扒窃入刑应当以携带凶器为前提

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  摘要:扒窃入刑是否需要以携带凶器为前提,理论和实践上都存在否定说与肯定说的争论,以否定说占主导地位。但否定说本身存在重大缺陷,不仅自身的理论解说不圆满,而且违反我国刑法规定的犯罪概念据有定量因素的传统,违反刑法的谦抑性,违反罪刑相当原则,进而造成刑法体系的不协调。刑法修正案(八)鲜明地体现了以人为本的价值取向,以人本主义刑法解释观指导,扒窃入刑应当解释为以携带凶器为前提。
  关键词:扒窃;携带凶器;罪刑相当原则;以人为本
  2011年5月,犯罪嫌疑人刘某在江西景德镇菜市场扒窃得小布包一个,但包内没钱而仅有缝纫用具,正欲离开时被民警挡获,后被检察院决定逮捕;2011年5月,马某在成都市某菜市场水果摊附近,趁被害人不备,用随身携带的镊子盗走其1.5元,后被抓获。该案由公安机关直接移送到成都市金牛区检察院审查起诉,法院最后以盗窃罪判处马某有期徒刑六个月。[1] “零窃取”被捕案与“一块五”案是刑法修正案(八)生效后出现的两个极端案例,这两个案例提出一个问题:零窃取也构成犯罪,法定刑在三年以下有期徒刑;而故意伤害罪致人轻伤,法定刑也在三年以下有期徒刑——那么,扒窃被害人但“零窃取”的危害性就等于砍断被害人一根手指(轻伤)的危害性?无论如何这种结论都令人无法接受。那么,扒窃入刑到底是否需要情节限制?还是真的零窃取也构成犯罪?广安市人民法院的刑事法官同样也面临此种困惑。[2]
  一、扒窃入刑是否需要以携带凶器为前提的争论
  刑法修正案(八)将刑法第二百六十四条修改为:“盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金……”考察该规定,会发现“携带凶器盗窃、扒窃”这一表述由于顿号的使用而呈现出两种不同的解释:第一种解释,认为“携带凶器”既修饰盗窃,也修饰扒窃,即扒窃入刑需要以携带凶器为前提;第二种解释,认为“携带凶器”仅仅修饰盗窃而不修饰扒窃,即扒窃入刑不需要任何情节限制,即使没有携带凶器、即使“零窃取”也应认定为盗窃罪。
  (一)否定说:扒窃入刑不需要以携带凶器为前提
  否定说似乎不需要太多的理由,因为 “扒窃一律入刑”、“扒窃零窃取也构成犯罪”等字眼频繁出现在各种新闻媒体上,似乎司法实践的一致做法就是扒窃入刑不需要以携带凶器为前提。否定说的支持者倾向于认为,扒窃的社会危害性以及扒窃犯的人身危险性都比普通的盗窃要高,主要包括如下理由:[3]首先,扒窃发生在公共场所,公共场所的高流动性、高密集性、陌生性决定了扒窃的社会危害性明显重于一般的盗窃行为;其次,扒窃案件侦破难度大,挽回被害人财产损失的几率低;再次,扒窃案件的秘密性仅针对于被害人而言,针对于其他群众而言甚至是明目张胆的;第四,扒窃针对的是被害人随身携带的财物,因而对人身的威胁更大;第五,扒窃往往是惯犯,因而行为人的人身危险性相对较高;第六,扒窃作案的群体性特征明显,多为结伙作案。
  (二)肯定说:扒窃入刑应当以携带凶器为前提
  相对于否定说而言,肯定说的支持者非常少见。司法实务界一些人士对“扒窃一律入刑”的观点仍然存在疑虑,虽然未明确表态支持肯定说,但其做法却表明了对否定说的反对。例如,据正义网报道,成都市青羊区检察院列出了扒窃批捕的条件:(1)扒窃要数额较大,目前掌握为500元人民币起限;(2)扒窃数额未达到数额较大的,应有其他严重情节,行为人是流窜作案、吸毒人员或无法查实其真实身份的;曾因盗窃被行政、刑事处罚的;查实为有组织、培训机构或不报真实姓名等无正当职业以扒窃为生的;二人以上团伙作案的;扒窃时携带作案工具或凶器的;扒窃时被发现以暴力或以暴力相威胁抗拒抓捕的;扒窃对象为老、弱、病、残、孕等特殊人群的等。(4)成都市青羊区检察院的批捕条件虽然并未表明支持“扒窃入刑应当以携带凶器为前提”,但其做法却明白无疑地发出了一个信号:扒窃入刑必需有情节限制。
  二、扒窃入刑应当以携带凶器为前提的进一步论证
  笔者认为,扒窃行为如果数额较大,则构成盗窃罪;扒窃行为多次实施,也构成盗窃罪;但如果扒窃行为未达到数额较大的定罪标准,又没有携带凶器,则不应当认定为犯罪。就此,笔者将展开进一步详细的论证。
  (一)扒窃入刑不以携带凶器为前提,违反犯罪概念
  刑法第13条规定:“……但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”这一规定被储槐植教授总结为我国刑法中的犯罪概念具有定量因素,其正面意思是指社会危害大到一定程度才是犯罪。[4]犯罪概念具有定量因素的表述得到了刑法学界的普遍认可,已经成为共识。“我国法制以社会危害程度为轴心把反社会行为分为犯罪、需要劳动教养的罪错和违反治安管理处罚的行为,刑法只管辖犯罪。”[5]我国社会治安采取三级制裁体系:刑罚、劳动教养、治安处罚。劳动教养一直在讨论规范化、法治化改革,此处不再详谈;《治安管理处罚法》第49条规定:“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款。”可见,盗窃尚不够刑事处罚的,还可以给予治安管理处罚。将扒窃行为不区分情况一律入刑的理解,吞噬了《劳动教养试行办法》、《治安管理处罚法》,将三层次制裁体系变为一层次制裁体系。
  综上所述,将扒窃不区分情况一律入刑的观点,不符合我国刑法第13条规定的犯罪概念,也与我国现实中刑罚、劳动教养、治安处罚三级制裁体系不符。
  (二)扒窃入刑不以携带凶器为前提,违反刑法的谦抑性
  所谓谦抑性,是指刑法不应将所有的违法行为都作为其对象,而只有在不得已才使用刑罚的场合作为其对象。[6]刑罚不是万能的,相反却存在诸多的重大负面效应,包括定罪的标签效应、监狱的“监狱化”效应等等。因而,刑法往往具有谦抑性、补充性、不完整性,使用刑法是万不得已的选择。德国刑法学家李斯特教授在其经典教科书中写道:“利用法制与犯罪作斗争要想取得成效,必须具备两个条件:一是正确认识犯罪的原因;二是正确认识国家刑罚可能达到的效果。”[7]在此基础上,他进一步指出:现代刑法过多地使用刑罚武器,尤其必要考虑一句话,“轻打不如不打”。[8]   前文谈到,新闻媒体对司法实践中出现的“零窃取”入罪、扒窃一块五毛钱被判刑六个月等报道,一方面反映了实务工作者对犯罪概念具有定量因素这一点的不了解,另一方面却也深刻反映了实务工作者对刑罚功能的过度迷信。法谚有云:“法律不理会琐屑之事。”如果扒窃既不要求数额较大,也不要求多次盗窃,不要求携带凶器而一律构成盗窃罪,判处三年以下有期徒刑,置刑法的谦抑性的何在?置犯罪概念何在?置《治安管理处罚法》何在?“法治并不意味着一切琐细之事均由法律处理,更不意味着琐细之事由刑法处理。法律排斥过剩的、矛盾的和不适当的规定。”[9]扒窃入刑,是否需要以携带凶器为前提,值得深思。
  (三)扒窃入刑不以携带凶器为前提,违反罪刑相当原则
  罪刑相当原则蕴含的基本价值观念就是公平、正义,最早的“以牙还牙、以眼还眼”原则就蕴含了最原初的罪刑相当原则。但是,现代意义上的罪刑相当原则,一般认为是渊源于英国1215年的《自由大宪章》,其第20条规定:“自由人犯轻罪者,应按犯罪之程度科以罚金;犯重罪者应按其大小没收其土地,与居室以外之财产。”[10]正义之于刑罚,乃在于体现两方面的价值:一方面,刑罚的存在是正义的;另一方面,刑罚对于具体罪名的分配也应当是正义的。刑罚的正义,不再仅仅体现为简单的给予犯罪人处罚,以等量或等价于其所犯的罪行,更重要的乃在于确立正义(规则)的权威,确保公民对正义(规则)的遵从。罪刑相当原则,不仅是量刑原则,在整个刑事立法、审判与执行阶段,都应一体遵循。罪刑相当原则要求刑事立法必需构筑犯罪阶梯和刑罚阶梯的对应体系,以体现出公平正义的价值取向。而扒窃入刑不以携带凶器为前提,严重违反罪刑相当原则。
  注释:
  [1]参见秦莹,牛旭东,张晨,王娟,王黎黎.“扒窃”定罪,争议也不小[N],检察日报,2011-9-14.
  [2]2011年5月11日上午9时许,被告人邓树志在医院排队时发现受害人张定会外衣口袋敞开,遂对其实施扒窃,将人民币160元拿出口袋时被张定会发现并抓获。法院以被告人犯盗窃罪(未遂),判决免予刑事处罚。如果按照单纯扒窃入刑的观点,该案即不应认定为盗窃罪未遂,因为扒窃没有数额限制;但是如此判决又不符合法律效果与司法效果的统一,最后以盗窃罪未遂认定。
  [3]参见陈家林.论刑法中的扒窃[J].法律科学.2011,(4):97—99.
  [4]参见储槐植.我国刑法中犯罪概念的定量因素[A].刑事一体化与关系刑法论[C].北京:北京大学出版社.1997.268—278.
  [5]参见储槐植.我国刑法中犯罪概念的定量因素[A].刑事一体化与关系刑法论[C].北京:北京大学出版社.1997. 272—273.
  [6](日)大谷实.刑法讲义总论[M].黎宏译.北京:中国人民大学出版社.2008:8.
  [7](德)弗兰茨*冯*李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京:法律出版社.2000:13.
  [8](德)弗兰茨*冯*李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京:法律出版社.2000: 14—15.
  [9]张明楷.刑法学(第三版)[M].北京:法律出版社.2007:53.
  [10]转引自曲新久.刑法的精神与范畴[M].北京:中国政法大学出版社.2000:424.
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