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作为WTO争端解决程序法的DSU所有条文中没有一个条款出现过“证据”一词，也没有关于“举证责任”的规定，仅仅在DSU附录3中规定：“在专家组与争端各方召开第一次实质性会议之前，争端各方应向专家组提交书面陈述，说明案件的事实和他们的观点。”
对举证责任的分配：专家组的观点
所谓举证责任，是指在争端解决程序中，由谁来提出证据证明自己的主张。WTO争端解决机制的实践中曾许多次分析过举证责任的问题，“谁主张谁举证”似乎已经成了被普遍接受的原则。然而在具体问题上，不同的专家组还是有不同的认识。
在美国羊毛上衣案(WT/DS33)中，上诉机构引用了许多学者的论述，对举证责任的问题作了非常明确的陈述：“我们认为，如果一个司法体系接受了这样一种主张，即简单的断言相当于证明，我们难以想象这样的制度如何能运转。难怪包括国际法院在内的各种国际机构一贯接受并适用如下规则：主张某一事实的一方，不管它是申诉方还是被申诉方，负有证明其存在的义务。同时，在大陆法、普通法和大多数法域，这也是一条普遍接受的证据法原理，即不论是主张权利的还是提出抗辩的一方，提出主张或抗辩的一方负有举证的义务。如果一方举出的证据足以推定它所主张的是真实，举证的责任就转移到另一方，除非另一方可以举出充足的证据来驳回这一推定，否则就败诉。在涉及GATT1994和WTO协定时，究竟要哪些证据和多少证据才能够建立起上述推定，肯定会因措施、条款和案件的不同而有不同的要求。”这一论断在后来的专家组报告中被反复引用。曾经有专家组提出过新的观点，在欧共体荷尔蒙案(WT/DS26)中，专家组认为根据《卫生与植物卫生措施协定》第3条第2款，在一方主张对方的检疫措施不符合国际标准时，举证责任发生倒置，应当由实施检疫措施的一方承担举证责任。换句话说，根据专家组的观点，如果一个成员指控另一成员实施的检疫措施不符合国际标准，提出指控的成员不需要证明措施不符合国际标准，而要由被指控的成员证明其措施符合国际标准。上诉机构推翻了专家组的这一结论，指出“即使一个成员决定让一项具体措施不符合国际标准，也不能因此就将举证责任加到这一成员头上，这实际上等于是一种处罚。”
在许多案件的上诉中，“败诉”的一方都提出申诉方没有能够提供充分证据证明事实存在，而上诉机构则不止一次地指出，对证据的衡量是专家组作为“事实判断者”的职权范围，不属于上诉机构的审理范围。
负有举证责任的不仅是提出申诉的一方，凡是作出“积极抗辩(affirmative defence)”的被申诉一方也要提供相应的证据。所谓的“积极抗辩”是指在受到指控之后提出WTO允许的例外，作为自己偏离WTO原则的抗辩理由。在巴西飞机补贴案(WT/DS46)中，专家组在分析中指出，巴西是一个发展中国家，《补贴与反补贴措施协定》第27条是对发展中国家成员适用的特别规定，在涉及补贴问题的案件中，如果被诉方是发展中国家成员，申诉方要证明该被诉方至少违反了第27条某一款的规定。加拿大就此提出上诉，认为《补贴与反补贴措施协定》第27条的性质属于一般义务的例外，因此应当由援引该例外的一方举证。上诉机构指出，根据协定第27条的措辞可以看出，它规定的是一般义务，如果发展中国家成员遵守了第27条第4款的规定，协定第3条第1款(a)就不适用，反之第3条第1款(a)则适用。因此，对发展中国家成员提出指控的，申诉方应当证明被申诉方没有满足第27条第4款的规定，只有在这样的情况下，协定第3条第1款(a)才适用。而在印度数量限制案(WT/DS90)中，专家组认为印度引用第18条第11款的但书是实体抗辩，因此印度负有举证责任。印度就此提出上诉，上诉机构指出，第18条第11款但书要求成员方不得要求实行收支平衡措施的发展中国家成员改变其经济政策。分析这一款的含义，它确实没有涉及举证责任的问题，但如果申诉方证明了被申诉方的措施不符合第18条第11款和补充注释，则被申诉方或者提出反驳证据，或者引用但书。如果被申诉方选择引用但书，它必须证明申诉方违反了不得要求发展中国家改变经济政策的义务。因此，专家组关于这一问题举证责任的结论是正确的。
根据DSU第21条第5款，如果争端双方对“败诉方”是否执行了裁决存在分歧，这一分歧也应当通过争端解决机制解决，在可能的情况下，由原先的专家组来进行“相符性”审查。此时，是应当由原案胜诉方证明对方修改后的法规仍然不符合WTO相关协定，还是由原案败诉方证明自己的措施已经符合WTO相关规定？在巴西飞机补贴案相符性审查中，专家组认为应当由原案败诉方证明自己的措施符合专家组或上诉机构裁决和建议。巴西就此提出上诉。上诉机构指出，巴西采取的措施是实施专家组和上诉机构报告的新措施，在举证责任方面，与审查一项首次被指控的措施并无区别。然而，巴西承认修改之后的措施仍然是《补贴与反补贴措施协定》第3条第1款(a)所禁止的措施，但提出其符合协定附件1(k)项。可见巴西提出了一项积极抗辩，提出积极抗辩的一方承担举证义务。因此专家组并没有错误。
三问证据的可接受性
任何一方提供的证据是否被专家组接受，这对争端解决至关重要。DSU没有关于证据的规定，对于某项证据接受与否，完全由专家组决定，专家组在这一方面还是相当宽松的。正如欧共体床单案(WT/DS141)的专家组所说：“国际裁判机构通常都能自由地接受并审查所有种类的证据”，“专家组在WTO争端解决中接受证据是有很大的自由度”。有时一方也会就对方提出的证据提出质疑，要求专家组不要接受，但质疑也必须有理由，而最终决定权在专家组。
一问：可以接受谁提供的证据？
在韩国奶制品案(WT/DS98)的上诉时提出，专家组在得出结论时利用了作为被申诉方的韩国提交的材料，其做法不符合DSU第11条。上诉机构指出：“根据DSU第11条，专家组的职责是确认事实并得出调查结论。为此，专家组有责任审查和分析它得到的所有证据，并且分析每一件证据的关联性和效力，而不仅仅是某一方提交的证据。”
根据DSU第13条，专家组有寻求信息的权利,专家组的这项权利是十分广泛的。然而，上诉机构在日本农产品案(WT/DS76)中指出，专家组这一权力虽然广泛，但不能用来补充申诉方的证据。在这一案件中，美国提出日本对不同品种的水果要求分别检验报告，没有科学依据，不符合《卫生与植物卫生措施协定》。由于该案涉及科学问题，专家组咨询了技术专家，获取了大量的资料。上诉机构指出，这些资料应当被用来“协助专家组理解双方提交的证据和双方的观点”，专家组错误地把其中关于“吸附水平”的数据作为确认日本措施违反协定规定的依据，而美国在其诉请中并没有提出“吸附水平”的问题。专家组这样的做法显然不符合关于举证责任的规则。
二问：证据可以采取什么形式？
DSU对这一问题同样没有规定。显然，书面形式的证据是争端当事方在解决争端时提交证据的主要形式。实际上，DSB并不排斥任何一方提交其他形式的证据。在多米尼加香烟案(WT/DS302)中，洪都拉斯指出，多米尼加要求所有销售的香烟必须在多米尼加国内粘贴纳税标记，这一要求不符合GATT第3条第4款，给予进口香烟低于国产香烟的待遇。为了支持自己一方的观点，洪都拉斯提供了处于不同包装阶段的香烟，外包装加贴了纳税标记的整盒香烟，以及多米尼加国产的、纳税标记在外包装密封膜里面的香烟。专家组根据这些证据得出结论：在密封膜外面加贴纳税标记破坏了美感；要求在多米尼加国内相关官员的监督下加贴纳税标记的做法给予进口香烟低于国产香烟的待遇。在日本酒税案(WT/DS8, WT/DS10, WT/DS11)中，双方都向专家组提交了瓶装的进口酒和国产酒，用以证明案件涉及的酒是同类产品或不是同类产品。至于证人证言，上诉机构在欧共体香蕉案(WT/DS27)的报告中提出，在争端解决中，成员方政府如何组织，包括让哪些人参加自己的代表团出席实质性会议，这是成员方主权范围之内的事情，WTO不应予以干涉。这实际上也为各成员在代表团中吸收国内利益集团的代表打开了大门。
三问：专家组可以接受什么时候提交的证据？
一个案件的专家组通常会制定自己的工作程序，其中包括提交证据的最后期限。在澳大利亚鲑鱼案(WT/DS18)中，澳大利亚请求专家组拒绝申诉方加拿大在最后期限之后提交的两份证据。专家组拒绝了其中一份，但接受了另一份。专家组的理由是，澳大利亚曾经要求得到额外时间来考虑这份证据，而专家组也给了它时间。
在韩国酒税(WT/DS75、WT/DS84)案中，在专家组与双方举行实质性会议之后，韩国提交了一份市场调查报告作为对专家组问题的答复。在专家组与双方举行的第二次实质性会议上，欧共体提交了自己的调查报告。专家组给韩国一星期时间对欧共体的报告作出回应。韩国认为这侵犯了它的程序权利。专家组指出，韩国在提交第一次材料和第一次实质性会议时都没有提交调查报告，它在实质性会议之后提交了市场调查报告，而欧共体提交报告的时间是它可以提交的最早时间，因此不接受韩国的观点。
在阿根廷纺织品案(WT/DS56)中，阿根廷在上诉时提出，专家组接受了美国在第二次实质性会议前两天提交的证据，违反了DSU第11条。这些证据是90份发票和海关文件，用以证明阿根廷所征关税超过35%约束税率。阿根廷曾经要求专家组拒绝接受这些证据，理由是提交时间太晚。专家组决定接受这些证据，但给了阿根廷两周时间做出答复。上诉机构指出，DSU第11条并没有规定提交证据的时间限制，DSU第12条既要求专家组遵循附录3规定的程序，又允许专家组在与双方协商之后采取其他程序。附录3也没有规定提交证据的时间限制。上诉机构认为，专家组确实可以拒绝接受美国在第一次实质性会议之后提交的证据，但专家组选择了接受证据，而给阿根廷额外时间作出答复；专家组也可以给阿根廷更长的时间，但阿根廷从来没有正式提出需要更多时间来作出答复；此外，阿根廷对美国提出的证据也没有提出反驳证据或评论。上诉机构认为，换一个专家组可能会采取不同的做法，但上诉机构认为专家组并没有滥用权力。
在加拿大飞机补贴案(WT/DS70)中，加拿大要求专家组发布指令，禁止申诉方在第一次实质性会议之后提交证据。专家组指出，有可能存在这样的情况，为了反驳被诉方的观点，申诉方需要提交新的证据,因此专家组拒绝发布这样的禁令。此后不久，在加拿大奶制品案(WT/DS103、WT/DS113)中，专家组工作程序中就出现了这样一条规定：“各方最迟应当在第一次实质性会议期间提交事实证据，除非该证据为反驳对方提交的材料或回答专家组的问题所必需。
上述程序的例外应在一方有充分理由的情况下得到同意，而应当给对方一定时间发表评论。”这样的规定后来成了专家组工作程序中普遍使用的规定。在美国伯德修正案一案(WT/DS217、WT/DS234)中，欧共体请求专家组同意其提交在实质性会议之后几个星期刚刚得到的一封信件。这时已经超过了专家组规定的提交证据的最后期限，但专家组认为信件与专家组要分析的问题相关，而欧共体刚刚得到该信件，完全有理由提交，因此专家组接受了那份证据。
从上述案件中专家组的实践可以看出，在提交证据的时间方面，尽管专家组会规定最后期限，但也会根据实际情况决定接受在规定期限之后提交的证据。在这个问题上，专家组考虑的主要是有利于案件的解决，以及对方在程序方面的正当权利是否受到影响。
(作者系华东政法学院教授、博士生导师)
对举证责任的分配：专家组的观点
所谓举证责任，是指在争端解决程序中，由谁来提出证据证明自己的主张。WTO争端解决机制的实践中曾许多次分析过举证责任的问题，“谁主张谁举证”似乎已经成了被普遍接受的原则。然而在具体问题上，不同的专家组还是有不同的认识。
在美国羊毛上衣案(WT/DS33)中，上诉机构引用了许多学者的论述，对举证责任的问题作了非常明确的陈述：“我们认为，如果一个司法体系接受了这样一种主张，即简单的断言相当于证明，我们难以想象这样的制度如何能运转。难怪包括国际法院在内的各种国际机构一贯接受并适用如下规则：主张某一事实的一方，不管它是申诉方还是被申诉方，负有证明其存在的义务。同时，在大陆法、普通法和大多数法域，这也是一条普遍接受的证据法原理，即不论是主张权利的还是提出抗辩的一方，提出主张或抗辩的一方负有举证的义务。如果一方举出的证据足以推定它所主张的是真实，举证的责任就转移到另一方，除非另一方可以举出充足的证据来驳回这一推定，否则就败诉。在涉及GATT1994和WTO协定时，究竟要哪些证据和多少证据才能够建立起上述推定，肯定会因措施、条款和案件的不同而有不同的要求。”这一论断在后来的专家组报告中被反复引用。曾经有专家组提出过新的观点，在欧共体荷尔蒙案(WT/DS26)中，专家组认为根据《卫生与植物卫生措施协定》第3条第2款，在一方主张对方的检疫措施不符合国际标准时，举证责任发生倒置，应当由实施检疫措施的一方承担举证责任。换句话说，根据专家组的观点，如果一个成员指控另一成员实施的检疫措施不符合国际标准，提出指控的成员不需要证明措施不符合国际标准，而要由被指控的成员证明其措施符合国际标准。上诉机构推翻了专家组的这一结论，指出“即使一个成员决定让一项具体措施不符合国际标准，也不能因此就将举证责任加到这一成员头上，这实际上等于是一种处罚。”
在许多案件的上诉中，“败诉”的一方都提出申诉方没有能够提供充分证据证明事实存在，而上诉机构则不止一次地指出，对证据的衡量是专家组作为“事实判断者”的职权范围，不属于上诉机构的审理范围。
负有举证责任的不仅是提出申诉的一方，凡是作出“积极抗辩(affirmative defence)”的被申诉一方也要提供相应的证据。所谓的“积极抗辩”是指在受到指控之后提出WTO允许的例外，作为自己偏离WTO原则的抗辩理由。在巴西飞机补贴案(WT/DS46)中，专家组在分析中指出，巴西是一个发展中国家，《补贴与反补贴措施协定》第27条是对发展中国家成员适用的特别规定，在涉及补贴问题的案件中，如果被诉方是发展中国家成员，申诉方要证明该被诉方至少违反了第27条某一款的规定。加拿大就此提出上诉，认为《补贴与反补贴措施协定》第27条的性质属于一般义务的例外，因此应当由援引该例外的一方举证。上诉机构指出，根据协定第27条的措辞可以看出，它规定的是一般义务，如果发展中国家成员遵守了第27条第4款的规定，协定第3条第1款(a)就不适用，反之第3条第1款(a)则适用。因此，对发展中国家成员提出指控的，申诉方应当证明被申诉方没有满足第27条第4款的规定，只有在这样的情况下，协定第3条第1款(a)才适用。而在印度数量限制案(WT/DS90)中，专家组认为印度引用第18条第11款的但书是实体抗辩，因此印度负有举证责任。印度就此提出上诉，上诉机构指出，第18条第11款但书要求成员方不得要求实行收支平衡措施的发展中国家成员改变其经济政策。分析这一款的含义，它确实没有涉及举证责任的问题，但如果申诉方证明了被申诉方的措施不符合第18条第11款和补充注释，则被申诉方或者提出反驳证据，或者引用但书。如果被申诉方选择引用但书，它必须证明申诉方违反了不得要求发展中国家改变经济政策的义务。因此，专家组关于这一问题举证责任的结论是正确的。
根据DSU第21条第5款，如果争端双方对“败诉方”是否执行了裁决存在分歧，这一分歧也应当通过争端解决机制解决，在可能的情况下，由原先的专家组来进行“相符性”审查。此时，是应当由原案胜诉方证明对方修改后的法规仍然不符合WTO相关协定，还是由原案败诉方证明自己的措施已经符合WTO相关规定？在巴西飞机补贴案相符性审查中，专家组认为应当由原案败诉方证明自己的措施符合专家组或上诉机构裁决和建议。巴西就此提出上诉。上诉机构指出，巴西采取的措施是实施专家组和上诉机构报告的新措施，在举证责任方面，与审查一项首次被指控的措施并无区别。然而，巴西承认修改之后的措施仍然是《补贴与反补贴措施协定》第3条第1款(a)所禁止的措施，但提出其符合协定附件1(k)项。可见巴西提出了一项积极抗辩，提出积极抗辩的一方承担举证义务。因此专家组并没有错误。
三问证据的可接受性
任何一方提供的证据是否被专家组接受，这对争端解决至关重要。DSU没有关于证据的规定，对于某项证据接受与否，完全由专家组决定，专家组在这一方面还是相当宽松的。正如欧共体床单案(WT/DS141)的专家组所说：“国际裁判机构通常都能自由地接受并审查所有种类的证据”，“专家组在WTO争端解决中接受证据是有很大的自由度”。有时一方也会就对方提出的证据提出质疑，要求专家组不要接受，但质疑也必须有理由，而最终决定权在专家组。
一问：可以接受谁提供的证据？
在韩国奶制品案(WT/DS98)的上诉时提出，专家组在得出结论时利用了作为被申诉方的韩国提交的材料，其做法不符合DSU第11条。上诉机构指出：“根据DSU第11条，专家组的职责是确认事实并得出调查结论。为此，专家组有责任审查和分析它得到的所有证据，并且分析每一件证据的关联性和效力，而不仅仅是某一方提交的证据。”
根据DSU第13条，专家组有寻求信息的权利,专家组的这项权利是十分广泛的。然而，上诉机构在日本农产品案(WT/DS76)中指出，专家组这一权力虽然广泛，但不能用来补充申诉方的证据。在这一案件中，美国提出日本对不同品种的水果要求分别检验报告，没有科学依据，不符合《卫生与植物卫生措施协定》。由于该案涉及科学问题，专家组咨询了技术专家，获取了大量的资料。上诉机构指出，这些资料应当被用来“协助专家组理解双方提交的证据和双方的观点”，专家组错误地把其中关于“吸附水平”的数据作为确认日本措施违反协定规定的依据，而美国在其诉请中并没有提出“吸附水平”的问题。专家组这样的做法显然不符合关于举证责任的规则。
二问：证据可以采取什么形式？
DSU对这一问题同样没有规定。显然，书面形式的证据是争端当事方在解决争端时提交证据的主要形式。实际上，DSB并不排斥任何一方提交其他形式的证据。在多米尼加香烟案(WT/DS302)中，洪都拉斯指出，多米尼加要求所有销售的香烟必须在多米尼加国内粘贴纳税标记，这一要求不符合GATT第3条第4款，给予进口香烟低于国产香烟的待遇。为了支持自己一方的观点，洪都拉斯提供了处于不同包装阶段的香烟，外包装加贴了纳税标记的整盒香烟，以及多米尼加国产的、纳税标记在外包装密封膜里面的香烟。专家组根据这些证据得出结论：在密封膜外面加贴纳税标记破坏了美感；要求在多米尼加国内相关官员的监督下加贴纳税标记的做法给予进口香烟低于国产香烟的待遇。在日本酒税案(WT/DS8, WT/DS10, WT/DS11)中，双方都向专家组提交了瓶装的进口酒和国产酒，用以证明案件涉及的酒是同类产品或不是同类产品。至于证人证言，上诉机构在欧共体香蕉案(WT/DS27)的报告中提出，在争端解决中，成员方政府如何组织，包括让哪些人参加自己的代表团出席实质性会议，这是成员方主权范围之内的事情，WTO不应予以干涉。这实际上也为各成员在代表团中吸收国内利益集团的代表打开了大门。
三问：专家组可以接受什么时候提交的证据？
一个案件的专家组通常会制定自己的工作程序，其中包括提交证据的最后期限。在澳大利亚鲑鱼案(WT/DS18)中，澳大利亚请求专家组拒绝申诉方加拿大在最后期限之后提交的两份证据。专家组拒绝了其中一份，但接受了另一份。专家组的理由是，澳大利亚曾经要求得到额外时间来考虑这份证据，而专家组也给了它时间。
在韩国酒税(WT/DS75、WT/DS84)案中，在专家组与双方举行实质性会议之后，韩国提交了一份市场调查报告作为对专家组问题的答复。在专家组与双方举行的第二次实质性会议上，欧共体提交了自己的调查报告。专家组给韩国一星期时间对欧共体的报告作出回应。韩国认为这侵犯了它的程序权利。专家组指出，韩国在提交第一次材料和第一次实质性会议时都没有提交调查报告，它在实质性会议之后提交了市场调查报告，而欧共体提交报告的时间是它可以提交的最早时间，因此不接受韩国的观点。
在阿根廷纺织品案(WT/DS56)中，阿根廷在上诉时提出，专家组接受了美国在第二次实质性会议前两天提交的证据，违反了DSU第11条。这些证据是90份发票和海关文件，用以证明阿根廷所征关税超过35%约束税率。阿根廷曾经要求专家组拒绝接受这些证据，理由是提交时间太晚。专家组决定接受这些证据，但给了阿根廷两周时间做出答复。上诉机构指出，DSU第11条并没有规定提交证据的时间限制，DSU第12条既要求专家组遵循附录3规定的程序，又允许专家组在与双方协商之后采取其他程序。附录3也没有规定提交证据的时间限制。上诉机构认为，专家组确实可以拒绝接受美国在第一次实质性会议之后提交的证据，但专家组选择了接受证据，而给阿根廷额外时间作出答复；专家组也可以给阿根廷更长的时间，但阿根廷从来没有正式提出需要更多时间来作出答复；此外，阿根廷对美国提出的证据也没有提出反驳证据或评论。上诉机构认为，换一个专家组可能会采取不同的做法，但上诉机构认为专家组并没有滥用权力。
在加拿大飞机补贴案(WT/DS70)中，加拿大要求专家组发布指令，禁止申诉方在第一次实质性会议之后提交证据。专家组指出，有可能存在这样的情况，为了反驳被诉方的观点，申诉方需要提交新的证据,因此专家组拒绝发布这样的禁令。此后不久，在加拿大奶制品案(WT/DS103、WT/DS113)中，专家组工作程序中就出现了这样一条规定：“各方最迟应当在第一次实质性会议期间提交事实证据，除非该证据为反驳对方提交的材料或回答专家组的问题所必需。
上述程序的例外应在一方有充分理由的情况下得到同意，而应当给对方一定时间发表评论。”这样的规定后来成了专家组工作程序中普遍使用的规定。在美国伯德修正案一案(WT/DS217、WT/DS234)中，欧共体请求专家组同意其提交在实质性会议之后几个星期刚刚得到的一封信件。这时已经超过了专家组规定的提交证据的最后期限，但专家组认为信件与专家组要分析的问题相关，而欧共体刚刚得到该信件，完全有理由提交，因此专家组接受了那份证据。
从上述案件中专家组的实践可以看出，在提交证据的时间方面，尽管专家组会规定最后期限，但也会根据实际情况决定接受在规定期限之后提交的证据。在这个问题上，专家组考虑的主要是有利于案件的解决，以及对方在程序方面的正当权利是否受到影响。
(作者系华东政法学院教授、博士生导师)