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【摘要】民间借贷的刑法规制问题是一需要在立法层面深入讨论的问题,在现行刑法中存在着集资类犯罪是刑法介入民间借贷领域的表现,在行政刑法的角度上看,对于集资类犯罪的适用应该优先前置的行政法规的处罚,充分发挥规范的指导作用,刑罚手段的使用要遵循谦抑性原则,而不应产生一种泛刑法化的思维。
【关键词】民间借贷;刑法规制;行政刑法;集资犯罪
随着中国经济的高速发展,企业对资金的需求也日渐紧迫。民间借贷在我国渐进式改革路径既定的背景下兴起,应该说这是政府、正规金融机构、各种经济成份的经营主体、社会公众相互博弈选择的结果。而在这种大的环境之下,尤其是伴随着一些热点案件在全社会的广泛讨论,对于民间借贷行为的法律规制备受瞩目。更鉴于我国客观存在的金融体系的问题,作为处罚程度最为严厉的刑法手段在解决民间借贷引发纠纷的效果上受到一定程度的质疑。围绕着刑法是否该介入涉及到民间借贷引发的纠纷,其介入的程度如何以及途径方法的选择,是我们需要予以关注和重视的。一、民间借贷的界定及当前存在的刑法规制的路径简介
民间借贷是相对于官方正规金融而言自发形成的民间信用部门,在国外的研究中被称为非正规金融,但国内的相关研究还未对民间借贷的内涵与外延形成较为统一的认识与清晰的界定[1],而明确一概念应该是在整个文章立论的一个基础性问题。对于民间借贷的界定在经济法层面的考量对于刑法规制的展开是具有重要借鉴意义起点的,但也存在具体观点上的不同。
借鉴于国内外学者对民间借贷概念的界定,我们认为民间借贷是相对于官方金融而言的,其内涵界定应当强调三点:一是产权属于民间所有,并由民间借贷组织或个人独立自主开展的资金融通和与其相关的资金融通活动。二是参与主体的民间性,即资金的需求者是从官方正式的金融体系中难以得到融资安排的经济行为人。同时,资金的供给者多是由民间资本出资组建的民间组织或手中持有闲散资金的个体。三是融资活动的非监管性,即民间借贷活动游离于金融监管当局的监管范围之外,未纳入官方的统计报表,未纳入金融监管当局日常管理系统,也难以得到金融法律法规的规范和有效保护的资金融通活动。[2]
在对以上概念的分析中很明晰的可以得到在定义民间借贷行为时所需要把握的三个关键字:产权、主体、非监管性。以此为切入的角度,我们把握民间借贷行为的三个关键字恰恰可以对应刑法具体个案构成要件中的行为对象、行为主体、行为三要素,所以在整个对民间借贷行为进行规制的立法基础在于从整个行为的构成要件要素必须完全的贯彻民间借贷的基本概念要求。例如在我国刑法规制民间借贷行为大量实例中,自1997年新刑法颁布实施之后,刑事管制路径与行政取缔相互承继情况下,实践中主要适用集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪,我们不难发现在具体的刑法条文中对于这两罪构成要件的表述以及相应的司法解释基本上遵循了对民间借贷行为的界定标准。那么在此意义上讲,非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,尤其是前者在实际的操作上作为当前我国刑法规制民间借贷的立法体现是毋庸置疑的。基于此,笔者认为对于我国当前存在的民间借贷刑法规制的路径分析也应该重点关注非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等集资类犯罪的适用以及一些质疑。二、从行政刑法角度评析当前我国针对集资类犯罪的立法意义
从当前立法模式和司法的现状来看,针对民间借贷行为的刑法规制明显的划归为集资类犯罪,于是在对我国当前刑法所规定的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪进行理论上的讨论时,不可避免的从该类犯罪的立法根据进行着手。众所周知,集资类犯罪纳入到刑法关注的领域是伴随着社会经济的现代化发展,并非是具有悠久的历史渊源的。在刑法理论上讲,这一类的犯罪区别于传统的违反人类伦理道德、有别于一般的财产性犯罪,称之为经济犯罪。而从更为严格的概念划分角度上看,这一集资类的犯罪应该划分到行政犯罪的范畴之内,与刑事犯罪相对应,当然这首先必须以明晰经济犯罪和行政犯罪的关系为前提。
应该说将集资类犯罪归属于经济犯罪是没有太大争议的,但行政犯罪的概念似乎并不为一般人所熟知,至少在我国刑事立法模式中,行政犯未形成诸如德国以独立的《经济刑法典》和《秩序违反法》单行模式存在,即使在理论上经济犯罪和行政犯罪的关系也必须予以细化讨论,才能对集资类犯罪是否属于行政犯范畴的说明产生意义。首先将集资类犯罪限缩在狭义的经济犯罪类别中,而狭义的经济犯罪,是指违反国家经济管理法规,破坏国家经济管理活动的行为。需要与之对应的为行政犯罪,简单地说,是指违反国家行政管理法规,破坏国家行政管理正常活动的行为,以此可以看出不同概念中经济管理法规在某种意义上也是行政管理法规,在我国尤其如此;破坏经济管理活动的行为,也是破坏行政管理活动的行为,那么我们恰恰可以得出正如张明楷教授所认为“狭义的经济犯罪实际上都是行政犯罪”的结论。[3]如此将集资类犯罪归于行政犯罪也具有理论基础,为接下来进行从行政刑法的角度评析针对民间借贷刑法规制的集资类犯罪提供了前提。
当前我国刑罚触角可能延伸到民间借贷行为的领域只可能限于狭义的经济犯罪。以在大量司法实践中主要运用的非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪为例,如何界定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为,一般适用《取缔办法》中的相关规定。由此我们可以发现行政刑法的一个重要的特点便是行政刑法规范都是空白刑罚规范,即刑法通常只规定了罪名与法定刑,而构成要件中的禁止内容的一部分或者全部则委任给行政法或其他法律、法规。[4]这一发现实际上可以归纳为行政犯罪在构成要件理论上具有开放的构成要件的模式,也就是说其构成要件所规定的行为模式需要借助于刑法典以外的行政法规的界定,在此基础上将具有行政违法性的行为因其就有严重的法益的侵害性纳入到刑法的规制范围之内,也就存在了“行政犯罪的违法双重性与责任双重性”论断,有学者指出行政犯罪应指违反行政法规,情节严重同时有触犯国家刑律的行为。在法律性质上,这种违法行为具有违反“行政法”和违反“刑事法”之双重违法性,而不能只强调行政违法性否认刑事违法性,反之亦然。[5]以此为分析行政犯罪的思路我们再次回归到具体的针对民间借贷行为规制的个案的评析。 自我国对于集资行为采取的行政取缔与刑事惩治的双重模式确立后,对于民间借贷进行规制的刑事管制成为金融监管的“最后一道防线”。其本身已经存在了大量的前置行政规范,以相关政策法规的出台的时间为线索,我国金融相关部门先后通过行政法规的形式相继提出了“吸收公众存款”、“变相吸收公众存款”的概念,同时设置了“未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”的兜底条款。在2007年,国务院法制办公室又将非法集资活动总结为12种类型。从行政刑法角度分析我国刑法针对民间借贷规制的科学性与合理性,不可避免的以其前置的作为补充空白构成要件的行政法规的合理性和必要性为前提。
在行政刑法的立法模式中我们发现,对于行为违反行政法规造成刑法所保护的法益处于侵害或者危险状态即可以认定犯罪的违法性的成立。此原理当然适用于集资犯罪的分析,以吸收公众存款罪为例,根据刑法规定的该罪的构成要件,实际上只要该当于其中的行政法规要求的:一是未经有权机关依法批准;二是向社会不特定对象即社会公众吸收资金;三是承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等其他形式的还本付息三个条件[6],那么该行为对于此罪保护的法益的侵害是当然成立的。但以实践为视角,在吸收公众存款罪的适用中绝大多数是源于造成了对被吸收存款公众的经济损失,这一点明显违背法律理论,由此看出我国行政刑法立法上存在有待商榷之处。涉及到民事、行政与刑法的规制的交叉地带,从法理上讲前置的规范足以界定和充分保护民众利益,实现司法的救济就没有必要进一步介入更为严厉的处罚手段,应该说这是以行政法规为构成要件的行政刑罚与刑事刑罚适用所必须充分区分的一点。行政刑法的功能应该是规范与社会保障并重,而笔者认为其中的规范的意义更大。所以,在以行政法规认定形式违法的基础上继而成立犯罪体系的违法性,其本身基于政策的考量与社会发展的需要是不可忽视的,其中的认定标准也似乎过于宽泛灵活,主观随意性很大。同时在司法实践中,依据现行的行政法规以及相关的文件,并不能清晰界定民间借贷的合法边界,并不能为集资主体所能预期认识,则不可避免地受到地方发展经济需求的影响,时而放松管制,时而严厉惩治,集资主体缺少明确的可预期性与稳定性。[7]笔者认为上述观点也印证了行政刑法的一些不足和有违罪刑法定之意的表象,这似乎成为刑法介入到民间借贷领域内的一大难题。
不可否认,集资行为行政取缔与刑事惩罚双重规制模式实际上是印证我国法律制裁体系中对于经济行为认定一般行政违法再到行政犯罪的递进关系。集资行为作为一种行政犯罪而非刑事犯罪,刑法意欲保障的更应该体现为这样的一种样态:整个社会金融秩序的稳定是通过昭示违反行政管理法规的不法而非对具体造成的法益侵害后果的惩罚,因为对于前者的实现才是对整个金融秩序的根本维护,对于制度的保障需要引导更多的人循规而行。那么在这样一种理念之下,过分的强调刑法对于集资类犯罪惩罚的意义远小于对于背后的行政法规制度的保障,我们的任务应该是首先建立起一个较为完善的能够对促进民间金融的良性发展具有指导意义的行政法规体系,再进一步强调对于严重的违反金融管理法规的民间借贷行为进行刑法上的规制。三、民间借贷刑法规制的路径的再思考
当前民间融资的规制模式,面临着法律效果和社会效果的双重困境,已经到了不得不改的地步。笔者认为,民间融资的刑事规制模式的转型,应当朝着以下几个方向努力:
第一,克服传统的对待民间借贷泛刑法化的思路,刑法不宜过早、过快地介入民间融资过程中产生的纠纷,至少在规范的意义上给予民间个体经济一定充分的发展空间,对民间融资予以最大的宽容,充分发挥前置的行政法规的规范作用,处理民间借贷要谨慎适用刑法手段,最大限度的遵循刑法的谦抑性原则,克制刑法随意介入的冲动。
第二,改进处理非法集资活动的现有实践模式,由于将多数非法集资行为都归结为非法吸收公众存款罪,实际上是混淆了直接融资和间接融资,以间接融资的方式统领了所有非法集资行为,显然是不具有说服力的。多数民间非法集资往往是集资者自己使用资金,更类似于直接融资模式,对于其刑法规制的适应必须是存在理论上的质疑的。
第三,区别一般民间借贷行为和本身出于非法目的的欺诈性融资的行为,严厉打击欺诈性融资的行为。对此,应当努力探索对欺诈性融资包括事前预警、善后处理等措施在内的一揽子的、综合性的规制体系,而不应当过于依赖刑法这一最后的防线。需要注意的是,民间融资的刑法制裁体系,是为国家管制民间资本的公共政策服务的,因而作为一种政策工具的刑法制裁措施,难以摆脱民间融资管制的民商事法律制度和行政法律制度的约束。
综上,民间借贷行为的刑法规制从行政刑法的角度上看具有其侧重意义,我们并不能借用一种泛刑法化的思维去处理发生在民间借贷领域的纠纷。以相关的行政法规适用为优先,刑罚手段为辅才是对应对民间借贷行为刑法介入问题的合理定位。[8]
参考文献:
[1]张书清.民间借贷法律价值体系的重构[J].上海金融,2009(2):69.
[2]陈蓉.我国民间借贷研究文献综述与评论[J].经济法论坛(第四卷):(161).
[3][4]张明楷.行政刑法辨析[J].中国社会科学,1995(3):101,104.
[5]刘艳红,周佑勇.行政刑法的一般理论[M].北京:北京大学出版社,2008.4.
[6][7]毛玲玲.集资行为的刑事管制——金融危机背景下的考察[J].政治与法律,2009(9):36.
[8]李怀胜.民间融资的刑法制裁体系及其完善[J].法学论坛,2011(3):117.
【关键词】民间借贷;刑法规制;行政刑法;集资犯罪
随着中国经济的高速发展,企业对资金的需求也日渐紧迫。民间借贷在我国渐进式改革路径既定的背景下兴起,应该说这是政府、正规金融机构、各种经济成份的经营主体、社会公众相互博弈选择的结果。而在这种大的环境之下,尤其是伴随着一些热点案件在全社会的广泛讨论,对于民间借贷行为的法律规制备受瞩目。更鉴于我国客观存在的金融体系的问题,作为处罚程度最为严厉的刑法手段在解决民间借贷引发纠纷的效果上受到一定程度的质疑。围绕着刑法是否该介入涉及到民间借贷引发的纠纷,其介入的程度如何以及途径方法的选择,是我们需要予以关注和重视的。一、民间借贷的界定及当前存在的刑法规制的路径简介
民间借贷是相对于官方正规金融而言自发形成的民间信用部门,在国外的研究中被称为非正规金融,但国内的相关研究还未对民间借贷的内涵与外延形成较为统一的认识与清晰的界定[1],而明确一概念应该是在整个文章立论的一个基础性问题。对于民间借贷的界定在经济法层面的考量对于刑法规制的展开是具有重要借鉴意义起点的,但也存在具体观点上的不同。
借鉴于国内外学者对民间借贷概念的界定,我们认为民间借贷是相对于官方金融而言的,其内涵界定应当强调三点:一是产权属于民间所有,并由民间借贷组织或个人独立自主开展的资金融通和与其相关的资金融通活动。二是参与主体的民间性,即资金的需求者是从官方正式的金融体系中难以得到融资安排的经济行为人。同时,资金的供给者多是由民间资本出资组建的民间组织或手中持有闲散资金的个体。三是融资活动的非监管性,即民间借贷活动游离于金融监管当局的监管范围之外,未纳入官方的统计报表,未纳入金融监管当局日常管理系统,也难以得到金融法律法规的规范和有效保护的资金融通活动。[2]
在对以上概念的分析中很明晰的可以得到在定义民间借贷行为时所需要把握的三个关键字:产权、主体、非监管性。以此为切入的角度,我们把握民间借贷行为的三个关键字恰恰可以对应刑法具体个案构成要件中的行为对象、行为主体、行为三要素,所以在整个对民间借贷行为进行规制的立法基础在于从整个行为的构成要件要素必须完全的贯彻民间借贷的基本概念要求。例如在我国刑法规制民间借贷行为大量实例中,自1997年新刑法颁布实施之后,刑事管制路径与行政取缔相互承继情况下,实践中主要适用集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪,我们不难发现在具体的刑法条文中对于这两罪构成要件的表述以及相应的司法解释基本上遵循了对民间借贷行为的界定标准。那么在此意义上讲,非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,尤其是前者在实际的操作上作为当前我国刑法规制民间借贷的立法体现是毋庸置疑的。基于此,笔者认为对于我国当前存在的民间借贷刑法规制的路径分析也应该重点关注非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等集资类犯罪的适用以及一些质疑。二、从行政刑法角度评析当前我国针对集资类犯罪的立法意义
从当前立法模式和司法的现状来看,针对民间借贷行为的刑法规制明显的划归为集资类犯罪,于是在对我国当前刑法所规定的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪进行理论上的讨论时,不可避免的从该类犯罪的立法根据进行着手。众所周知,集资类犯罪纳入到刑法关注的领域是伴随着社会经济的现代化发展,并非是具有悠久的历史渊源的。在刑法理论上讲,这一类的犯罪区别于传统的违反人类伦理道德、有别于一般的财产性犯罪,称之为经济犯罪。而从更为严格的概念划分角度上看,这一集资类的犯罪应该划分到行政犯罪的范畴之内,与刑事犯罪相对应,当然这首先必须以明晰经济犯罪和行政犯罪的关系为前提。
应该说将集资类犯罪归属于经济犯罪是没有太大争议的,但行政犯罪的概念似乎并不为一般人所熟知,至少在我国刑事立法模式中,行政犯未形成诸如德国以独立的《经济刑法典》和《秩序违反法》单行模式存在,即使在理论上经济犯罪和行政犯罪的关系也必须予以细化讨论,才能对集资类犯罪是否属于行政犯范畴的说明产生意义。首先将集资类犯罪限缩在狭义的经济犯罪类别中,而狭义的经济犯罪,是指违反国家经济管理法规,破坏国家经济管理活动的行为。需要与之对应的为行政犯罪,简单地说,是指违反国家行政管理法规,破坏国家行政管理正常活动的行为,以此可以看出不同概念中经济管理法规在某种意义上也是行政管理法规,在我国尤其如此;破坏经济管理活动的行为,也是破坏行政管理活动的行为,那么我们恰恰可以得出正如张明楷教授所认为“狭义的经济犯罪实际上都是行政犯罪”的结论。[3]如此将集资类犯罪归于行政犯罪也具有理论基础,为接下来进行从行政刑法的角度评析针对民间借贷刑法规制的集资类犯罪提供了前提。
当前我国刑罚触角可能延伸到民间借贷行为的领域只可能限于狭义的经济犯罪。以在大量司法实践中主要运用的非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪为例,如何界定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为,一般适用《取缔办法》中的相关规定。由此我们可以发现行政刑法的一个重要的特点便是行政刑法规范都是空白刑罚规范,即刑法通常只规定了罪名与法定刑,而构成要件中的禁止内容的一部分或者全部则委任给行政法或其他法律、法规。[4]这一发现实际上可以归纳为行政犯罪在构成要件理论上具有开放的构成要件的模式,也就是说其构成要件所规定的行为模式需要借助于刑法典以外的行政法规的界定,在此基础上将具有行政违法性的行为因其就有严重的法益的侵害性纳入到刑法的规制范围之内,也就存在了“行政犯罪的违法双重性与责任双重性”论断,有学者指出行政犯罪应指违反行政法规,情节严重同时有触犯国家刑律的行为。在法律性质上,这种违法行为具有违反“行政法”和违反“刑事法”之双重违法性,而不能只强调行政违法性否认刑事违法性,反之亦然。[5]以此为分析行政犯罪的思路我们再次回归到具体的针对民间借贷行为规制的个案的评析。 自我国对于集资行为采取的行政取缔与刑事惩治的双重模式确立后,对于民间借贷进行规制的刑事管制成为金融监管的“最后一道防线”。其本身已经存在了大量的前置行政规范,以相关政策法规的出台的时间为线索,我国金融相关部门先后通过行政法规的形式相继提出了“吸收公众存款”、“变相吸收公众存款”的概念,同时设置了“未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”的兜底条款。在2007年,国务院法制办公室又将非法集资活动总结为12种类型。从行政刑法角度分析我国刑法针对民间借贷规制的科学性与合理性,不可避免的以其前置的作为补充空白构成要件的行政法规的合理性和必要性为前提。
在行政刑法的立法模式中我们发现,对于行为违反行政法规造成刑法所保护的法益处于侵害或者危险状态即可以认定犯罪的违法性的成立。此原理当然适用于集资犯罪的分析,以吸收公众存款罪为例,根据刑法规定的该罪的构成要件,实际上只要该当于其中的行政法规要求的:一是未经有权机关依法批准;二是向社会不特定对象即社会公众吸收资金;三是承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等其他形式的还本付息三个条件[6],那么该行为对于此罪保护的法益的侵害是当然成立的。但以实践为视角,在吸收公众存款罪的适用中绝大多数是源于造成了对被吸收存款公众的经济损失,这一点明显违背法律理论,由此看出我国行政刑法立法上存在有待商榷之处。涉及到民事、行政与刑法的规制的交叉地带,从法理上讲前置的规范足以界定和充分保护民众利益,实现司法的救济就没有必要进一步介入更为严厉的处罚手段,应该说这是以行政法规为构成要件的行政刑罚与刑事刑罚适用所必须充分区分的一点。行政刑法的功能应该是规范与社会保障并重,而笔者认为其中的规范的意义更大。所以,在以行政法规认定形式违法的基础上继而成立犯罪体系的违法性,其本身基于政策的考量与社会发展的需要是不可忽视的,其中的认定标准也似乎过于宽泛灵活,主观随意性很大。同时在司法实践中,依据现行的行政法规以及相关的文件,并不能清晰界定民间借贷的合法边界,并不能为集资主体所能预期认识,则不可避免地受到地方发展经济需求的影响,时而放松管制,时而严厉惩治,集资主体缺少明确的可预期性与稳定性。[7]笔者认为上述观点也印证了行政刑法的一些不足和有违罪刑法定之意的表象,这似乎成为刑法介入到民间借贷领域内的一大难题。
不可否认,集资行为行政取缔与刑事惩罚双重规制模式实际上是印证我国法律制裁体系中对于经济行为认定一般行政违法再到行政犯罪的递进关系。集资行为作为一种行政犯罪而非刑事犯罪,刑法意欲保障的更应该体现为这样的一种样态:整个社会金融秩序的稳定是通过昭示违反行政管理法规的不法而非对具体造成的法益侵害后果的惩罚,因为对于前者的实现才是对整个金融秩序的根本维护,对于制度的保障需要引导更多的人循规而行。那么在这样一种理念之下,过分的强调刑法对于集资类犯罪惩罚的意义远小于对于背后的行政法规制度的保障,我们的任务应该是首先建立起一个较为完善的能够对促进民间金融的良性发展具有指导意义的行政法规体系,再进一步强调对于严重的违反金融管理法规的民间借贷行为进行刑法上的规制。三、民间借贷刑法规制的路径的再思考
当前民间融资的规制模式,面临着法律效果和社会效果的双重困境,已经到了不得不改的地步。笔者认为,民间融资的刑事规制模式的转型,应当朝着以下几个方向努力:
第一,克服传统的对待民间借贷泛刑法化的思路,刑法不宜过早、过快地介入民间融资过程中产生的纠纷,至少在规范的意义上给予民间个体经济一定充分的发展空间,对民间融资予以最大的宽容,充分发挥前置的行政法规的规范作用,处理民间借贷要谨慎适用刑法手段,最大限度的遵循刑法的谦抑性原则,克制刑法随意介入的冲动。
第二,改进处理非法集资活动的现有实践模式,由于将多数非法集资行为都归结为非法吸收公众存款罪,实际上是混淆了直接融资和间接融资,以间接融资的方式统领了所有非法集资行为,显然是不具有说服力的。多数民间非法集资往往是集资者自己使用资金,更类似于直接融资模式,对于其刑法规制的适应必须是存在理论上的质疑的。
第三,区别一般民间借贷行为和本身出于非法目的的欺诈性融资的行为,严厉打击欺诈性融资的行为。对此,应当努力探索对欺诈性融资包括事前预警、善后处理等措施在内的一揽子的、综合性的规制体系,而不应当过于依赖刑法这一最后的防线。需要注意的是,民间融资的刑法制裁体系,是为国家管制民间资本的公共政策服务的,因而作为一种政策工具的刑法制裁措施,难以摆脱民间融资管制的民商事法律制度和行政法律制度的约束。
综上,民间借贷行为的刑法规制从行政刑法的角度上看具有其侧重意义,我们并不能借用一种泛刑法化的思维去处理发生在民间借贷领域的纠纷。以相关的行政法规适用为优先,刑罚手段为辅才是对应对民间借贷行为刑法介入问题的合理定位。[8]
参考文献:
[1]张书清.民间借贷法律价值体系的重构[J].上海金融,2009(2):69.
[2]陈蓉.我国民间借贷研究文献综述与评论[J].经济法论坛(第四卷):(161).
[3][4]张明楷.行政刑法辨析[J].中国社会科学,1995(3):101,104.
[5]刘艳红,周佑勇.行政刑法的一般理论[M].北京:北京大学出版社,2008.4.
[6][7]毛玲玲.集资行为的刑事管制——金融危机背景下的考察[J].政治与法律,2009(9):36.
[8]李怀胜.民间融资的刑法制裁体系及其完善[J].法学论坛,2011(3):117.