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【摘要】本文通过阐述风险分担的定义与风险分担的基本原则问题，探讨了国内施工合同示范文本、F1DIC施工合同条件、NEC工程施工合同在风险分担上的比较，最后分析了风险分担的意义。
【关键词】合同双方；风险；分担
中图分类号：D923文献标识码： A
一、前言
风险是工程项目不可避免和必须重视的因素。虽然一些工程项目的合同双方在此问题上采取了一定的应对措施，但在实际的应用中依然存在一些问题。因此，合同双方要加大对风险分担问题的探讨。
二、风险分担的概述
项目的实施战略确定后，必须对与工程相关的合同进行总体策划。通过合同策划，一般要确定以下几个问题:发包模式、合同种类、招标方式、合同条件、重要合同条款等。合理的合同机制是工程顺利实施的保证，然而没有一项工程是不存在风险的，与其他一些行业相比，建筑业面临更多的不确定性。工程项目的风险不仅表现在其多样性，即一个项目中有许多种类的风险存在，如外部环境系统的风险、项目系统自身的风险以及项目参与主体的行为风险等，而且表现在风险在整个项目周期中都存在，从项目的可行性研究到合同策划、合同实施，直至项目投产后的运营，无时无刻不与风险相伴。一份好的合同应该有公平的、清晰的关于合同双方承担风险的约定，明确双方的责任和义务，在工程进行过程中才能有效、及时应对各种风险。
三、风险分担的基本原则
对于工程项目风险在合同双方(在本文中特指业主和承包商)之间如何合理分担，国际学术界虽然没有统一的认识，但归纳起来有以下基本原则：一方应为其自身的恶意行为或渎职引起的风险负责；如果一方能很方便地对某风险进行保险，并能将保险费消化在其费用中，则该风险最好由该方承担；如果一方是管理某项风险所获得的经济利益的最大受益者，则该风险应由该方承担；如果一方能更好地预见和控制该风险，则该风险应由该方承担；如果某风险发生后，一方为直接受害者，则该风险应划分给该方。
四、国内施工合同示范文本、F1DIC施工合同条件、NEC工程施工合同在风险分担上的比较
1、有关环境要素的风险
包括政治、法律、经济、自然条件、社会风险等方面。《范本》和《FIDIC》认为由此导致的工期延误和费用的增加，由业主分担；工程材料、设备损害、第二人伤亡损失，由业主分担；承包商材料、设备损害，由承包商分担；业主雇员的损害：由业主分担；承包商雇员的损害，由承包商分担。其余风险均由承包商承担。《NEC》认为由此导致的工期延误的增加，由业主分担，工程费用的增加，由承包商承担；工程材料、设备损害，由承包商分担；承包商材料、设备损害，由承包商分担。其余风险均由承包商承担。
对于经济或法律风险导致的物价变化，《范本》对于物价变化按约定方法变化合同价款；《FIDIC》中劳务费和材料价的涨落按约定方法调整合同价款；《NEC》中规定按合同约定增加合同价款。
2、工程系统结构产生的风险
包括技术上的不能，不利地下条件，有价物品，工程量变化几个方面。对于技术上的不能，《FIDIC》和《NEC》规定工程的按约实施实际上不可能做到或法律上不可能做到的风险由业主承担；业主承担承包商按约定实施工程无法避免的对财产的损害的风险。《范本》虽无明确规定，但指出由发包人组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底，也将该风险分配给发包人。
对于不利的地下条件和有价物品，三者规定基本相同，认为承包商可以得到因此造成的工期延长和费用补偿。但同时承包商也有告知的义务。
3、行为主体产生的风险
包括：业主、承包商、工程师三方的行为产生的风险。对于该类风险，一般遵循的原则是一方应为其自身的恶意行为或渎职引起的风险负责，但合同的另一方应该给以监督，尽量避免发生此类情况。
4、总体来说，三者有以下的不同：
（1）风险范围的定义
相对于F1DIC施工合同条件和国内施工合同范本，NEC合同条件中将“不利气候条件”、“不利现场条件”等不确定的定性描述定量化。如在F1DIC合同的第60．1(3)中对于不利气候条件作了定量描述，即“气象资料为工地现场各日历月重复出险率为10年以上，经选择的有关气候条件的数据”。若出现更为不利的气候条件，则费用与风险由业主承担；若气象资料表明气候条件为10年内可能出现的，则风险由承包商承担。此处有关风险范围的界定就十分明确。
（2）分配方法
FIDIC施工合同条件的分配是基于可预见风险的原则。即一个有经验的承包商可以预见的风险，就应该分配给他承担。如在FIDIC施工合同条件在其第12．2款中明确指出，如果承包商在现场遇到了气候条件以外的外界障碍，并且这些
障碍是一个有经验的承包商无法预见到的，则他有权获得相应的延期和所发生的费用。在施工合同示范文本中虽没有强调有经验的承包商合理预见，但也提出了不能预见、不能避免、并且不能克服的风险不由承包商承担这一原则。
而NEC工程施工合同采用的是可管理性风险分配方法。即认为：履行的合同是最好的成本效率的合同，是将风险分配至能够最佳管理风险和减少该风险的一方。管理风险成本最低的一方最能够控制风险。这样可以避免用可预见风险方法分配风险导致的低效率。例如NEC合同中对于不可抗力和恶劣的气候条件的分担是双方共担，即业主承担时间、承包商承担费用(通过保险)而对环境限制和适应性这一类风险要求承包商承担识别和预警。
（3）双方的风险偏好
基于可预见风险的方法进行的分配是认为承包商是风险厌恶型、而业主是风险中性的。所以对于不可预见的风险不应由承包商来承担，或者说承包商无法承担。以FIDIC施工合同条件为例，不可抗力等风险由业主承担。可以说，相对于NEC合同条件，FIDIC条件是“亲承包商”的。但这样容易导致承包商的低效率，以及道德风险。承包商可以通过将责任归咎为不利的外界影响(如不可抗力等)，从而逃避业主的指责。同时当不可抗力发生时，该方法也会影响承包商救助的积极性。
而基于可管理性分配方法的分配认为承包商更能够较好的管理风险，甚至能够从风险中获得收益。所以主张不可预见的风险共担。这无疑加大了承包商的风险责任。也就是认为，承包商是风险中性甚至是风险喜好的。这虽然可以提高承包商的效率，但不符合大多数承包商的风险偏好。显然，NEC合同条件要求更为成熟、能完备抵抗风险的承包商。
五、风险分担的意义
风险贯穿于工程项目建设的整个过程，无论是业主或是承包商都会面临一系列风险，都必须正视风险并对其作出决策。这些风险只有在合同双方之间进行合理的分担，才能使双方都具有一定的风险责任，发挥各自对项目管理和控制的积极性、创造性。工程实践证明，项目本身风险的大小以及合同各方分担风险的机制关系到项目是否能够顺利进行，业主的项目投资是否能在保证质量和工期的前提下得以控制。因此，风险的合理分担对项目的顺利实施具有重要意义。
六、结束语
风险分担问题直接影响合同双方的利益问题。在和谐社会主义的新时期，我们要加强工程项目合同双方风险分担问题的探讨，完善合同风险分担管理体系，确保工程项目合同双方的利益。
参考文献
[1]程述，謝丽芳.工程项目风险分担模型探讨[J].工程建设与设计，2010，(11)：69-71.
[2]张水波，何伯森.工程项目合同双方风险分担问题的探讨[J].天津大学学报，2009，5(3):257~261.
[3]雷胜强. 国际工程风险与保险[J].北京：中国建筑工业出版社，2012，(2)：56-58.
[4]朱佑国，潘吉仁.合同总体策划过程中的定量化分析方法[J].安徽建筑工业学院学报(自然科学版)，2008(02)：11-12．
【关键词】合同双方；风险；分担
中图分类号：D923文献标识码： A
一、前言
风险是工程项目不可避免和必须重视的因素。虽然一些工程项目的合同双方在此问题上采取了一定的应对措施，但在实际的应用中依然存在一些问题。因此，合同双方要加大对风险分担问题的探讨。
二、风险分担的概述
项目的实施战略确定后，必须对与工程相关的合同进行总体策划。通过合同策划，一般要确定以下几个问题:发包模式、合同种类、招标方式、合同条件、重要合同条款等。合理的合同机制是工程顺利实施的保证，然而没有一项工程是不存在风险的，与其他一些行业相比，建筑业面临更多的不确定性。工程项目的风险不仅表现在其多样性，即一个项目中有许多种类的风险存在，如外部环境系统的风险、项目系统自身的风险以及项目参与主体的行为风险等，而且表现在风险在整个项目周期中都存在，从项目的可行性研究到合同策划、合同实施，直至项目投产后的运营，无时无刻不与风险相伴。一份好的合同应该有公平的、清晰的关于合同双方承担风险的约定，明确双方的责任和义务，在工程进行过程中才能有效、及时应对各种风险。
三、风险分担的基本原则
对于工程项目风险在合同双方(在本文中特指业主和承包商)之间如何合理分担，国际学术界虽然没有统一的认识，但归纳起来有以下基本原则：一方应为其自身的恶意行为或渎职引起的风险负责；如果一方能很方便地对某风险进行保险，并能将保险费消化在其费用中，则该风险最好由该方承担；如果一方是管理某项风险所获得的经济利益的最大受益者，则该风险应由该方承担；如果一方能更好地预见和控制该风险，则该风险应由该方承担；如果某风险发生后，一方为直接受害者，则该风险应划分给该方。
四、国内施工合同示范文本、F1DIC施工合同条件、NEC工程施工合同在风险分担上的比较
1、有关环境要素的风险
包括政治、法律、经济、自然条件、社会风险等方面。《范本》和《FIDIC》认为由此导致的工期延误和费用的增加，由业主分担；工程材料、设备损害、第二人伤亡损失，由业主分担；承包商材料、设备损害，由承包商分担；业主雇员的损害：由业主分担；承包商雇员的损害，由承包商分担。其余风险均由承包商承担。《NEC》认为由此导致的工期延误的增加，由业主分担，工程费用的增加，由承包商承担；工程材料、设备损害，由承包商分担；承包商材料、设备损害，由承包商分担。其余风险均由承包商承担。
对于经济或法律风险导致的物价变化，《范本》对于物价变化按约定方法变化合同价款；《FIDIC》中劳务费和材料价的涨落按约定方法调整合同价款；《NEC》中规定按合同约定增加合同价款。
2、工程系统结构产生的风险
包括技术上的不能，不利地下条件，有价物品，工程量变化几个方面。对于技术上的不能，《FIDIC》和《NEC》规定工程的按约实施实际上不可能做到或法律上不可能做到的风险由业主承担；业主承担承包商按约定实施工程无法避免的对财产的损害的风险。《范本》虽无明确规定，但指出由发包人组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底，也将该风险分配给发包人。
对于不利的地下条件和有价物品，三者规定基本相同，认为承包商可以得到因此造成的工期延长和费用补偿。但同时承包商也有告知的义务。
3、行为主体产生的风险
包括：业主、承包商、工程师三方的行为产生的风险。对于该类风险，一般遵循的原则是一方应为其自身的恶意行为或渎职引起的风险负责，但合同的另一方应该给以监督，尽量避免发生此类情况。
4、总体来说，三者有以下的不同：
（1）风险范围的定义
相对于F1DIC施工合同条件和国内施工合同范本，NEC合同条件中将“不利气候条件”、“不利现场条件”等不确定的定性描述定量化。如在F1DIC合同的第60．1(3)中对于不利气候条件作了定量描述，即“气象资料为工地现场各日历月重复出险率为10年以上，经选择的有关气候条件的数据”。若出现更为不利的气候条件，则费用与风险由业主承担；若气象资料表明气候条件为10年内可能出现的，则风险由承包商承担。此处有关风险范围的界定就十分明确。
（2）分配方法
FIDIC施工合同条件的分配是基于可预见风险的原则。即一个有经验的承包商可以预见的风险，就应该分配给他承担。如在FIDIC施工合同条件在其第12．2款中明确指出，如果承包商在现场遇到了气候条件以外的外界障碍，并且这些
障碍是一个有经验的承包商无法预见到的，则他有权获得相应的延期和所发生的费用。在施工合同示范文本中虽没有强调有经验的承包商合理预见，但也提出了不能预见、不能避免、并且不能克服的风险不由承包商承担这一原则。
而NEC工程施工合同采用的是可管理性风险分配方法。即认为：履行的合同是最好的成本效率的合同，是将风险分配至能够最佳管理风险和减少该风险的一方。管理风险成本最低的一方最能够控制风险。这样可以避免用可预见风险方法分配风险导致的低效率。例如NEC合同中对于不可抗力和恶劣的气候条件的分担是双方共担，即业主承担时间、承包商承担费用(通过保险)而对环境限制和适应性这一类风险要求承包商承担识别和预警。
（3）双方的风险偏好
基于可预见风险的方法进行的分配是认为承包商是风险厌恶型、而业主是风险中性的。所以对于不可预见的风险不应由承包商来承担，或者说承包商无法承担。以FIDIC施工合同条件为例，不可抗力等风险由业主承担。可以说，相对于NEC合同条件，FIDIC条件是“亲承包商”的。但这样容易导致承包商的低效率，以及道德风险。承包商可以通过将责任归咎为不利的外界影响(如不可抗力等)，从而逃避业主的指责。同时当不可抗力发生时，该方法也会影响承包商救助的积极性。
而基于可管理性分配方法的分配认为承包商更能够较好的管理风险，甚至能够从风险中获得收益。所以主张不可预见的风险共担。这无疑加大了承包商的风险责任。也就是认为，承包商是风险中性甚至是风险喜好的。这虽然可以提高承包商的效率，但不符合大多数承包商的风险偏好。显然，NEC合同条件要求更为成熟、能完备抵抗风险的承包商。
五、风险分担的意义
风险贯穿于工程项目建设的整个过程，无论是业主或是承包商都会面临一系列风险，都必须正视风险并对其作出决策。这些风险只有在合同双方之间进行合理的分担，才能使双方都具有一定的风险责任，发挥各自对项目管理和控制的积极性、创造性。工程实践证明，项目本身风险的大小以及合同各方分担风险的机制关系到项目是否能够顺利进行，业主的项目投资是否能在保证质量和工期的前提下得以控制。因此，风险的合理分担对项目的顺利实施具有重要意义。
六、结束语
风险分担问题直接影响合同双方的利益问题。在和谐社会主义的新时期，我们要加强工程项目合同双方风险分担问题的探讨，完善合同风险分担管理体系，确保工程项目合同双方的利益。
参考文献
[1]程述，謝丽芳.工程项目风险分担模型探讨[J].工程建设与设计，2010，(11)：69-71.
[2]张水波，何伯森.工程项目合同双方风险分担问题的探讨[J].天津大学学报，2009，5(3):257~261.
[3]雷胜强. 国际工程风险与保险[J].北京：中国建筑工业出版社，2012，(2)：56-58.
[4]朱佑国，潘吉仁.合同总体策划过程中的定量化分析方法[J].安徽建筑工业学院学报(自然科学版)，2008(02)：11-12．