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为了切实落实刑事诉讼法第43 条的规定，通过排除非法证据杜绝非法取证行为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》） ，在诸多方面细化和完善了我国法律和司法解释关于非法证据排除的规定， 对非法证据的内涵和外延、审查和排除非法证据的程序、证明责任等问题作出了具体明确的规定。
一、我国非法证据排除的程序缺陷
尽管《非法证据排除规定》制定了比较详细的程序规则，使证据排除有章可循，但细究其条文，仍存在着诸多问题。
（一） 忽略了非法物证、书证的重要性。
《非法证据排除规定》没有规定对于非法物证、书证的排除程序。《非法证据排除规定》的第14 条规定： “物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”此条只是规定了非法物证、书证排除的条件，而对于排除的程序，包括提出排除动议的时间、提出排除动议的主体、举证责任、如何审查以及排除之后如何处理，规定均未涉及。
按照证据规定可以看出，对于非法物证、书证是否排除，在很大程度上交由法院自由裁量。规定只是给出了物证、书证被排除的三个条件，一是明显违反法律规定；二是可能影响公正审判；三是如果已经存在了上述有疑问的物证、书证，控诉方没有予以补正或者作出合理解释。也就是说，只要控诉方给出补正或者一份情况说明以解释存疑物证和书证，法院就不能认定证据非法而排除。显而易见，这样的条件是非常苛刻的，规定在一定程度上限制了非法物证、书证被排除的可能性。如果按照现行规定，受传统“重实体、轻程序”，“重惩罚、轻保障”的诉讼观影响，法院能否排除或者排除多少非法物证、书证，不能不令人怀疑。[1]
从长远来看，非法实物证据的排除规定应该成为立法的重点。非法证据包括了非法言词证据和非法实物证据两大类。前期各国法律所涉及的非法证据专指非法实物证据，后来才扩大到言词证据。
[2]这是因为在具有沉默权和任意自白规则的国家，被告人有不被强迫作证的权利，刑讯逼供现象越来越少，所以，非法证据重点还是实物证据。随着关于非法搜查、扣押的法律、法规的完备， 以及保护个人财产和隐私权的法律、法规的完善，非法实物证据应成为非法证据排除的主要对象。
（二）证据能力实质审查的缺失
这个问题集中体现在用以代替询问人员出庭作证的书面材料和不完整的“情况说明”。法院往往对上述控方提供的证据照单全收，大大降低了对证据实质审查的效果，置辩方于无力辩驳的境地。
[3]
第一，《非法证据排除规定》确立了讯问人员签名或加盖公章的说明材料可以作为证据使用，用以推翻辩方的证据排除申请。按照证据的性质，“情况说明”属于书面证人证言，是一种传闻证据，此时应以传闻证据规则的要求约束侦查人员的证人证言，即未出庭证人的庭外证言笔录原则上不具有证据能力。
[4]公安机关作为追诉机关，与案件的处理结果有密切的利害关系，将其作出的“情况说明”直接作为证据采纳显然是不合情理的。而实践中，侦查人员很少出庭作证，辩方也没有机会与侦查人员当庭质证。[5]
第二，录音录像的规定也存在不合理之处。同步录音录像被证明是一种积极且有效果的证明方式。它不仅可以防止讯问时的不合法行为，同时也可以为证明取证的合法性提供了依据，可以作为控方反驳被告方的有力的依据。但是，我国目前对录音、录像的移送和法庭是否播放还没有明确规定。在实践中，如果控方不愿意提供，法院也不会强制要求提供。[6]有时也存在法院要求提供，控方只提供一部分对定案不具影响的录音录像片段的情形。[7]是录音录像这一规定浮于形式，其运行效果并不尽如人意。[8]
（三）非法取得的被害人供述和证人证言不应在证据排除之列
非法言词证据又包括非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和非法取得的证人证言两大类。我国的《非法证据排除规定》第13条规定了“庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。”将非法取得的证人证言和被告人陈述等言词证据也纳入到非法证据排除规则的范围之内。其原因是在我国司法实践中也的确存在非法取得证言的现象，还因为我国的证人多不出庭。[9]
但是，将犯罪嫌疑人、被告人供述之外的非法言词证据纳入非法证据排除规则的范围的理论室有待商榷的。这是因为第一，对其他人的非法取证行为即使违法，但没有侵犯犯罪嫌疑人、被告人的权利，所以被告人无权要求排除。第二，非法的被告人供述之所以应该排除，不仅是因为可能导致证据虚假而形成冤假错案，更重要的是这些取证方法本身直接侵犯受宪法保护的公民基本权利中的核心权利即人身权。强调非法言词证据不能作为定案的根据，其价值选择在于尊重和保障人权，维护刑事程序的正当性。而非法取得的被害人供述和证人证言不存在人身权的侵害。第三，其他言词证据的取得方式可以通过其他渠道完善，特别是证人出庭作证制度的完善解决，而不是混淆在非法证据排除规则当中解决。
综上，基于《非法证据排除规定》的立法目的是切实保障被告方的人身权，非法取得的被害人供述和证人证言不应在证据排除之列。
（四）对于上诉权的规定有待完善
根据《非法证据排除规定》第12 条，“对于被告人及其辩护人提出的审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者以提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的依据。” 此种规定有其不妥之处。因为根据该规定，如果一审法院审查了审判前供述的合法性，或者即使没有审查被告方提出的非法证据排除主张，但没有依据审判前供述作为定案根据的，二审法院都不需要对审判前供述的合法性进行审查。[10]这样并不能很好的保障被告方的诉权，[11]也曲解了规定的真实意图——即从保障人权的角度维护被告方的权益。救济制度的缺失将会成为制约程序性辩护发挥效力的瓶颈。[12] 二、关于《非法证据排除规定》程序规则的完善的建议
（一）参照非法言词证据的排除程序落实实物证据程序规则
为了落实非法实物证据的排除规则，在我国设立证据展示或者证据交换程序的前提下，与排除审前非法供述一样，在庭前审查阶段，被告人及其辩护人就可以对非法物证和书证的排除提出动议。这样既可以避免应当排除的物证或者书证进入审判阶段影响裁判者的心证[13]，也可以为控方提供予以补正的机会，避免在审判阶段提出影响法庭对案件的正常审理，减少庭审过程中不必要的延期审理的次数。[14]当然，如果在审判阶段，被告方才发现物证或者书证非法取得而应被排除的，被告也可提出。具体的设计可以参照上述非法言词证据的排除程序。另外，即使在审前程序中辩方没有提出非法实物证据排除的动议，在审判过程中，如果法官发现物证、书证的取得明显违法律规定，可能影响公正审判，也应当要求控方补救或者作出合理解释，以保证案件得到公正处理。此种做法体现了法官在审判阶段的客观义务。
（二）完善侦查人员出庭作证制度，并建立同步录音录像制度
长期以来，各地法院都以“情况说明”来认定控方证据有效，继而使控方操控着证据合法性与否的重要标杆。这种司法习惯对辩方是极其不利的。正确的做法应是要求侦查人员出庭作证，当庭陈述自己的“情况说明”，并接受对方质证。经此程序后，这种“情况说明”才有作为证据被采纳的资格。同时，讯问过程中的录音、录像制度也应作相应完善。应规定控方提供完整地录音录像的义务，否则将承担不利的法律后果。
（三）在归责主体上，增加对实施违法行为个体的惩罚
在现行的归责制度下，本来为了刺激公安人员更积极地执法而设置的豁免权和国家责任却导致了侦查人员对法律规则的公然藐视。因此，对现行的责任追究体制予以改革，增加对实施违法行为个体的惩罚刻不容缓，这样才能保障非法证据排除规定能够较好地实施。应对非法取证的行为应追加具体工作人员的个体行政责任或刑事责任，以威慑违法行为的发生。当然，归责制度的制定要做到“适当威慑”，既不能“威慑过度”也不能“威慑不足”，既要防止保证侦查人员严格遵守合法程序，严格执法，又要保证司法效果，防止放纵犯罪的现象发生。
（四）关于非法证据排除的救济程序的完善
鉴于非法证据的特殊性和重要性，采用中间上诉程序是一种理想的救济模型。证据作为认定案件的基础，其排除与否，直接影响案件的定罪量刑。因此，可借鉴如“管辖权异议”模式的中间上诉程序，控辩双方如对法院关于非法证据排除的裁定有不同意见，可直接以此裁定提起上诉，在诉讼期限上应作适当延迟。
其次，要充分发挥我国二审程序的全面审查原则，及不论事实还是法律问题，不受上诉、抗诉范围的限制，对案件进行全面审查。因此，无论控辩双方是否以非法证据排除裁决为由提起上诉或抗诉，都能在二审程序中得到审查，从而得到救济。
注释：
[1] 汪海燕，《评关于非法证据排除的两个规定》，载《政法论坛》，2011年1月第29卷第1期，第95页。
[2]杨宇冠，《非法证据排除规则及其在中国确立问题研究》，载《比较法研究》2010年第3期，第74页。
[3]陈卫东： 《两个证据规定的进步与不足》，《证据科学》2010 年第5 期，第529 页。
[4] 高咏，“程序性辩护的困境——以非法证据排除规则的适用为切入点“，载《当代法学》2012年第一期，第19页。
[5]房保国： 《非法证据排除规则的实证分析》，《中国司法》2011 年第6 期，第51 页。
[6] 杨宇冠、杨恪： 《< 非法证据排除规定> 实施后续问题研究》，《政治与法律》2011 年第6 期，第28 页。
[7]高咏，“程序性辩护的困境——以非法证据排除规则的适用为切入点“，载《当代法学》2012年第一期，第20页。
[8] 陈瑞华，《程序性裁判中的证据规则》，载《法学家》，2011年第3期，第136页。
[9]杨宇冠，《非法证据排除规则及其在中国确立问题研究》，载《比较法研究》2010年第3期，第74页。
[10]未媚： 《非法证据排除规则在二审程序中的适用》，《证据科学》2010 年第5 期，第539 页。
[11]陈瑞华： 《非法证据排除规则的中国模式》，《中国法学》2011 年第6 期，第46 页。
[12]高咏，“程序性辩护的困境——以非法证据排除规则的适用为切入点“，载《当代法学》2012年第一期，第19页。
[13]关于我国证据制度本质上属于自由心证的论断，参见汪海燕、胡常龙： 《自由心证新理念探析》，载《法学研究》2001 年第2 期。
[14] 秦潇，《我国刑事非法证据排除规则的问题及完善》，载《经济与法》2011年第3期，第154页。
（作者通讯地址：浙江省台州市路桥区人民法院，浙江 台州 318050）
一、我国非法证据排除的程序缺陷
尽管《非法证据排除规定》制定了比较详细的程序规则，使证据排除有章可循，但细究其条文，仍存在着诸多问题。
（一） 忽略了非法物证、书证的重要性。
《非法证据排除规定》没有规定对于非法物证、书证的排除程序。《非法证据排除规定》的第14 条规定： “物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”此条只是规定了非法物证、书证排除的条件，而对于排除的程序，包括提出排除动议的时间、提出排除动议的主体、举证责任、如何审查以及排除之后如何处理，规定均未涉及。
按照证据规定可以看出，对于非法物证、书证是否排除，在很大程度上交由法院自由裁量。规定只是给出了物证、书证被排除的三个条件，一是明显违反法律规定；二是可能影响公正审判；三是如果已经存在了上述有疑问的物证、书证，控诉方没有予以补正或者作出合理解释。也就是说，只要控诉方给出补正或者一份情况说明以解释存疑物证和书证，法院就不能认定证据非法而排除。显而易见，这样的条件是非常苛刻的，规定在一定程度上限制了非法物证、书证被排除的可能性。如果按照现行规定，受传统“重实体、轻程序”，“重惩罚、轻保障”的诉讼观影响，法院能否排除或者排除多少非法物证、书证，不能不令人怀疑。[1]
从长远来看，非法实物证据的排除规定应该成为立法的重点。非法证据包括了非法言词证据和非法实物证据两大类。前期各国法律所涉及的非法证据专指非法实物证据，后来才扩大到言词证据。
[2]这是因为在具有沉默权和任意自白规则的国家，被告人有不被强迫作证的权利，刑讯逼供现象越来越少，所以，非法证据重点还是实物证据。随着关于非法搜查、扣押的法律、法规的完备， 以及保护个人财产和隐私权的法律、法规的完善，非法实物证据应成为非法证据排除的主要对象。
（二）证据能力实质审查的缺失
这个问题集中体现在用以代替询问人员出庭作证的书面材料和不完整的“情况说明”。法院往往对上述控方提供的证据照单全收，大大降低了对证据实质审查的效果，置辩方于无力辩驳的境地。
[3]
第一，《非法证据排除规定》确立了讯问人员签名或加盖公章的说明材料可以作为证据使用，用以推翻辩方的证据排除申请。按照证据的性质，“情况说明”属于书面证人证言，是一种传闻证据，此时应以传闻证据规则的要求约束侦查人员的证人证言，即未出庭证人的庭外证言笔录原则上不具有证据能力。
[4]公安机关作为追诉机关，与案件的处理结果有密切的利害关系，将其作出的“情况说明”直接作为证据采纳显然是不合情理的。而实践中，侦查人员很少出庭作证，辩方也没有机会与侦查人员当庭质证。[5]
第二，录音录像的规定也存在不合理之处。同步录音录像被证明是一种积极且有效果的证明方式。它不仅可以防止讯问时的不合法行为，同时也可以为证明取证的合法性提供了依据，可以作为控方反驳被告方的有力的依据。但是，我国目前对录音、录像的移送和法庭是否播放还没有明确规定。在实践中，如果控方不愿意提供，法院也不会强制要求提供。[6]有时也存在法院要求提供，控方只提供一部分对定案不具影响的录音录像片段的情形。[7]是录音录像这一规定浮于形式，其运行效果并不尽如人意。[8]
（三）非法取得的被害人供述和证人证言不应在证据排除之列
非法言词证据又包括非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和非法取得的证人证言两大类。我国的《非法证据排除规定》第13条规定了“庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。”将非法取得的证人证言和被告人陈述等言词证据也纳入到非法证据排除规则的范围之内。其原因是在我国司法实践中也的确存在非法取得证言的现象，还因为我国的证人多不出庭。[9]
但是，将犯罪嫌疑人、被告人供述之外的非法言词证据纳入非法证据排除规则的范围的理论室有待商榷的。这是因为第一，对其他人的非法取证行为即使违法，但没有侵犯犯罪嫌疑人、被告人的权利，所以被告人无权要求排除。第二，非法的被告人供述之所以应该排除，不仅是因为可能导致证据虚假而形成冤假错案，更重要的是这些取证方法本身直接侵犯受宪法保护的公民基本权利中的核心权利即人身权。强调非法言词证据不能作为定案的根据，其价值选择在于尊重和保障人权，维护刑事程序的正当性。而非法取得的被害人供述和证人证言不存在人身权的侵害。第三，其他言词证据的取得方式可以通过其他渠道完善，特别是证人出庭作证制度的完善解决，而不是混淆在非法证据排除规则当中解决。
综上，基于《非法证据排除规定》的立法目的是切实保障被告方的人身权，非法取得的被害人供述和证人证言不应在证据排除之列。
（四）对于上诉权的规定有待完善
根据《非法证据排除规定》第12 条，“对于被告人及其辩护人提出的审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者以提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的依据。” 此种规定有其不妥之处。因为根据该规定，如果一审法院审查了审判前供述的合法性，或者即使没有审查被告方提出的非法证据排除主张，但没有依据审判前供述作为定案根据的，二审法院都不需要对审判前供述的合法性进行审查。[10]这样并不能很好的保障被告方的诉权，[11]也曲解了规定的真实意图——即从保障人权的角度维护被告方的权益。救济制度的缺失将会成为制约程序性辩护发挥效力的瓶颈。[12] 二、关于《非法证据排除规定》程序规则的完善的建议
（一）参照非法言词证据的排除程序落实实物证据程序规则
为了落实非法实物证据的排除规则，在我国设立证据展示或者证据交换程序的前提下，与排除审前非法供述一样，在庭前审查阶段，被告人及其辩护人就可以对非法物证和书证的排除提出动议。这样既可以避免应当排除的物证或者书证进入审判阶段影响裁判者的心证[13]，也可以为控方提供予以补正的机会，避免在审判阶段提出影响法庭对案件的正常审理，减少庭审过程中不必要的延期审理的次数。[14]当然，如果在审判阶段，被告方才发现物证或者书证非法取得而应被排除的，被告也可提出。具体的设计可以参照上述非法言词证据的排除程序。另外，即使在审前程序中辩方没有提出非法实物证据排除的动议，在审判过程中，如果法官发现物证、书证的取得明显违法律规定，可能影响公正审判，也应当要求控方补救或者作出合理解释，以保证案件得到公正处理。此种做法体现了法官在审判阶段的客观义务。
（二）完善侦查人员出庭作证制度，并建立同步录音录像制度
长期以来，各地法院都以“情况说明”来认定控方证据有效，继而使控方操控着证据合法性与否的重要标杆。这种司法习惯对辩方是极其不利的。正确的做法应是要求侦查人员出庭作证，当庭陈述自己的“情况说明”，并接受对方质证。经此程序后，这种“情况说明”才有作为证据被采纳的资格。同时，讯问过程中的录音、录像制度也应作相应完善。应规定控方提供完整地录音录像的义务，否则将承担不利的法律后果。
（三）在归责主体上，增加对实施违法行为个体的惩罚
在现行的归责制度下，本来为了刺激公安人员更积极地执法而设置的豁免权和国家责任却导致了侦查人员对法律规则的公然藐视。因此，对现行的责任追究体制予以改革，增加对实施违法行为个体的惩罚刻不容缓，这样才能保障非法证据排除规定能够较好地实施。应对非法取证的行为应追加具体工作人员的个体行政责任或刑事责任，以威慑违法行为的发生。当然，归责制度的制定要做到“适当威慑”，既不能“威慑过度”也不能“威慑不足”，既要防止保证侦查人员严格遵守合法程序，严格执法，又要保证司法效果，防止放纵犯罪的现象发生。
（四）关于非法证据排除的救济程序的完善
鉴于非法证据的特殊性和重要性，采用中间上诉程序是一种理想的救济模型。证据作为认定案件的基础，其排除与否，直接影响案件的定罪量刑。因此，可借鉴如“管辖权异议”模式的中间上诉程序，控辩双方如对法院关于非法证据排除的裁定有不同意见，可直接以此裁定提起上诉，在诉讼期限上应作适当延迟。
其次，要充分发挥我国二审程序的全面审查原则，及不论事实还是法律问题，不受上诉、抗诉范围的限制，对案件进行全面审查。因此，无论控辩双方是否以非法证据排除裁决为由提起上诉或抗诉，都能在二审程序中得到审查，从而得到救济。
注释：
[1] 汪海燕，《评关于非法证据排除的两个规定》，载《政法论坛》，2011年1月第29卷第1期，第95页。
[2]杨宇冠，《非法证据排除规则及其在中国确立问题研究》，载《比较法研究》2010年第3期，第74页。
[3]陈卫东： 《两个证据规定的进步与不足》，《证据科学》2010 年第5 期，第529 页。
[4] 高咏，“程序性辩护的困境——以非法证据排除规则的适用为切入点“，载《当代法学》2012年第一期，第19页。
[5]房保国： 《非法证据排除规则的实证分析》，《中国司法》2011 年第6 期，第51 页。
[6] 杨宇冠、杨恪： 《< 非法证据排除规定> 实施后续问题研究》，《政治与法律》2011 年第6 期，第28 页。
[7]高咏，“程序性辩护的困境——以非法证据排除规则的适用为切入点“，载《当代法学》2012年第一期，第20页。
[8] 陈瑞华，《程序性裁判中的证据规则》，载《法学家》，2011年第3期，第136页。
[9]杨宇冠，《非法证据排除规则及其在中国确立问题研究》，载《比较法研究》2010年第3期，第74页。
[10]未媚： 《非法证据排除规则在二审程序中的适用》，《证据科学》2010 年第5 期，第539 页。
[11]陈瑞华： 《非法证据排除规则的中国模式》，《中国法学》2011 年第6 期，第46 页。
[12]高咏，“程序性辩护的困境——以非法证据排除规则的适用为切入点“，载《当代法学》2012年第一期，第19页。
[13]关于我国证据制度本质上属于自由心证的论断，参见汪海燕、胡常龙： 《自由心证新理念探析》，载《法学研究》2001 年第2 期。
[14] 秦潇，《我国刑事非法证据排除规则的问题及完善》，载《经济与法》2011年第3期，第154页。
（作者通讯地址：浙江省台州市路桥区人民法院，浙江 台州 318050）