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服务器标准是目前环境下信息网络传播行为认定的合理标准，信息网络传播行为是指将作品置于向公众开放的服务器中的行为。实质性替代标准未对视频聚合服务中所包含各种行为进行清晰划分，其讨论基础存在偏差。实质性替代标准将获益与损害作为信息网络传播行为的认定标准，该作法有违信息网络传播行为认定的客观事实属性，且将著作权利益与合同利益、竞争利益相混淆，是使用竞争案件的思路审理著作权案件。《网络著法作权司法解释》第五条无法成为实质性替代标准的法律依据。
信息网络传播行为的服务器标准与用户感知标准之争，前几年在学术界及司法界曾一度成为讨论热点。随着2010年北京市高级人民法院《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（简称《北京高院指导意见》）以及2013年最高人民法院《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《网络著作权司法解释》）的出台，笔者认为，在司法实践中对此应已达成共识。基于此，在北京知识产权法院去年审结的“同方案”中，1我院在判决中明确适用了服务器标准，并对服务器标准进行了系统论述，这一作法的目的仅在于使双方当事人以及社会公众更为了解服务器标准的来龙去脉，而非创设一个新标准。但出乎意料的是，该判决中对于服务器标准的确认在业界引起较大反响。很多人认为互联网技术日新月异，服务器标准对于现已出现的一些新的传播方式及传播技术无能为力，因此有必要考虑其合理性。与以往不同的是，目前的主要反对声音已不来源于“用户感知标准”，而是来源于“实质性替代标准”。该标准主要存在于涉及视频聚合类服务行为性质认定的案件中，在此类案件中，视频聚合平台提供指向影视作品的深层链接，且对被链接的影视作品进行选择、整理及编排等，一些情况下还存在破坏技术措施设置链接的行为。持实质性替代标准观点者认为上述视频聚合类服务行为应被认定属于信息网络传播行为，承担直接侵权责任。
下文中，笔者将对实质性替代标准的合理性进行探讨分析。本文因重点并不在于分析服务器标准的合理性，故将不再论及服务器标准的合理性，而仅仅是重申服务器标准的含义，即信息网络传播行为是指将作品置于向公众开放的服务器中的行为。
一、实质性替代标准的含义
实践中，何为“实质性替代标准”，虽并无权威解读，但持此观点者通常认为，因目前正版视频网站通常会采用技术措施防止其他网站提供指向该具体影视作品的深层链接，而视频聚合服务提供者通常会在破坏技术措施的情况下，向用户提供指向正版网站的链接。此外，视频聚合服务提供者对于相关视频内容还进行了选择、编排、整理等工作，使得用户得以在该聚合平台上直接实现对涉案作品的观看。这种具体服务提供方式扩大了作品的传播范围，分流了相关获得合法授权视频网站的流量，占用了被链接网站的带宽及服务器，影响被链接网站的广告收入，但却增加了视频聚合类网站或APP的广告收入及流量等，从而使其可以获得利益。基于此，视频聚合服务客观上发挥了在聚合平台上向用户提供视频内容的作用，产生了实质性替代效果，这种行为已超出了单纯提供搜索、链接服务的范畴。
综合上述内容应可看出，实质性替代标准的具体含义可概括为，因该服务使得用户得以在该聚合平台上直接实现对作品的观看，且选择、编辑、整理等行为，以及破坏技术措施行为、深层链接行为对著作权人所造成的损害及为行为人所带来的利益，与直接向用户提供作品的行为并无实质差别，因此，上述行为共同构成信息网络传播行为。
但实际上，因“用户得以在聚合平台上直接实现对作品的观看”这一情形属于深层链接必然具有的外在表现形式，其仍属于对深层链接行为的考虑范围，而并非单独的考虑因素，因此，下文中对此不予单独分析。
二、实质性替代标准存在的误区
1.未对聚合服务提供行为进行清晰划分
通常情况下，视频聚合服务并非单独的行为，而是由一系列行为所构成，既包括深层链接行为，亦包括对被链接内容所作的选择、整理、编辑行为，以及为设置链接而实施的破坏或避开技术措施等行为。因无论是对信息网络传播行为，还是对链接行为以及破坏、避开技术措施的认定，均属于对客观事实的认定，而非对行为合法性的认定。因此，对上述每一行为的性质分析均应单独进行，而不能混在一起作出认定。这也就意味着，无论聚合服务提供者是否实施了选择、编排、整理以及破坏技术措施等行为，均不会使得链接行为不再成其为链接行为。相应地，亦不能因其未实施上述行为，便认为该行为不构成链接行为。但实质性替代标准中未将上述行为进行划分，这一作法使得该观点在讨论基础上便存在偏差，有必要予以纠正。
因实质性替代标准中无论是对于选择、编辑、整理行为的论述，还是对破坏技术措施行为的分析均是围绕着视频聚合行为是否属于链接行为这一核心，故实质性替代观点的实质仍在于认定深层链接行为构成信息网络传播行为。因此，下文中对实质性替代标准的评述中将仅考虑深层链接行为。
当然，上述观点并非意味着其他行为对于链接行为的性质认定不会产生影响。虽然其他行为对于链接行为这一事实的认定不具任何影响，但在被链接网站并非合法授权网站的情况下，上述编辑整理等行为很可能会影响对链接提供者主观过错的认定，并进而对其是否构成帮助、教唆等共同侵权认定的结论产生影响。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：……（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等……”。第十条规定，“网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。”上述条款便是从这一角度对于上述情形进行了规定。 2.实质性替代标准有违信息网络传播行为的客观事实属性
实质性替代观点的核心在于将获益或损害因素作为判断深层连接行为是否构成信息网络传播行为的必要条件。也就是说，深层链接行为构成信息网络传播行为的根本原因在于深层链接行为使得著作权人利益受到了损害，而链接行为人却因此而获益。可见，实质性替代标准认为损失及获益因素与信息网络传播行为的认定之间具有因果关系。其中，获益或损害是“因”，深层链接行为是“果”。
但笔者则认为，这一因果关系的认定有违实际。通常情况下，只可能基于某一行为的发生使行为人获益或他人受损，而绝不可能反过来因为存在获益或受损的情形使得某一行为得以发生。
不仅如此，与用户感知标准所存在的问题相同，实质性替代标准中这一因果关系的认定还可能使得在不同情形下对同一行为的性质得出不同的结论。正如笔者在前文中所强调的，信息网络传播行为的认定属于对客观事实的认定。在深层链接行为本身无变化的情况下，即便案件其他因素发生变化，对该行为性质的认定亦不应发生变化。也就是说，针对同一行为，不可能出现一个案件中被认定构成信息网络传播行为，但另案中却不构成的情形。但如适用实质性替代标准，把损害及获益作为认定信息网络传播行为的依据，则在损害及获益因素发生变化的情况下，即便深层链接行为本身并无任何变化，对深层链接行为性质的认定同样会发生变化。这显然与信息网络传播行为这一事实认定的属性不相契合。
3.实质性替代标准是在著作权案件中采用了竞争案件的审理思路
侵犯著作权案件与不正当竞争案件虽均属于知识产权案件，但其却具有完全不同的审理逻辑及规则，这一区别使得损害及获益要素在这两类案件中所处审理环节及所起作用并不相同。
著作权每项权利的作用均在于赋予著作权人控制特定行为的权利，如复制权用于控制复制行为，广播权用于控制广播行为等等。著作权法亦对每项权利所控制的行为的特点、要件和范围作了明确的规定。基于此，在审理侵犯著作权案件中，基本审理思路应当是：明确权利人主张的权利，认定被告实施的行为是否落入该权利所控制的范围，即判断深层链接行为是否具备该权利所控制行为的特点和要件；如果落入，则进一步分析深层链接行为是否属于著作权权利限制及例外的情形（即是否构成合理使用或者法定许可）；如并不属于，再进一步判断深层链接行为是否对原告造成著作权方面的损失或者被告是否从中获益，以及被告是否有过错。如果被告有过错，且存在原告损失或被告获利情形，则被告应承担损害赔偿的责任。
由上述审理思路可以看出，深层链接行为是否落入原告权利范围是此类案件审理中首先应判断的问题，而对该问题的判断应以该权利所控制行为的法定要件为依据。至于损失、获益或其它因素，对这一问题的认定完全不产生影响。需要指出的是，该特点是知识产权侵权类案件的共性，其不仅体现在著作权案件中，也体现在侵犯专利权及侵犯商标权案件中。
但竞争类案件则有所不同。反不正当竞争法中并未规定任何法定权利，其强调的是对违反诚实信用原则的不正当竞争行为的禁止，以及对良好竞争秩序的保护。因此，此类案件并不涉及到权利范围的确定，不需要首先判断深层链接行为是否落入权利范围，而更多的着眼于深层链接行为本身的正当性，强调被告的主观恶意。因对于深层链接行为是否具有不正当性的考虑需要结合各种因素，而获益、损失因素在其中占有重要地位，因此，损害及获益因素可能会对深层链接行为正当性的认定产生影响。
当然，获益或损害因素在侵犯著作权案件中不会影响对深层链接行为是否落入原告权利范围的判断，并不意味着其全无用处。在深层链接行为已落入原告权利范围内的情况下，损害或获益要素仍可能在以下两种情形中对侵权认定或民事责任的承担产生重要影响。
其一为对著作权权利限制情形的认定。著作权法第二十二条列举了权利限制的具体情形，著作权法实施条例第二十一条关于三步检验法的规定中则进一步明确将损害因素作为权利限制情形认定的考虑因素。上述规定意味着，如果深层链接行为落入了原告权利的保护范围，但却符合上述规定（即被告使用的是可以不经著作权人许可的已经发表的作品，且该行为未影响该作品的正常使用，亦未不合理地损害著作权人的合法利益），则该行为构成权利限制的情形，不构成对原告著作权的侵犯。
其二则为损害赔偿责任的承担及赔偿数额的计算。在侵犯著作权案件中，如果深层链接行为已落入原告权利范围内，且不属于权利限制的情形，则法院会按照著作权法第四十九条规定对赔偿数额予以确定，亦即“侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿”。
基于上述分析可以看出，作为侵犯信息网络传播权案件，首要问题应是界定信息网络传播权的权利范围，并在此基础上对深层链接行为是否落入该权利范围进行认定。但实质性替代标准对于深层链接行为是否属于链接行为的认定中并未从权利范围角度着手，而是强调深层链接行为可能导致的获益及损害，并认为上述情形使得该行为具有实质性替代效果，从而得出深层链接行为不构成链接行为的结论。这一做法实际上是在采用竞争案件的审理思路（即通过对双方当事人获益及损害因素的分析，对于深层链接行为的不正当性进行认定）审理著作权案件，违反了对法定权利保护的基本逻辑和步骤。
4.实质性替代标准未区分著作权利益与经营利益、合同利益
即便依据实质性替代标准，认为损害及获益要素对于信息网络传播行为的认定有影响，但勿庸置疑的是，此处的损害或获益因素亦应仅涉及著作权法所保护的利益。但实质性替代标准所考虑的对广告成本的影响、用户粘度的增加等，以及对权利人分销授权的影响，并不属于著作权法所保护的利益。
某一利益是否属于著作权人的利益完全取决于著作权法对著作权权利内容的规定，亦即该利益是否属于著作权法第十条所规定各具体权项所保护的利益。只有以该条款所规定的方式使用作品的行为对著作权人利益造成的损害，才属于著作权法的调整范围。除此之外的其他行为，即便与作品有关，甚至属于直接使用作品的行为，其为使用人带来的利益亦不在著作权法禁止的范畴，因此不能想当然地认为上述行为会对著作权人的法定利益造成损害。 以“购买”盗版图书的行为为例，该行为显然涉及到对于作品的利用，且亦会对著作权人正版作品的销售产生影响，但在著作权法并未规定著作权人有禁止他人购买盗版图书这一权项的情况下，该行为并不会对著作权人的法定利益造成损害，因此，上述行为不属于侵犯著作权的行为。
同理，对于特定类型作品的出租行为亦是如此。著作权法第十条第一款第（七）项规定，“出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外”。该规定中将出租的客体限定为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件”，因此，如果出租的是文字作品或摄影、美术作品等其他类型的作品，则尽管出租行为确会为出租者带来利益，但其仍不属于出租权所调整的行为，不能据此而认定著作权人的法定利益受到损害。
由此，著作权法不是万能法，它仅调整基于作品所产生的受著作权法保护的利益，对于无法用著作权法调整的利益，其是否可获得保护及如何进行保护，只能依据其他相关法律规定进行具体判断，而不能想当然地认为应适用著作权法调整。
实质性替代标准考虑的损害之一在于聚合服务对权利人广告成本、服务器及带宽成本带来的损害，以及该行为所产生的良好用户体验及用户粘性为聚合平台所带来的包括广告收益在内的利益。笔者认为，上述损害并非对著作权利益的损害，而仅是对经营利益的损害。现举一例以对二者相区分。出版社出版图书既需要向作者支付专有许可费，亦需支付纸张等印制成本。该两部分支出虽均与作品有关，但性质上并不相同。其中，印制成本属于经营成本，许可费则属于著作权成本。如果他人偷走出版社用以印刷该图书的纸张，该行为虽会对出版社的利益造成损害，但该损害显然不能被认为是损害了著作权利益。但如果另一出版社未经许可印刷了该图书，则其虽未对出版社的印制成本造成损害，但却损害了权利人的著作权利益。
同理，对于视频网站而言，其购买作品的费用属于著作权成本，但对于带宽及服务器的投入则属于经营成本，相应地，广告利益、用户粘性等亦属于经营利益。深层链接行为对于服务器、带宽及广告成本的损害均属于对经营利益的损害，而非著作权利益的损害。据此，实质性替代标准在侵犯著作权案件中对于广告成本的考虑，系将经营利益与著作权利益相混淆，该作法有失偏颇。
实质性替代标准考虑的另一损害在于对专有信息网络传播权人分销授权的影响，但这一损害同样并非对著作权利益的损害，而系对合同利益的损害。著作权人对其民事权益的保护通常可以采用两种方式：其一为通过著作权法所规定的法定权利排除他人未经许可的使用行为；其二则是通过合同约定对其合同利益进行保护。前者强调权利法定，后者强调意思自治。如果他人未经许可使用作品的行为落入著作权法所规定的具体权项范围内，则著作权人可依据著作权法获得救济。但著作权人同时可以通过合同约定而使得著作权法未涉及的利益获得保护（例如要求被许可人不得为其他网站提供链接端口等）。此类约定内容只要不为法律所禁止，且属于真实意思表示，对合同当事人便有约束力。如一方当事人违约，则合同相对方可以依据合同约定获得救济。但是，合同约定的利益只能依据合同约定予以维护，不能因为合同约定而使合同利益变成法定的权利。
在盛世骄阳诉动艺时光案中，法院指出，“知识产权遵循权利法定原则，受信息网络传播权控制的行为的范围应由法律规定，合同双方无权自由约定侵权行为的构成。……上述‘视为爱奇艺公司超授权范围使用授权节目’的约定，是爱奇艺公司基于合同意思自治原则对自身行为的拟制性和限制性约定，这种限制定约定……，非对信息网络传播权本身的限制。上述‘其他链接网站为侵权’的约定，……对合同外第三方不产生任何效力”。2笔者亦持此观点。
5.《网络著作权司法解释》第五条不能成为实质性替代标准的法律依据
《网络著作权司法解释》第五条第一款规定：“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为”。按照该规定，“实质替代”成为了网页快照、缩略图服务构成提供行为（即信息网络传播行为）的条件，实质性替代标准似乎在这里找到了法律根据。基于此，笔者有必要澄清该条款规定的“实质替代”的含义。
因该条规定针对的是对网页快照及缩略图等内容的提供行为，因此，在对上述行为性质进行分析之前，首先需要厘清上述行为的技术特征。实际上，无论是网页快照，还是缩略图快照，均是将原网页或原图片进行复制并将复制件置于信息网络中的行为。上述行为完全符合《网络著作权司法解释》第三条中有关提供行为系将作品置于信息网络中的行为这一限定，因此，上述行为当然构成作品信息网络传播行为。
至于该条款中为何使用“实质替代”一词，该司法解释的起草者对该条款所作说明应可起到解释作用。如果快照达到了复制（或者实质性替代）程度而构成复制，那么快照服务就兼具网络服务提供行为与内容服务提供行为的属性，两者在法律属性上是可分的，正是考虑了这些属性，《网络著作权司法解释》第五条第一款将网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质性替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品，规定为作品（内容）提供行为。3由此可知，该条款中的“实质替代”即指“复制”，其与实质性替代标准中“实质性替代”的含义显然不同。因此，上述条款不能作为实质性替代标准的法律依据。
三、实质性替代标准与著作权人的利益诉求
信息网络传播行为认定标准的确定并非著作权案件中的新问题，自2001年著作权法中新增信息网络传播权的规定后，该问题在著作权案件中便一直存在，亦一直存有争议，争议基本上集中于深层链接行为的性质认定上。但早期的争论主要存在于服务器标准与用户感知标准之间，近两年则出现了实质性替代标准。
涉及深层链接行为的案件至少在2003年便已出现。4之所以在以往的此类案件中从未出现实质性替代标准的提法，近来却出现这一观点，看似是由深层链接技术发展所导致，但实质原因却在于利益关系的变化，尤其是影视作品专有信息网络传播权人对回收其高额许可费的强烈需求。 目前，影视作品的著作权许可费呈现急速增长的态势。尤其对于热播影视作品，其许可费动辄上百万甚至几百万一集。这一高额费用使得信息网络传播权人不得不通过各种方式回收这一成本。其中，确保各被许可人所传播内容的范围限于授权范围内，显然是专有信息网络传播权人力求其利益最大化的必要前提。为达到这一目的，专有信息网络传播权人通常都会在合同中要求被授权网站采用技术措施以防止链接行为的产生，以避免对其所划分的各被许可人的权利范围受到破坏。
但对传播范围控制权的破坏既可能来源于被许可人，更有可能来源于深层链接者，尤其是以深层链接为主要手段的视频聚合平台服务提供者。如果该破坏来源于被许可人（即被许可人未将其传播范围限于合同限定范围内），专有信息网络传播权人尚可以依据合同法追究被许可人的违约责任从而得到救济。但如果来源于深层链接提供者，虽然权利人可以通过共同侵权规则、反不正当竞争法第二条以及破坏或避开技术措施等方式获得救济，但上述规则在适用条件上的限制会使得其救济效果难以达到权利人预期。例如，共同侵权规则的适用需要以存在直接侵权行为为前提，如果深层链接行为的被链接网站是获得合法授权的网站，则著作权人将无法通过共同侵权规则对深层链接行为予以制止。再如，反不正当竞争法第二条的适用，强调的是对网站经营利益的损害，因此，很可能只有被链接网站才可以作为原告起诉，被链接网站之外的其他著作权人则可能难以通过反不正当竞争法得到救济。至于破坏或避开技术措施保护规则的适用，则因技术措施通常是被链接网站所设置，因此，与反不正当竞争法的救济方式相同，被链接网站之外的其他著作权人是否可以获得保护亦有待探讨。此外，著作权人亦通常认为，破坏技术措施行为的举证较之于侵犯著作权行为，其难度更高，因此，权利人相对而言不愿采用这一救济方式。由此，虽然对深层链接行为的规制存在多种渠道，但著作权人，尤其是并不从事网站经营的专有信息网络传播权人，却可能认为上述方式均难以有效保护其利益。
基于此，专有信息网络传播权人需要寻找一种最为有效的救济途径使得深层链接行为得以被有效禁止。因深层链接行为与作品传播密切相关，故将该行为认定为信息网络传播行为将是最为便利最有效力的解决方式之一。该方法的优点在于适用要件简单，但却有着其他救济方式所无法达到的救济效果。一旦深层链接行为被认定信息网络传播行为，则深层连接成为信息网络传播权控制的范围，原告仅需举证证明其享有信息网络传播权且深层链接者并未获得其授权即可，无论专有信息网络传播权人是否经营网站，其均可以使深层链接提供者承担包括停止侵权、损害赔偿在内的民事责任，即便其所链接的是合法网站亦是如此。更为重要的是，这一作法使得追究深层链接提供者行政责任及刑事责任均具有了法律依据。如此即可以最大力度地禁止深层链接行为，并最大限度地保护专有信息网络传播权人对于作品传播范围的绝对控制权，最终使其利益最大化。
虽然用户感知标准是一直存在的有利于权利人利益保护的信息网络传播行为认定标准，但因该标准已被深层链接提供者熟知，为避免这一标准适用所带来的直接侵权的风险，越来越多的深层链接提供者会在提供链接服务时，采用各种足以使用户认知的方式明确表明其链接者的身份。这一情形的出现使得，即便按照用户感知标准，越来越多的深层链接行为亦不会被认定属于信息网络传播行为。可见，用户感知标准已无法满足权利人维护利益的需求。
在此情况下，实质性替代标准便应运而生。就适用效果而言，实质性替代标准属于用户感知标准的升级版。该标准的适用并不考虑用户是否足以认识到该行为是链接行为，而仅考虑提供链接者的获益及对著作权人的损害。在采用实质性替代标准的情况下，因深层链接行为，尤其是影视作品的深层链接行为，通常会使得链接提供者获得直接或间接利益。至于对于著作权人的损害，持此观点者完全可以将对著作权人合同利益及经营利益的损害混同为著作权利益的损害。因此，依据实质性替代标准，具有经营性质的深层链接行为必然属于信息网络传播行为。即便深层链接提供者在提供链接服务时以各种方式明示其仅为链接行为，亦不会影响这一认定。同时，无论专有信息网络传播权人是否是被链接网站经营者，也无论被链接网站是否系合法授权网站，均不影响专有信息网络传播权人依据侵害请求权提起侵犯著作权之诉，禁止深层链接行为。这一情形使得专有信息网络传播权人实现了对传播范围的绝对控制。
不仅如此，如果这一标准得以实施，其亦会为其他著作权人带来利益，而非仅仅有利于专有信息网络传播权人。例如，对于合法授权的被链接网站而言，其无需通过举证证明其经营利益的损失以赢得不正当竞争之诉，亦无需举证证明其采取了有效的技术措施以使得法院得以确认深层链接提供者确实施了破坏或避开技术措施的行为，而仅需证明其有合法权利，以及存在被诉行为这一事实即可获得有效救济，举证难度亦显然小很多。
综上可知，实质性替代标准之所以会在一些案件中被提出，更多是基于影视作品专有信息网络传播权人的利益诉求，而非基于对著作权法及其第十条第（十二）项对信息网络传播行为法定要件的理解。但是，对这种基于利益诉求来重新解读信息网络传播权及其所控制的信息网络传播行为的方式，笔者实难认同。这一方式存在着违反既有法律规定、论证逻辑错误的危险。在这一过程中，权利人可能会基于其利益诉求先预设了深层链接行为构成信息网络传播行为这一结论，然后再依据深层链接行为的特点对信息网络传播行为进行对应性地解释，从而扩大信息网络传播权的边界。这一方法显然不是科学合理的法律解释方法，而将损害及获益作为行为性质认定要素这一基本逻辑错误也因此产生。
笔者并不认为权利人寻求各种方式保护其利益有何不当，但笔者观点在于，权利人的利益诉求是否可以维护、对权利人与链接服务提供者之间的权利义务关系如何调整，均必须以现行法律规定为依据。法院审理案件，必须在现有法律框架下适用法律，不能因某一方的利益诉求而改变现有法律规则。如果法律规定确存在漏洞，或者现有法律不能适应和满足社会经济发展的需要，对于法律规定进行修改的权力亦在立法机关而非法院。实质性替代标准明显与现有法律规定不符，扩张了法律规定的信息网络传播权的范围，这也是笔者无法接受实质性替代标准的法律因素所在。 不可否认，保护著作权人利益是著作权法的重要制度价值之一，但笔者要强调的是，利益平衡同样是著作权法所追求的制度价值。在网络环境下的利益平衡要求平衡权利人、网络服务提供者和社会公众三者之间的利益关系。著作权法、信息网络传播权保护条例在制度设置上充分体现了这种平衡。《网络著作权司法解释》引言中便明确指出：“依法保护信息网络传播权，促进信息网络产业健康发展，维护公众利益”。其第一条开宗明义地规定：“人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益”。可见，法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，一方面要加强对著作权的保护，但另一方面，又不能不适当的限制互联网产业的创新和发展，同时要使社会公众享受公共信息资源的充分自由。
具体到实质替代标准，即便不从著作权法对信息网络传播权的规定出发，而仅从利益平衡的角度分析其合理性，亦不能仅仅考虑影视作品著作权人或者专有信息网络传播权人的利益需求，同时亦应考虑该作法可能影响到的包括其他网络服务提供者、网络用户等在内的各利益群体的利益需求。
因实质性替代标准一旦被采用，其将被作为信息网络传播行为判断的统一标准，因此，其不仅对影视作品深层链接行为的认定有影响，同时亦可能涉及到其他网络服务提供行为。现有网络服务提供行为除包括链接行为外，还包括信息存储空间提供行为、P2P提供行为等等其他服务行为。相当数量的上述服务不仅就其外在表现形式与直接内容提供行为无实质差别，其同时亦存在使著作权人利益受损，但使行为人获益的可能。这一情形说明，如依据实质性替代标准，目前公认的网络服务提供行为中，将有相当数量会落入信息网络传播权控制的范围，构成信息网络传播行为，从而使得行为人在提供上述服务时将必须经过著作权人许可。但是信息存储空间服务提供者显然无法针对用户上传的每个内容获得著作权人同意，P2P服务提供者也不可能针对用户通过该软件所传输的各种类型文件取得著作权人授权，其他网络服务者亦同样很难达到这一要求。这一现实情形使得在实质性替代标准下，网络服务提供者一旦继续提供该服务，便面临极大的侵权风险。基于现实考虑，服务提供者为避免侵权风险，其最好的选择当然是不再提供上述服务。这一结果对于网络用户以及互联网行业整体发展所造成的负面影响无需多言。
即便仅就深层链接的具体服务而言，其不仅仅指向影视作品，亦同样可能指向其他类型作品。举例来说，目前搜索引擎通常会提供一种针对具体格式内容的搜索服务，如果用户在搜索时将文件格式限定为“.doc”格式，则搜索结果均仅涉及此类文件格式内容。用户在点击各个搜索结果后，一般不会进入被链接网站页面，而会在搜索引擎页面下直接打开或下载这一文件，这种情况同样属于深层链接行为。依据实质性替代标准，因该行为亦会为搜索引擎带来直接或间接利益，并对被链接网站产生一定影响，该行为显然属于信息网络传播行为，应事先取得著作权人许可。但是作为针对海量信息的搜索引擎，如果要求其针对每一个特定格式的搜索结果，均寻求著作权人许可，显然不具可行性。而如果无法获得许可就意味着其该行为构成侵权，搜索引擎可选择的合法方式将同样是不再提供特定格式的搜索。这一结果意味着整体网络用户无法再获得特定搜索这一服务方式所带来的便利与快捷。该结果对于网络用户及链接行为的发展所造成的影响同样无需多言。
笔者要指出的是，包括深层链接在内的链接行为是互联网的基本元素。可以说，没有超链接就没有网络。因此，在对深层链接行为是否纳入著作权控制的行为作出法律评判时，必须持非常慎重的态度。前述事例仅仅是以现有网络服务提供行为类型作为基础对实质性替代标准可能产生的影响进行分析，但实际上，随着技术的发展，很可能出现一些目前无法想象的网络服务类型，而实质性替代标准的适用将会使得这一切均很可能因无法得到著作权人许可而成为违法行为，在网络社会中，这一结果对于整体社会发展所造成的阻碍将是难以想象的。
四、小结
服务器标准是目前环境下信息网络传播行为认定的合理标准，信息网络传播行为是指将作品置于向公众开放的服务器中的行为。实质性替代标准未对视频聚合服务中所包含各种行为进行清晰划分，其讨论基础存在偏差。实质性替代标准将获益与损害作为信息网络传播行为的认定标准，该作法有违信息网络传播行为认定的客观事实属性，且将著作权利益与合同利益、竞争利益相混淆，是使用竞争案件的思路审理著作权案件。《网络著法作权司法解释》第五条无法成为实质性替代标准的法律依据。
信息网络传播行为的服务器标准与用户感知标准之争，前几年在学术界及司法界曾一度成为讨论热点。随着2010年北京市高级人民法院《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（简称《北京高院指导意见》）以及2013年最高人民法院《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《网络著作权司法解释》）的出台，笔者认为，在司法实践中对此应已达成共识。基于此，在北京知识产权法院去年审结的“同方案”中，1我院在判决中明确适用了服务器标准，并对服务器标准进行了系统论述，这一作法的目的仅在于使双方当事人以及社会公众更为了解服务器标准的来龙去脉，而非创设一个新标准。但出乎意料的是，该判决中对于服务器标准的确认在业界引起较大反响。很多人认为互联网技术日新月异，服务器标准对于现已出现的一些新的传播方式及传播技术无能为力，因此有必要考虑其合理性。与以往不同的是，目前的主要反对声音已不来源于“用户感知标准”，而是来源于“实质性替代标准”。该标准主要存在于涉及视频聚合类服务行为性质认定的案件中，在此类案件中，视频聚合平台提供指向影视作品的深层链接，且对被链接的影视作品进行选择、整理及编排等，一些情况下还存在破坏技术措施设置链接的行为。持实质性替代标准观点者认为上述视频聚合类服务行为应被认定属于信息网络传播行为，承担直接侵权责任。
下文中，笔者将对实质性替代标准的合理性进行探讨分析。本文因重点并不在于分析服务器标准的合理性，故将不再论及服务器标准的合理性，而仅仅是重申服务器标准的含义，即信息网络传播行为是指将作品置于向公众开放的服务器中的行为。
一、实质性替代标准的含义
实践中，何为“实质性替代标准”，虽并无权威解读，但持此观点者通常认为，因目前正版视频网站通常会采用技术措施防止其他网站提供指向该具体影视作品的深层链接，而视频聚合服务提供者通常会在破坏技术措施的情况下，向用户提供指向正版网站的链接。此外，视频聚合服务提供者对于相关视频内容还进行了选择、编排、整理等工作，使得用户得以在该聚合平台上直接实现对涉案作品的观看。这种具体服务提供方式扩大了作品的传播范围，分流了相关获得合法授权视频网站的流量，占用了被链接网站的带宽及服务器，影响被链接网站的广告收入，但却增加了视频聚合类网站或APP的广告收入及流量等，从而使其可以获得利益。基于此，视频聚合服务客观上发挥了在聚合平台上向用户提供视频内容的作用，产生了实质性替代效果，这种行为已超出了单纯提供搜索、链接服务的范畴。
综合上述内容应可看出，实质性替代标准的具体含义可概括为，因该服务使得用户得以在该聚合平台上直接实现对作品的观看，且选择、编辑、整理等行为，以及破坏技术措施行为、深层链接行为对著作权人所造成的损害及为行为人所带来的利益，与直接向用户提供作品的行为并无实质差别，因此，上述行为共同构成信息网络传播行为。
但实际上，因“用户得以在聚合平台上直接实现对作品的观看”这一情形属于深层链接必然具有的外在表现形式，其仍属于对深层链接行为的考虑范围，而并非单独的考虑因素，因此，下文中对此不予单独分析。
二、实质性替代标准存在的误区
1.未对聚合服务提供行为进行清晰划分
通常情况下，视频聚合服务并非单独的行为，而是由一系列行为所构成，既包括深层链接行为，亦包括对被链接内容所作的选择、整理、编辑行为，以及为设置链接而实施的破坏或避开技术措施等行为。因无论是对信息网络传播行为，还是对链接行为以及破坏、避开技术措施的认定，均属于对客观事实的认定，而非对行为合法性的认定。因此，对上述每一行为的性质分析均应单独进行，而不能混在一起作出认定。这也就意味着，无论聚合服务提供者是否实施了选择、编排、整理以及破坏技术措施等行为，均不会使得链接行为不再成其为链接行为。相应地，亦不能因其未实施上述行为，便认为该行为不构成链接行为。但实质性替代标准中未将上述行为进行划分，这一作法使得该观点在讨论基础上便存在偏差，有必要予以纠正。
因实质性替代标准中无论是对于选择、编辑、整理行为的论述，还是对破坏技术措施行为的分析均是围绕着视频聚合行为是否属于链接行为这一核心，故实质性替代观点的实质仍在于认定深层链接行为构成信息网络传播行为。因此，下文中对实质性替代标准的评述中将仅考虑深层链接行为。
当然，上述观点并非意味着其他行为对于链接行为的性质认定不会产生影响。虽然其他行为对于链接行为这一事实的认定不具任何影响，但在被链接网站并非合法授权网站的情况下，上述编辑整理等行为很可能会影响对链接提供者主观过错的认定，并进而对其是否构成帮助、教唆等共同侵权认定的结论产生影响。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：……（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等……”。第十条规定，“网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。”上述条款便是从这一角度对于上述情形进行了规定。 2.实质性替代标准有违信息网络传播行为的客观事实属性
实质性替代观点的核心在于将获益或损害因素作为判断深层连接行为是否构成信息网络传播行为的必要条件。也就是说，深层链接行为构成信息网络传播行为的根本原因在于深层链接行为使得著作权人利益受到了损害，而链接行为人却因此而获益。可见，实质性替代标准认为损失及获益因素与信息网络传播行为的认定之间具有因果关系。其中，获益或损害是“因”，深层链接行为是“果”。
但笔者则认为，这一因果关系的认定有违实际。通常情况下，只可能基于某一行为的发生使行为人获益或他人受损，而绝不可能反过来因为存在获益或受损的情形使得某一行为得以发生。
不仅如此，与用户感知标准所存在的问题相同，实质性替代标准中这一因果关系的认定还可能使得在不同情形下对同一行为的性质得出不同的结论。正如笔者在前文中所强调的，信息网络传播行为的认定属于对客观事实的认定。在深层链接行为本身无变化的情况下，即便案件其他因素发生变化，对该行为性质的认定亦不应发生变化。也就是说，针对同一行为，不可能出现一个案件中被认定构成信息网络传播行为，但另案中却不构成的情形。但如适用实质性替代标准，把损害及获益作为认定信息网络传播行为的依据，则在损害及获益因素发生变化的情况下，即便深层链接行为本身并无任何变化，对深层链接行为性质的认定同样会发生变化。这显然与信息网络传播行为这一事实认定的属性不相契合。
3.实质性替代标准是在著作权案件中采用了竞争案件的审理思路
侵犯著作权案件与不正当竞争案件虽均属于知识产权案件，但其却具有完全不同的审理逻辑及规则，这一区别使得损害及获益要素在这两类案件中所处审理环节及所起作用并不相同。
著作权每项权利的作用均在于赋予著作权人控制特定行为的权利，如复制权用于控制复制行为，广播权用于控制广播行为等等。著作权法亦对每项权利所控制的行为的特点、要件和范围作了明确的规定。基于此，在审理侵犯著作权案件中，基本审理思路应当是：明确权利人主张的权利，认定被告实施的行为是否落入该权利所控制的范围，即判断深层链接行为是否具备该权利所控制行为的特点和要件；如果落入，则进一步分析深层链接行为是否属于著作权权利限制及例外的情形（即是否构成合理使用或者法定许可）；如并不属于，再进一步判断深层链接行为是否对原告造成著作权方面的损失或者被告是否从中获益，以及被告是否有过错。如果被告有过错，且存在原告损失或被告获利情形，则被告应承担损害赔偿的责任。
由上述审理思路可以看出，深层链接行为是否落入原告权利范围是此类案件审理中首先应判断的问题，而对该问题的判断应以该权利所控制行为的法定要件为依据。至于损失、获益或其它因素，对这一问题的认定完全不产生影响。需要指出的是，该特点是知识产权侵权类案件的共性，其不仅体现在著作权案件中，也体现在侵犯专利权及侵犯商标权案件中。
但竞争类案件则有所不同。反不正当竞争法中并未规定任何法定权利，其强调的是对违反诚实信用原则的不正当竞争行为的禁止，以及对良好竞争秩序的保护。因此，此类案件并不涉及到权利范围的确定，不需要首先判断深层链接行为是否落入权利范围，而更多的着眼于深层链接行为本身的正当性，强调被告的主观恶意。因对于深层链接行为是否具有不正当性的考虑需要结合各种因素，而获益、损失因素在其中占有重要地位，因此，损害及获益因素可能会对深层链接行为正当性的认定产生影响。
当然，获益或损害因素在侵犯著作权案件中不会影响对深层链接行为是否落入原告权利范围的判断，并不意味着其全无用处。在深层链接行为已落入原告权利范围内的情况下，损害或获益要素仍可能在以下两种情形中对侵权认定或民事责任的承担产生重要影响。
其一为对著作权权利限制情形的认定。著作权法第二十二条列举了权利限制的具体情形，著作权法实施条例第二十一条关于三步检验法的规定中则进一步明确将损害因素作为权利限制情形认定的考虑因素。上述规定意味着，如果深层链接行为落入了原告权利的保护范围，但却符合上述规定（即被告使用的是可以不经著作权人许可的已经发表的作品，且该行为未影响该作品的正常使用，亦未不合理地损害著作权人的合法利益），则该行为构成权利限制的情形，不构成对原告著作权的侵犯。
其二则为损害赔偿责任的承担及赔偿数额的计算。在侵犯著作权案件中，如果深层链接行为已落入原告权利范围内，且不属于权利限制的情形，则法院会按照著作权法第四十九条规定对赔偿数额予以确定，亦即“侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿”。
基于上述分析可以看出，作为侵犯信息网络传播权案件，首要问题应是界定信息网络传播权的权利范围，并在此基础上对深层链接行为是否落入该权利范围进行认定。但实质性替代标准对于深层链接行为是否属于链接行为的认定中并未从权利范围角度着手，而是强调深层链接行为可能导致的获益及损害，并认为上述情形使得该行为具有实质性替代效果，从而得出深层链接行为不构成链接行为的结论。这一做法实际上是在采用竞争案件的审理思路（即通过对双方当事人获益及损害因素的分析，对于深层链接行为的不正当性进行认定）审理著作权案件，违反了对法定权利保护的基本逻辑和步骤。
4.实质性替代标准未区分著作权利益与经营利益、合同利益
即便依据实质性替代标准，认为损害及获益要素对于信息网络传播行为的认定有影响，但勿庸置疑的是，此处的损害或获益因素亦应仅涉及著作权法所保护的利益。但实质性替代标准所考虑的对广告成本的影响、用户粘度的增加等，以及对权利人分销授权的影响，并不属于著作权法所保护的利益。
某一利益是否属于著作权人的利益完全取决于著作权法对著作权权利内容的规定，亦即该利益是否属于著作权法第十条所规定各具体权项所保护的利益。只有以该条款所规定的方式使用作品的行为对著作权人利益造成的损害，才属于著作权法的调整范围。除此之外的其他行为，即便与作品有关，甚至属于直接使用作品的行为，其为使用人带来的利益亦不在著作权法禁止的范畴，因此不能想当然地认为上述行为会对著作权人的法定利益造成损害。 以“购买”盗版图书的行为为例，该行为显然涉及到对于作品的利用，且亦会对著作权人正版作品的销售产生影响，但在著作权法并未规定著作权人有禁止他人购买盗版图书这一权项的情况下，该行为并不会对著作权人的法定利益造成损害，因此，上述行为不属于侵犯著作权的行为。
同理，对于特定类型作品的出租行为亦是如此。著作权法第十条第一款第（七）项规定，“出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外”。该规定中将出租的客体限定为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件”，因此，如果出租的是文字作品或摄影、美术作品等其他类型的作品，则尽管出租行为确会为出租者带来利益，但其仍不属于出租权所调整的行为，不能据此而认定著作权人的法定利益受到损害。
由此，著作权法不是万能法，它仅调整基于作品所产生的受著作权法保护的利益，对于无法用著作权法调整的利益，其是否可获得保护及如何进行保护，只能依据其他相关法律规定进行具体判断，而不能想当然地认为应适用著作权法调整。
实质性替代标准考虑的损害之一在于聚合服务对权利人广告成本、服务器及带宽成本带来的损害，以及该行为所产生的良好用户体验及用户粘性为聚合平台所带来的包括广告收益在内的利益。笔者认为，上述损害并非对著作权利益的损害，而仅是对经营利益的损害。现举一例以对二者相区分。出版社出版图书既需要向作者支付专有许可费，亦需支付纸张等印制成本。该两部分支出虽均与作品有关，但性质上并不相同。其中，印制成本属于经营成本，许可费则属于著作权成本。如果他人偷走出版社用以印刷该图书的纸张，该行为虽会对出版社的利益造成损害，但该损害显然不能被认为是损害了著作权利益。但如果另一出版社未经许可印刷了该图书，则其虽未对出版社的印制成本造成损害，但却损害了权利人的著作权利益。
同理，对于视频网站而言，其购买作品的费用属于著作权成本，但对于带宽及服务器的投入则属于经营成本，相应地，广告利益、用户粘性等亦属于经营利益。深层链接行为对于服务器、带宽及广告成本的损害均属于对经营利益的损害，而非著作权利益的损害。据此，实质性替代标准在侵犯著作权案件中对于广告成本的考虑，系将经营利益与著作权利益相混淆，该作法有失偏颇。
实质性替代标准考虑的另一损害在于对专有信息网络传播权人分销授权的影响，但这一损害同样并非对著作权利益的损害，而系对合同利益的损害。著作权人对其民事权益的保护通常可以采用两种方式：其一为通过著作权法所规定的法定权利排除他人未经许可的使用行为；其二则是通过合同约定对其合同利益进行保护。前者强调权利法定，后者强调意思自治。如果他人未经许可使用作品的行为落入著作权法所规定的具体权项范围内，则著作权人可依据著作权法获得救济。但著作权人同时可以通过合同约定而使得著作权法未涉及的利益获得保护（例如要求被许可人不得为其他网站提供链接端口等）。此类约定内容只要不为法律所禁止，且属于真实意思表示，对合同当事人便有约束力。如一方当事人违约，则合同相对方可以依据合同约定获得救济。但是，合同约定的利益只能依据合同约定予以维护，不能因为合同约定而使合同利益变成法定的权利。
在盛世骄阳诉动艺时光案中，法院指出，“知识产权遵循权利法定原则，受信息网络传播权控制的行为的范围应由法律规定，合同双方无权自由约定侵权行为的构成。……上述‘视为爱奇艺公司超授权范围使用授权节目’的约定，是爱奇艺公司基于合同意思自治原则对自身行为的拟制性和限制性约定，这种限制定约定……，非对信息网络传播权本身的限制。上述‘其他链接网站为侵权’的约定，……对合同外第三方不产生任何效力”。2笔者亦持此观点。
5.《网络著作权司法解释》第五条不能成为实质性替代标准的法律依据
《网络著作权司法解释》第五条第一款规定：“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为”。按照该规定，“实质替代”成为了网页快照、缩略图服务构成提供行为（即信息网络传播行为）的条件，实质性替代标准似乎在这里找到了法律根据。基于此，笔者有必要澄清该条款规定的“实质替代”的含义。
因该条规定针对的是对网页快照及缩略图等内容的提供行为，因此，在对上述行为性质进行分析之前，首先需要厘清上述行为的技术特征。实际上，无论是网页快照，还是缩略图快照，均是将原网页或原图片进行复制并将复制件置于信息网络中的行为。上述行为完全符合《网络著作权司法解释》第三条中有关提供行为系将作品置于信息网络中的行为这一限定，因此，上述行为当然构成作品信息网络传播行为。
至于该条款中为何使用“实质替代”一词，该司法解释的起草者对该条款所作说明应可起到解释作用。如果快照达到了复制（或者实质性替代）程度而构成复制，那么快照服务就兼具网络服务提供行为与内容服务提供行为的属性，两者在法律属性上是可分的，正是考虑了这些属性，《网络著作权司法解释》第五条第一款将网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质性替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品，规定为作品（内容）提供行为。3由此可知，该条款中的“实质替代”即指“复制”，其与实质性替代标准中“实质性替代”的含义显然不同。因此，上述条款不能作为实质性替代标准的法律依据。
三、实质性替代标准与著作权人的利益诉求
信息网络传播行为认定标准的确定并非著作权案件中的新问题，自2001年著作权法中新增信息网络传播权的规定后，该问题在著作权案件中便一直存在，亦一直存有争议，争议基本上集中于深层链接行为的性质认定上。但早期的争论主要存在于服务器标准与用户感知标准之间，近两年则出现了实质性替代标准。
涉及深层链接行为的案件至少在2003年便已出现。4之所以在以往的此类案件中从未出现实质性替代标准的提法，近来却出现这一观点，看似是由深层链接技术发展所导致，但实质原因却在于利益关系的变化，尤其是影视作品专有信息网络传播权人对回收其高额许可费的强烈需求。 目前，影视作品的著作权许可费呈现急速增长的态势。尤其对于热播影视作品，其许可费动辄上百万甚至几百万一集。这一高额费用使得信息网络传播权人不得不通过各种方式回收这一成本。其中，确保各被许可人所传播内容的范围限于授权范围内，显然是专有信息网络传播权人力求其利益最大化的必要前提。为达到这一目的，专有信息网络传播权人通常都会在合同中要求被授权网站采用技术措施以防止链接行为的产生，以避免对其所划分的各被许可人的权利范围受到破坏。
但对传播范围控制权的破坏既可能来源于被许可人，更有可能来源于深层链接者，尤其是以深层链接为主要手段的视频聚合平台服务提供者。如果该破坏来源于被许可人（即被许可人未将其传播范围限于合同限定范围内），专有信息网络传播权人尚可以依据合同法追究被许可人的违约责任从而得到救济。但如果来源于深层链接提供者，虽然权利人可以通过共同侵权规则、反不正当竞争法第二条以及破坏或避开技术措施等方式获得救济，但上述规则在适用条件上的限制会使得其救济效果难以达到权利人预期。例如，共同侵权规则的适用需要以存在直接侵权行为为前提，如果深层链接行为的被链接网站是获得合法授权的网站，则著作权人将无法通过共同侵权规则对深层链接行为予以制止。再如，反不正当竞争法第二条的适用，强调的是对网站经营利益的损害，因此，很可能只有被链接网站才可以作为原告起诉，被链接网站之外的其他著作权人则可能难以通过反不正当竞争法得到救济。至于破坏或避开技术措施保护规则的适用，则因技术措施通常是被链接网站所设置，因此，与反不正当竞争法的救济方式相同，被链接网站之外的其他著作权人是否可以获得保护亦有待探讨。此外，著作权人亦通常认为，破坏技术措施行为的举证较之于侵犯著作权行为，其难度更高，因此，权利人相对而言不愿采用这一救济方式。由此，虽然对深层链接行为的规制存在多种渠道，但著作权人，尤其是并不从事网站经营的专有信息网络传播权人，却可能认为上述方式均难以有效保护其利益。
基于此，专有信息网络传播权人需要寻找一种最为有效的救济途径使得深层链接行为得以被有效禁止。因深层链接行为与作品传播密切相关，故将该行为认定为信息网络传播行为将是最为便利最有效力的解决方式之一。该方法的优点在于适用要件简单，但却有着其他救济方式所无法达到的救济效果。一旦深层链接行为被认定信息网络传播行为，则深层连接成为信息网络传播权控制的范围，原告仅需举证证明其享有信息网络传播权且深层链接者并未获得其授权即可，无论专有信息网络传播权人是否经营网站，其均可以使深层链接提供者承担包括停止侵权、损害赔偿在内的民事责任，即便其所链接的是合法网站亦是如此。更为重要的是，这一作法使得追究深层链接提供者行政责任及刑事责任均具有了法律依据。如此即可以最大力度地禁止深层链接行为，并最大限度地保护专有信息网络传播权人对于作品传播范围的绝对控制权，最终使其利益最大化。
虽然用户感知标准是一直存在的有利于权利人利益保护的信息网络传播行为认定标准，但因该标准已被深层链接提供者熟知，为避免这一标准适用所带来的直接侵权的风险，越来越多的深层链接提供者会在提供链接服务时，采用各种足以使用户认知的方式明确表明其链接者的身份。这一情形的出现使得，即便按照用户感知标准，越来越多的深层链接行为亦不会被认定属于信息网络传播行为。可见，用户感知标准已无法满足权利人维护利益的需求。
在此情况下，实质性替代标准便应运而生。就适用效果而言，实质性替代标准属于用户感知标准的升级版。该标准的适用并不考虑用户是否足以认识到该行为是链接行为，而仅考虑提供链接者的获益及对著作权人的损害。在采用实质性替代标准的情况下，因深层链接行为，尤其是影视作品的深层链接行为，通常会使得链接提供者获得直接或间接利益。至于对于著作权人的损害，持此观点者完全可以将对著作权人合同利益及经营利益的损害混同为著作权利益的损害。因此，依据实质性替代标准，具有经营性质的深层链接行为必然属于信息网络传播行为。即便深层链接提供者在提供链接服务时以各种方式明示其仅为链接行为，亦不会影响这一认定。同时，无论专有信息网络传播权人是否是被链接网站经营者，也无论被链接网站是否系合法授权网站，均不影响专有信息网络传播权人依据侵害请求权提起侵犯著作权之诉，禁止深层链接行为。这一情形使得专有信息网络传播权人实现了对传播范围的绝对控制。
不仅如此，如果这一标准得以实施，其亦会为其他著作权人带来利益，而非仅仅有利于专有信息网络传播权人。例如，对于合法授权的被链接网站而言，其无需通过举证证明其经营利益的损失以赢得不正当竞争之诉，亦无需举证证明其采取了有效的技术措施以使得法院得以确认深层链接提供者确实施了破坏或避开技术措施的行为，而仅需证明其有合法权利，以及存在被诉行为这一事实即可获得有效救济，举证难度亦显然小很多。
综上可知，实质性替代标准之所以会在一些案件中被提出，更多是基于影视作品专有信息网络传播权人的利益诉求，而非基于对著作权法及其第十条第（十二）项对信息网络传播行为法定要件的理解。但是，对这种基于利益诉求来重新解读信息网络传播权及其所控制的信息网络传播行为的方式，笔者实难认同。这一方式存在着违反既有法律规定、论证逻辑错误的危险。在这一过程中，权利人可能会基于其利益诉求先预设了深层链接行为构成信息网络传播行为这一结论，然后再依据深层链接行为的特点对信息网络传播行为进行对应性地解释，从而扩大信息网络传播权的边界。这一方法显然不是科学合理的法律解释方法，而将损害及获益作为行为性质认定要素这一基本逻辑错误也因此产生。
笔者并不认为权利人寻求各种方式保护其利益有何不当，但笔者观点在于，权利人的利益诉求是否可以维护、对权利人与链接服务提供者之间的权利义务关系如何调整，均必须以现行法律规定为依据。法院审理案件，必须在现有法律框架下适用法律，不能因某一方的利益诉求而改变现有法律规则。如果法律规定确存在漏洞，或者现有法律不能适应和满足社会经济发展的需要，对于法律规定进行修改的权力亦在立法机关而非法院。实质性替代标准明显与现有法律规定不符，扩张了法律规定的信息网络传播权的范围，这也是笔者无法接受实质性替代标准的法律因素所在。 不可否认，保护著作权人利益是著作权法的重要制度价值之一，但笔者要强调的是，利益平衡同样是著作权法所追求的制度价值。在网络环境下的利益平衡要求平衡权利人、网络服务提供者和社会公众三者之间的利益关系。著作权法、信息网络传播权保护条例在制度设置上充分体现了这种平衡。《网络著作权司法解释》引言中便明确指出：“依法保护信息网络传播权，促进信息网络产业健康发展，维护公众利益”。其第一条开宗明义地规定：“人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益”。可见，法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，一方面要加强对著作权的保护，但另一方面，又不能不适当的限制互联网产业的创新和发展，同时要使社会公众享受公共信息资源的充分自由。
具体到实质替代标准，即便不从著作权法对信息网络传播权的规定出发，而仅从利益平衡的角度分析其合理性，亦不能仅仅考虑影视作品著作权人或者专有信息网络传播权人的利益需求，同时亦应考虑该作法可能影响到的包括其他网络服务提供者、网络用户等在内的各利益群体的利益需求。
因实质性替代标准一旦被采用，其将被作为信息网络传播行为判断的统一标准，因此，其不仅对影视作品深层链接行为的认定有影响，同时亦可能涉及到其他网络服务提供行为。现有网络服务提供行为除包括链接行为外，还包括信息存储空间提供行为、P2P提供行为等等其他服务行为。相当数量的上述服务不仅就其外在表现形式与直接内容提供行为无实质差别，其同时亦存在使著作权人利益受损，但使行为人获益的可能。这一情形说明，如依据实质性替代标准，目前公认的网络服务提供行为中，将有相当数量会落入信息网络传播权控制的范围，构成信息网络传播行为，从而使得行为人在提供上述服务时将必须经过著作权人许可。但是信息存储空间服务提供者显然无法针对用户上传的每个内容获得著作权人同意，P2P服务提供者也不可能针对用户通过该软件所传输的各种类型文件取得著作权人授权，其他网络服务者亦同样很难达到这一要求。这一现实情形使得在实质性替代标准下，网络服务提供者一旦继续提供该服务，便面临极大的侵权风险。基于现实考虑，服务提供者为避免侵权风险，其最好的选择当然是不再提供上述服务。这一结果对于网络用户以及互联网行业整体发展所造成的负面影响无需多言。
即便仅就深层链接的具体服务而言，其不仅仅指向影视作品，亦同样可能指向其他类型作品。举例来说，目前搜索引擎通常会提供一种针对具体格式内容的搜索服务，如果用户在搜索时将文件格式限定为“.doc”格式，则搜索结果均仅涉及此类文件格式内容。用户在点击各个搜索结果后，一般不会进入被链接网站页面，而会在搜索引擎页面下直接打开或下载这一文件，这种情况同样属于深层链接行为。依据实质性替代标准，因该行为亦会为搜索引擎带来直接或间接利益，并对被链接网站产生一定影响，该行为显然属于信息网络传播行为，应事先取得著作权人许可。但是作为针对海量信息的搜索引擎，如果要求其针对每一个特定格式的搜索结果，均寻求著作权人许可，显然不具可行性。而如果无法获得许可就意味着其该行为构成侵权，搜索引擎可选择的合法方式将同样是不再提供特定格式的搜索。这一结果意味着整体网络用户无法再获得特定搜索这一服务方式所带来的便利与快捷。该结果对于网络用户及链接行为的发展所造成的影响同样无需多言。
笔者要指出的是，包括深层链接在内的链接行为是互联网的基本元素。可以说，没有超链接就没有网络。因此，在对深层链接行为是否纳入著作权控制的行为作出法律评判时，必须持非常慎重的态度。前述事例仅仅是以现有网络服务提供行为类型作为基础对实质性替代标准可能产生的影响进行分析，但实际上，随着技术的发展，很可能出现一些目前无法想象的网络服务类型，而实质性替代标准的适用将会使得这一切均很可能因无法得到著作权人许可而成为违法行为，在网络社会中，这一结果对于整体社会发展所造成的阻碍将是难以想象的。
四、小结
服务器标准是目前环境下信息网络传播行为认定的合理标准，信息网络传播行为是指将作品置于向公众开放的服务器中的行为。实质性替代标准未对视频聚合服务中所包含各种行为进行清晰划分，其讨论基础存在偏差。实质性替代标准将获益与损害作为信息网络传播行为的认定标准，该作法有违信息网络传播行为认定的客观事实属性，且将著作权利益与合同利益、竞争利益相混淆，是使用竞争案件的思路审理著作权案件。《网络著法作权司法解释》第五条无法成为实质性替代标准的法律依据。