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【摘要】预约的法律效力是预约制度的核心问题。对于预约的法律效力，“必须磋商说”和“必须缔约说”都有其缺陷。而“内容决定说”具有科学性，同时，“内容决定说”应结合预约的分类加以升华，以实现合同正义。
【关键词】预约；法律效力；内容决定说；预约的分类
预约的法律效力是预约制度的核心问题，是大多数预约纠纷的结症所在。①目前，学术界对预约的效力没有形成绝对权威的观点，最高法最新颁布的《买卖合同司法解释》也没有对预约的效力做出规定，亟待相关研究予以跟进。本文拟在借鉴前人理论研究的基础上，对预约的法律效力做些探讨。
一、对预约法律效力的观点评析
预约的法律效力，就是预约在当事人之间，以及当事人与第三人之间所产生的债权债务关系。学界关于预约的效力主要有三种观点：“必须磋商说”、“必须缔约说”以及“内容决定说”。“必须磋商说”认为预约所产生的只是进行诚信磋商的义务，只要当事人进行了磋商就算履行了预约的义务。“必须缔约说”认为预约所产生的义务是在约定的时间成立本约，否则应承担预约违约责任。“内容决定说”则根据预约条款的详尽程度判断其效力，若预约不包含本约的主要条款，则采“必须磋商说”；若预约包含本约的主要条款，则采“必须缔约说”。②
“必须磋商说”和“必须缔约说”都存有欠缺。关于“必须磋商说”，要知道，磋商是绝大多数合同成立的必经阶段，在实践中，随着情势的变更，预约中的一方当事人难免基于自身利益的考虑不想成立本约，使得磋商谈判最终流于形式；而“必须缔约说”对于任何预约，无论其内容详略，都强制当事人达成本约，损害了当事人的意思自由。另外，缔结预约之后，交易的某些条件可能会发生改变，若继续要求当事人按照约定订立本约，可能会损害某一方当事人的期待利益。
有学者也对“内容决定说”提出了质疑，认为这一理论最终还是要适用“必须磋商说”或“必须缔约说”来确定预约的效力，由此决定了其必然具有前两种学说的固有缺陷。这种观点笔者难以赞同。因为“内容决定说”适用“必须磋商说”或“必须缔约说”是有条件的，若预约不包含本约的主要条款，则采“必须磋商说”；若预约包含本约的主要条款，则采“必须缔约说”，这种学说与前两种不对预约的内容做任何区分的方法有天壤之别。
二、对预约法律效力的分析
对于预约的效力，笔者赞成“内容决定说”，即不能“一刀切”地认定预约的效力，应该结合预约内容的详略程度区分对待预约的效力。预约内容是当事人内在意思表示的外在表达，通过考察预约内容的详略程度来决定预约的效力，是对当事人意思自由最充分的肯定，是私法自治原则的应有之义。
另外，笔者认为，“内容决定说”应结合预约的分类加以升华。即在“内容决定说”的基础上，我们可以参照美国学者范斯沃斯的相关论述来对界定预约的效力。范斯沃斯把预约的类型分为“带未决条款的预约”和“将行谈判的预约”。“带未决条款的预约”是当事人已经确定了本约的部分条款，并且都明确表示受其约束的合同。但是，他们要负担继续就其他尚未确定或者已经确定但当事人不受其约束的条款进行谈判的义务。“将行谈判的预约”是指当事人尚未确定任何条款或者虽然已经确定部分条款但当事人不受其约束的合同，他们只承担继续磋商的义务。③为方便论述，我们称已经确定的，并且当事人同意受其约束的条款为“已决条款”，包括合同主要条款和非主要条款；其他尚未确定或者已经确定但当事人不受其约束的条款为“未决条款”，其中“当事人不受其约束”包括当事人明确表示该条款不具有约束力，以及当事人默示其不具有约束力，即只是罗列了相关条款，对于该条款的约束力不置一词的情形。由此可见，构成“已决条款”的要求比“未决条款”的要求高得多，“已决条款”不仅要求当事人罗列具体的条款，而且要求当事人必须明确地表示（书面或口头）愿意在订立本约时受其约束，否则构成“未决条款”。我们也可以从字面意思去区分“已决条款”和“未决条款”，若预约的内容包含“签订合同”、“签署合同”等字样的，说明这些条款的约束力较强，是“已决条款”；若预约的内容只包含“再行谈判”、“再行磋商”等字样的，是“未决条款”。
根据“内容决定说”的理论，结合上述关于预约的分类，我们首先认为，对于“带未决条款的预约”，其效力在于：“已决条款”原则上纳入将来订立的本约，如果“已决条款”包含本约的主要条款，则采“必须缔约说”，从而订立本约，并对“未决条款”依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定；如果“已决条款”不足以构成本约的主要条款，则采“必须磋商说”，当事人继续就本约的相关事项进行磋商。其次，对于“将行谈判的预约”，其效力在于：由于“将行谈判的预约”只存在“未决条款”，所以其只产生对“未决条款”继续磋商的效力，采“必须磋商说”。
三、结语
判断预约的效力是在体现意思自由与固定交易机会之间的一个价值取向，都是为了实现合同正义。④因此我们认为，关于预约的法律效力，应当根据“内容决定说”的理论，赋予当事人自行建立的不同的预约类型予以不同的法律效力。此种路径摒弃了“一刀切”的绝对做法，既能够尊重当事人的意思自由，又可以最大限度地保护当事人的交易机会，而且与我国现行民事立法结合紧密，易与《合同法》及其司法解释融为一体，值得立法和司法进一步明确揭示。
注 释：
①“仲崇清诉上海金轩大邸房地产项目开发有限公司认购合同纠纷上诉案”[J].人民司法，2008.
②韩强.论预约的效力与形态[J].华东政法学院学报，2003（1）：47.
③See E.Farnsworth，Precontractual Liability and PreliminaryAgreement，Columbia Law Review[vol.87：1987].atp.250.
④王建东，杨国锋.预约合同的效力及其判定——以商品房买卖预约合同为例[J].浙江学刊，2011（1）.
【关键词】预约；法律效力；内容决定说；预约的分类
预约的法律效力是预约制度的核心问题，是大多数预约纠纷的结症所在。①目前，学术界对预约的效力没有形成绝对权威的观点，最高法最新颁布的《买卖合同司法解释》也没有对预约的效力做出规定，亟待相关研究予以跟进。本文拟在借鉴前人理论研究的基础上，对预约的法律效力做些探讨。
一、对预约法律效力的观点评析
预约的法律效力，就是预约在当事人之间，以及当事人与第三人之间所产生的债权债务关系。学界关于预约的效力主要有三种观点：“必须磋商说”、“必须缔约说”以及“内容决定说”。“必须磋商说”认为预约所产生的只是进行诚信磋商的义务，只要当事人进行了磋商就算履行了预约的义务。“必须缔约说”认为预约所产生的义务是在约定的时间成立本约，否则应承担预约违约责任。“内容决定说”则根据预约条款的详尽程度判断其效力，若预约不包含本约的主要条款，则采“必须磋商说”；若预约包含本约的主要条款，则采“必须缔约说”。②
“必须磋商说”和“必须缔约说”都存有欠缺。关于“必须磋商说”，要知道，磋商是绝大多数合同成立的必经阶段，在实践中，随着情势的变更，预约中的一方当事人难免基于自身利益的考虑不想成立本约，使得磋商谈判最终流于形式；而“必须缔约说”对于任何预约，无论其内容详略，都强制当事人达成本约，损害了当事人的意思自由。另外，缔结预约之后，交易的某些条件可能会发生改变，若继续要求当事人按照约定订立本约，可能会损害某一方当事人的期待利益。
有学者也对“内容决定说”提出了质疑，认为这一理论最终还是要适用“必须磋商说”或“必须缔约说”来确定预约的效力，由此决定了其必然具有前两种学说的固有缺陷。这种观点笔者难以赞同。因为“内容决定说”适用“必须磋商说”或“必须缔约说”是有条件的，若预约不包含本约的主要条款，则采“必须磋商说”；若预约包含本约的主要条款，则采“必须缔约说”，这种学说与前两种不对预约的内容做任何区分的方法有天壤之别。
二、对预约法律效力的分析
对于预约的效力，笔者赞成“内容决定说”，即不能“一刀切”地认定预约的效力，应该结合预约内容的详略程度区分对待预约的效力。预约内容是当事人内在意思表示的外在表达，通过考察预约内容的详略程度来决定预约的效力，是对当事人意思自由最充分的肯定，是私法自治原则的应有之义。
另外，笔者认为，“内容决定说”应结合预约的分类加以升华。即在“内容决定说”的基础上，我们可以参照美国学者范斯沃斯的相关论述来对界定预约的效力。范斯沃斯把预约的类型分为“带未决条款的预约”和“将行谈判的预约”。“带未决条款的预约”是当事人已经确定了本约的部分条款，并且都明确表示受其约束的合同。但是，他们要负担继续就其他尚未确定或者已经确定但当事人不受其约束的条款进行谈判的义务。“将行谈判的预约”是指当事人尚未确定任何条款或者虽然已经确定部分条款但当事人不受其约束的合同，他们只承担继续磋商的义务。③为方便论述，我们称已经确定的，并且当事人同意受其约束的条款为“已决条款”，包括合同主要条款和非主要条款；其他尚未确定或者已经确定但当事人不受其约束的条款为“未决条款”，其中“当事人不受其约束”包括当事人明确表示该条款不具有约束力，以及当事人默示其不具有约束力，即只是罗列了相关条款，对于该条款的约束力不置一词的情形。由此可见，构成“已决条款”的要求比“未决条款”的要求高得多，“已决条款”不仅要求当事人罗列具体的条款，而且要求当事人必须明确地表示（书面或口头）愿意在订立本约时受其约束，否则构成“未决条款”。我们也可以从字面意思去区分“已决条款”和“未决条款”，若预约的内容包含“签订合同”、“签署合同”等字样的，说明这些条款的约束力较强，是“已决条款”；若预约的内容只包含“再行谈判”、“再行磋商”等字样的，是“未决条款”。
根据“内容决定说”的理论，结合上述关于预约的分类，我们首先认为，对于“带未决条款的预约”，其效力在于：“已决条款”原则上纳入将来订立的本约，如果“已决条款”包含本约的主要条款，则采“必须缔约说”，从而订立本约，并对“未决条款”依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定；如果“已决条款”不足以构成本约的主要条款，则采“必须磋商说”，当事人继续就本约的相关事项进行磋商。其次，对于“将行谈判的预约”，其效力在于：由于“将行谈判的预约”只存在“未决条款”，所以其只产生对“未决条款”继续磋商的效力，采“必须磋商说”。
三、结语
判断预约的效力是在体现意思自由与固定交易机会之间的一个价值取向，都是为了实现合同正义。④因此我们认为，关于预约的法律效力，应当根据“内容决定说”的理论，赋予当事人自行建立的不同的预约类型予以不同的法律效力。此种路径摒弃了“一刀切”的绝对做法，既能够尊重当事人的意思自由，又可以最大限度地保护当事人的交易机会，而且与我国现行民事立法结合紧密，易与《合同法》及其司法解释融为一体，值得立法和司法进一步明确揭示。
注 释：
①“仲崇清诉上海金轩大邸房地产项目开发有限公司认购合同纠纷上诉案”[J].人民司法，2008.
②韩强.论预约的效力与形态[J].华东政法学院学报，2003（1）：47.
③See E.Farnsworth，Precontractual Liability and PreliminaryAgreement，Columbia Law Review[vol.87：1987].atp.250.
④王建东，杨国锋.预约合同的效力及其判定——以商品房买卖预约合同为例[J].浙江学刊，2011（1）.