成责任充足要件的合法辩护的正当理由。
2.3 我国刑法中“期待可能性”之体现和“轻微行为”之理论
我国《刑法》第16条规定“行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于故意或过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪”。其中“不能抗拒或不能预见的原因”就彰显了德日犯罪构成中“期待可能性的责任阻却事由”。豏(P224)另外我国《刑法》第5条、第15条、第17条、第18条、第19条、第20条、第28条、第37条、第61条、第63条以及分则第143条第二款,都从不同侧面反应和体现了期待可能性的理论精髓。笔者认为我国《刑法》第13条“情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪”的规定则是“法律不理会琐细之事”刑法格言的具体体现。对此,李洁教授认为:在出罪事由中讨论轻微行为出罪范围也颇具合理性的。在排除犯罪事由的内容中,除了法定的与超法规的排除犯罪事由的情况外,法律不关注细小事的原理,也导致了在犯罪成立条件中轻微行为的处理问题必然受到关注。因此在犯罪的轮廓中包含的轻微情况也可以通过违法的轻微与责任的轻微而将其在解释中排除在犯罪之外,同时,将排除犯罪的轻微行为放在作为排除犯罪性事由中解决,在具体案件处理中将内容确定化,也颇具对司法的参考功能。
笔者看来,在我国传统犯罪构成理论中赋予“期待可能性理论”和“轻微行为责任阻却事由”应有的理论地位,并不是对罪刑法定的冲突,反而是对之的丰富和发展。因为罪刑法定本身的核心要义是反对罪刑擅断,保障人权;这与“倾注刑法同情之泪”的期待可能性的理论精髓不谋而合。笔者认为持期待可能性理论会导致刑法的弹性过大、与罪刑法定相冲突的论者,坚持的是僵化的、教条的罪刑法定。当然对期待可能性的限制使用本来就是其本身的题中之义,限于篇幅在此不再做赘述。从我们当下国情来看,对超法规阻却事由的“期待可能性理论”与“轻微行为理论”的理论确认,也是有效回应当前国内“和谐发展、以人为本”的主旋律之需,堪称是推动刑法理论与时俱进的“助推器”。
3 对我国当下犯罪构成的设想
通过对我国犯罪构成理论的反思和对比,笔者认为我国传统犯罪构成应该重构如下:犯罪构成要件由犯罪入罪要件(或称犯罪本体要件)和犯罪出罪要件组成。其具体内容应包括:
第一层面:犯罪入罪要件(或称犯罪本体要件)和犯罪出罪要件。
第二层面:(1)犯罪入罪要件包括传统的犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件。(2)犯罪出罪要件包括违法阻却事由、例外责任阻却事由、轻微行为阻却事由。
第三层面:(1)犯罪客观要件包括犯罪行为、危害结果、因果关系、犯罪对象、时间、地点、环境等客观方面内容;犯罪主体要件包括刑事责任年龄、精神病、生理功能丧失、生理性醉酒等主体适格内容;犯罪主观要件包括故意、过失等主观内容。(2)违法阻却事由包括形式违法性阻却事由:正当防卫、紧急避险;实质违法阻却事由:法令事由、被害人同意行为、正当业务行为、执行命令行为等。豐例外责任阻却事由:期待可能性理论、轻微行为阻却事由。
笔者认为,该犯罪构成体系既有入罪的条件又有出罪的通道。将犯罪成立的积极成立条件与消极阻却条件融合在一个理论体系中,形成统一的标准,更有利于司法划一的刑法安全,也符合我们东方人一般的整体性思维习惯。较好地阻却了由于思维惯性而对出罪事由的忽略,从而导致侵犯人权的刑法不安全。避免了那种带着“有罪”眼镜去看待犯罪嫌疑人的思维模式,更加公正地既打击了犯罪又保障了人权;较好地履行“刑法既是善良人的大宪章又是犯罪人的大宪章”的刑法格言。
再一点,从司法实务来看,无论是从侦查、起诉、乃至审判,司法实务工作者大都是首先从犯罪客观要件入手再到主体要件、主观要件来审视案件的前前后后;最后再考虑是否有正当防卫,紧急避险等事由的存在。正当防卫、紧急避险虽然没有规定在我国现行犯罪构成要件的法定之列,但实务中一直是在犯罪构成之外按排除社会危害性的行为来考虑的。笔者把此类阻却、减轻责任的事由归入犯罪构成要件的法定之列,也是顺应实践之需,更有助于司法实务者处理司法实务时在法定的犯罪构成中能够找到实定法的立法依据。在犯罪构成的入罪要件上,笔者是沿用我国现行犯罪构成要件的三个主要传统要件,更易于为司法实务工作者所接受,同时又符合犯罪判断过程中的认知规律,是切实可行的。
关键词犯罪构成入罪出罪
中图分类号:D917文献标识码:A
回顾我国当下传统犯罪构成理论的产生过程:起步较晚,从文革末的空白到初成体系仅有三、四年的时间;还有文革所致刑法理论的断层,而又急需确立、发展的渴望;以及意识形态之因素;历史地、客观地决定了我国仓促照抄照搬前苏联犯罪构成理论。故此在确立之当时,没有时间也没有理论基础去对这一渊源于前苏联的犯罪构成理论进行反思和考量,更不可能怀疑其正确性。而今天的“和谐发展、以人为本”,要求我们用发展的眼光、和谐的理念、人本的思维去重新解读我们现有的一切,尤其是事关基本人权的传统犯罪构成理论。
1 我国当下的犯罪构成
我国犯罪构成体系,基本上是以前苏联犯罪构成体系为蓝本,这是受当时深刻的历史背景和政治因素所决定的,尤其是意识形态的因素。通常认为犯罪构成是成立犯罪所必需的一切要件,包括犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。犯罪客体是刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系,犯罪客观要件是刑法规定成立犯罪所必须的以行为为中心的客观事实,包括犯罪行为与由该行为引起的危害结果。犯罪行为包括作为与不作为,还有犯罪行为和危害结果的因果关系,以及犯罪对象、时间、地点、环境等犯罪行为实施的客观条件。犯罪主体要件是指行为成立犯罪所必须具备的主体资格,如刑事责任年龄、精神障碍、生理缺陷等。犯罪主观要件是指成立犯罪必须具备的主观心理状态,包括犯罪故意、过失、犯罪目的和动机。我国的犯罪构成是一次性整体评价的犯罪构成体系,具有一损俱损、一荣俱荣的理论品性;呈现出一定的封闭性,其犯罪构成要件是犯罪成立的全部要件,属于犯罪成立意义上的犯罪构成。而大陆法系、英美法系的犯罪构成要件只是犯罪成立的条件之一,大陆法系的犯罪构成要成立犯罪,除了具备构成要件的该当性之外,还要依次具备违法性和有责性要件;英美法系的还要有排除合法辩护的责任充足要件。
这种传统犯罪构成在过去相当长的时期内是符合或者基本符合我国国情的。但是随着经济发展和改革开放的深入,传统犯罪构成体系日渐跟不上时代发展的步伐。扬汤止沸的“许霆案”由无期到5年高度落差判决找不到合理之解释,还有新近备受关注的“梁丽案”之所以让司法人员甚感棘手,笔者认为这与传统犯罪构成的不协调息息相关。因此,对之进行反思和改善,日益成为必要。
2 对我国当下犯罪构成的反思
2.1对我国传统犯罪构成的缺憾思考
刑法有打击犯罪防卫社会和不罚无辜保障人权两大功能,在实践中主要体现为入罪机制和出罪机制,入罪注重合法性即实然的罪刑法定,出罪强调合理性即应然的自然法。不同犯罪构成理论结构在入罪方面的作用大体一致,区别之处主要体现在出罪的通道上。德日大陆法系和英美法系犯罪构成理论结构的出罪机制体现在递进式的犯罪圈逐步收缩的过程,在体系上有其直观的理论相互衔接,体现了入罪和出罪的统一、完整和有序。我国现有犯罪构成理论结构则不反映出罪之机制,而是将出罪事由游离于犯罪构成理论结构之外来考虑,并且对出罪事由要素的纳入也不够法定和全面,给人一种杂乱无序之感,缺乏理论体系的完整性和系统性。从理论体系建构的价值层面来看,李洁教授认为我国通说的四要件犯罪构成理论体系,一次性评价的体系设计,出罪通道的不畅通,导致刑法运行安全方面的保障欠缺。将一个总体的犯罪评价对象即犯罪行为拆分为四个方面的理论体系思路,难以符合我们东方人整体性思维的一般思维习惯,具有可操作性方面的问题,缺乏法的实务操作性和法的实质安全性。豍
2.2 我国犯罪构成的出罪事由与国外之对比
不同国家刑法上规定的出罪事由范围略有不同,主要是理论创制的差异。德日大陆刑法的社会相当性理论,期待可能性理论和超法规免责事由理论;英美刑法的充满人性的“可得宽恕”免责概念,不问小事原理、法律的生命在于经验这种实用主义理念并配以控辩对抗式诉讼。两法系“权利外延开放”的理念导致出罪机制畅通。反观我国犯罪构成理论尚欠缺这些理论学说,确实没有将出罪事由明确纳入其中作为有机组成部分,而是由“四要件整合的定罪规格”外加“排除社会危害性的行为”两块内容拼接而成。目前可用的法律资源充其量只是用足《刑法》第13条规定的“情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”这一具有刑事政策性的法律规范。豎(P101)对此,笔者确有种捉襟见肘的理论匮乏之感。我国游离于犯罪构成结构之外的正当防卫和紧急避险,则对应着德日犯罪构成要件违法性阻却事由和英美法系犯罪构成责任充足要件的合法辩护的正当理由。
2.3 我国刑法中“期待可能性”之体现和“轻微行为”之理论
我国《刑法》第16条规定“行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于故意或过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪”。其中“不能抗拒或不能预见的原因”就彰显了德日犯罪构成中“期待可能性的责任阻却事由”。豏(P224)另外我国《刑法》第5条、第15条、第17条、第18条、第19条、第20条、第28条、第37条、第61条、第63条以及分则第143条第二款,都从不同侧面反应和体现了期待可能性的理论精髓。笔者认为我国《刑法》第13条“情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪”的规定则是“法律不理会琐细之事”刑法格言的具体体现。对此,李洁教授认为:在出罪事由中讨论轻微行为出罪范围也颇具合理性的。在排除犯罪事由的内容中,除了法定的与超法规的排除犯罪事由的情况外,法律不关注细小事的原理,也导致了在犯罪成立条件中轻微行为的处理问题必然受到关注。因此在犯罪的轮廓中包含的轻微情况也可以通过违法的轻微与责任的轻微而将其在解释中排除在犯罪之外,同时,将排除犯罪的轻微行为放在作为排除犯罪性事由中解决,在具体案件处理中将内容确定化,也颇具对司法的参考功能。
笔者看来,在我国传统犯罪构成理论中赋予“期待可能性理论”和“轻微行为责任阻却事由”应有的理论地位,并不是对罪刑法定的冲突,反而是对之的丰富和发展。因为罪刑法定本身的核心要义是反对罪刑擅断,保障人权;这与“倾注刑法同情之泪”的期待可能性的理论精髓不谋而合。笔者认为持期待可能性理论会导致刑法的弹性过大、与罪刑法定相冲突的论者,坚持的是僵化的、教条的罪刑法定。当然对期待可能性的限制使用本来就是其本身的题中之义,限于篇幅在此不再做赘述。从我们当下国情来看,对超法规阻却事由的“期待可能性理论”与“轻微行为理论”的理论确认,也是有效回应当前国内“和谐发展、以人为本”的主旋律之需,堪称是推动刑法理论与时俱进的“助推器”。
3 对我国当下犯罪构成的设想
通过对我国犯罪构成理论的反思和对比,笔者认为我国传统犯罪构成应该重构如下:犯罪构成要件由犯罪入罪要件(或称犯罪本体要件)和犯罪出罪要件组成。其具体内容应包括:
第一层面:犯罪入罪要件(或称犯罪本体要件)和犯罪出罪要件。
第二层面:(1)犯罪入罪要件包括传统的犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件。(2)犯罪出罪要件包括违法阻却事由、例外责任阻却事由、轻微行为阻却事由。
第三层面:(1)犯罪客观要件包括犯罪行为、危害结果、因果关系、犯罪对象、时间、地点、环境等客观方面内容;犯罪主体要件包括刑事责任年龄、精神病、生理功能丧失、生理性醉酒等主体适格内容;犯罪主观要件包括故意、过失等主观内容。(2)违法阻却事由包括形式违法性阻却事由:正当防卫、紧急避险;实质违法阻却事由:法令事由、被害人同意行为、正当业务行为、执行命令行为等。豐例外责任阻却事由:期待可能性理论、轻微行为阻却事由。
笔者认为,该犯罪构成体系既有入罪的条件又有出罪的通道。将犯罪成立的积极成立条件与消极阻却条件融合在一个理论体系中,形成统一的标准,更有利于司法划一的刑法安全,也符合我们东方人一般的整体性思维习惯。较好地阻却了由于思维惯性而对出罪事由的忽略,从而导致侵犯人权的刑法不安全。避免了那种带着“有罪”眼镜去看待犯罪嫌疑人的思维模式,更加公正地既打击了犯罪又保障了人权;较好地履行“刑法既是善良人的大宪章又是犯罪人的大宪章”的刑法格言。
再一点,从司法实务来看,无论是从侦查、起诉、乃至审判,司法实务工作者大都是首先从犯罪客观要件入手再到主体要件、主观要件来审视案件的前前后后;最后再考虑是否有正当防卫,紧急避险等事由的存在。正当防卫、紧急避险虽然没有规定在我国现行犯罪构成要件的法定之列,但实务中一直是在犯罪构成之外按排除社会危害性的行为来考虑的。笔者把此类阻却、减轻责任的事由归入犯罪构成要件的法定之列,也是顺应实践之需,更有助于司法实务者处理司法实务时在法定的犯罪构成中能够找到实定法的立法依据。在犯罪构成的入罪要件上,笔者是沿用我国现行犯罪构成要件的三个主要传统要件,更易于为司法实务工作者所接受,同时又符合犯罪判断过程中的认知规律,是切实可行的。