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摘要： 我国现行刑法将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等犯罪的主体限定为国有公司、企业、事业单位的有关人员，进而缩小了侵害国有公司利益的主体打击范围，极大地增加了国有资产国有控股或者参股的股份公司中的国有资产法律保护的不确定性。国有单位或行政事业单位违反法律、行政法规，滥用职权而乱收费、乱罚款、乱摊派所得的款项，应认定为国有资产。贪污受贿犯罪既遂后，行为人对赃款赃物的处分不能从贪污受贿数额中扣除，而只能用作量刑的情节之一予以考虑。国企改制中隐匿国有资产投入新公司行为应认定为私分国有资产罪。
关键词： 国有公司职务犯罪；犯罪主体；财产属性；客观行为；司法认定
一、国有公司职务犯罪主体的认定
（一）关于非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等犯罪的主体问题
我国现行刑法将第165-168条的犯罪主体限定为国有公司、企业、事业单位的有关人员，那么合乎逻辑的结论是，在国家参股等混合所有制公司、企业，有这些行为就不构成犯罪。对这些单位的有关人员追究刑事责任于法无据。现行刑法只考虑对所有制为纯正国有公司的资产进行法律保护，对国有控股或者参股的股份公司中国有资产的保护在法律上处于空白状态。如果对此类行为不进行惩罚和规制，将导致一系列不利后果：如将造成国有资产的流失，滋生新的腐败土壤，无法保障国有资产保值增值等等。这样的法条表述在司法实践中会形成放纵国家参股公司人员实施侵害国有资产行为的局面。
（二）关于非法经营同类营业罪的主体
首先，从职务及管理权限上来讲，虽然上述主体在国有公司、企业中决策权有限，不对该单位的经营管理全面负责，但他们作为对公司决策能够施加影响的重要经营人员和经营管理的重要实施者，掌握着公司企业资产状况、技术力量、经营方略和其它重要信息，而且往往在其职权范围内，对某一部门、某一项目、某一分支机构的经营和决策具有决定性的作用，拥有竞业行为能力，如果其违反竞业禁止义务，谋取私利，完全有可能对国有公司、企业的权益造成损害。
其次，从社会危害性上来讲，随着现代企业制度的建立，一些国有公司、企业的高级管理人员利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权、非法经营与本公司同类的营业，把有竞争优势的营业机会转移至自己或他人的企业，把亏损项目转移到本公司，造成国有公司、企业的严重亏损，其行为已经超越了一般违法的界限，具备了严重的社会危害性这一犯罪的本质特征，而且其危害程度往往达到甚至超过公司董事、经理犯该罪所造成的社会危害。如果对于这些高级管理人员的非法竞业行为，只追究其民事责任和行政责任，而不能追究其刑事责任，这就难以从根本上禁止国有公司、企业的非法竞业行为，不利于国有资产的保护，更违背该条的立法宗旨。
二、国有公司犯罪中财产属性的认定
（一）国有单位违法收取的费用或国有资产非法产生的利益的定性问题
首先，根据我国国有资产管理部门主张的产权理论，产权界定是指国家依法划分财产所有权和经营权、使用权等产权归属，明确各类主体行使权利的财产范围及管理权限的一种法律行为。我国国有资产所有权界定的基本原则是“谁投资、谁拥有、谁收益”，根据这一原则，在法律没有特殊规定或当事人没有特别约定的情况下，该部分收益作为国有企、事业单位投资经营产生的孳息应当归属原所有人。
其次，国有资产的主要来源是国家从社会公共利益出发，凭借其依法享有的公共权力，采用强制性手段取得的。乱收费、乱罚款、乱摊派收入在表现形式上符合国有资产取得的形式，其法律效力在有关部门查处以前是毋庸置疑的。且我国有关法律明确规定国有单位或行政事业性单位的违法所得应予以没收，上缴国库，收款单位无支配权和处分权。被收款方可以提起行政赔偿诉讼，最终由国家负责清退和赔偿。
（二）应收账款（债权）能否作为贪污罪的对象
应收账款（债权）能否作为贪污罪的对象，实际上是债的标的能否成为贪污罪的对象的问题。具体到国有公司、企业转制过程中，就是指行为人利用职务上的便利、隐瞒债权并将债权予以实现继而非法占有标的物的行为，能否认定为贪污罪，我们认为答案是肯定的，理由主要有：
第一，从债权本身的属性及实现方式上看，债权作为一种请求权，其基本特征和功能是债权人可以通过行使债权，要求相对人履行义务，并在实现债权的同时取得对债务人给予财物的所有权，这是法定的继受取得方式之一。虽然从形式上看，企业债权仅是一种权利，但它对应的是企业的应收款，是财物所有权。国家工作人员利用职务便利隐匿债权，谋求的不是债权本身，而是债权所对应的标的物财产。
第二，从单位财产的组成来看，债权、债务都是单位财产的组成部分。企业转制过程中的资产评估是对企业资金、实物、知识产权（商标权、专利权等）、债权、债务等进行整体评估作价的，而不是仅仅把单位的资金、实物作为单位财产进行评价。债权本身就是企业财产权的一个重要组成部分。
三、国有公司犯罪中部分客观行为的认定
（一）贪污财物用于公务行为的定性
行为人将贪污犯罪所得部分赃款用于单位业务活动，该部分款项是否应当从贪污犯罪总额中予以扣除，是司法实践中争议的焦点问题。
我们认为，贪污受贿犯罪既遂后，行为人对赃款物的处分不能从贪污受贿数额中扣除，而只能用作从轻量刑的情节之一予以考虑。
第一，实施非法占有与用于业务开支是两个不同性质的行为，二者不可相提并论。在贪污、受贿案件中只要公共财物已被行为人非法占有（非法取得）或是作为贿赂的财物已被行为人实际获取，也就是行为人实现了其犯罪故意的内容，达到了其主观上的预期希望，形成了客观行为与主观故意的相一致，从而完成了犯罪，即构成贪污罪、受贿罪的既遂，属于刑事违法行为，应当受到刑罚处罚。而行为人在正常业务活动中用于单位开支的费用或其应得的业务费，这是正常履行职务过程中发生的，理应由单位承担。行为人可以通过正常的财务审批手续予以报支，行为人与单位间实际上存在一种经济上的债权债务关系，这种关系，非但不受法律所禁止，而且还受到法律的保护，如果说不想到单位报支或者为单位开支费用不想对单位说明，这也是行为人合法地行使了个人的财产处分权，所以说，非法占有与业务开支属于刑事违法与民事往来两个不同性质的行为，不能将两个数额相互抵消。
第二，业务开支费用抵消贪污数额有违犯罪构成理论。认定行为人的行为是否构成贪污罪应以其是否具备刑法分则规定的贪污罪的全部构成要件为标准，行为人只要具有非法占有的故意或非法收受他人财物为他人谋取利益的故意，并且利用职务之便实施了非法占有或非法收受他人财物的行为，即构成贪污罪，而行为人将贪污所得的财物是用于家庭私用还是用于单位业务招待等“公用”只是对犯罪赃款的处分和去向问题，并不影响行为的定性，也不影响对贪污数额的定性。
（二）国企改制中隐匿国有资产投入新公司行为的定性
笔者认为，此行为不构成贪污罪，国有公司或企业人员滥用职权罪、妨害清算罪，而应构成私分国有资产罪。根据我国现行刑法，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。其与私分国有资产罪在本质上是有区别的，后者的特点是有权决定者即国家工作人员利用职权便利非法为“大家”谋利益，因此，其主观恶性程度相对较轻；贪污罪的特点则是有权决定者即国家工作人员利用职权便利单纯为自己或极少数人谋私利，由此显现出较深的主观恶性程度。在客观行为表现方面，后者中的有权决定者可能是一人，也可能为数人，但相对于其他参与私分国有资产者必须是少数人，此处的“大家”可以是单位里的所有成员，也可以是单位里一定层面的所有人员，如单位里的中层干部等，但必须是有权决定者之外的单位里的多数人。有权决定者所获取的，通常只是私分国有资产总数中的一份，数额相对较小，“大家”所获取的，因份额较多、往往占私分国有资产总数中的大部分。由此构成本罪的基本特点，就是少数人为多数人非法谋利益。共同贪污犯罪的客观表现则有所不同，要么是少数几个有权决定者相互勾结共同侵吞公共财产，要么是一个或几个有权决定者与极少数公款知情者或具体操办的财会人员相勾结，共同将公共财产私自予以瓜分。一句话，共同贪污犯罪的基本特点就是各个共犯人系彼此利用、共同以权谋私，因而属于严重的职务犯罪类型。
（作者通讯地址：辽宁省普兰店市人民检察院，辽宁 普兰店市 116200）
关键词： 国有公司职务犯罪；犯罪主体；财产属性；客观行为；司法认定
一、国有公司职务犯罪主体的认定
（一）关于非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等犯罪的主体问题
我国现行刑法将第165-168条的犯罪主体限定为国有公司、企业、事业单位的有关人员，那么合乎逻辑的结论是，在国家参股等混合所有制公司、企业，有这些行为就不构成犯罪。对这些单位的有关人员追究刑事责任于法无据。现行刑法只考虑对所有制为纯正国有公司的资产进行法律保护，对国有控股或者参股的股份公司中国有资产的保护在法律上处于空白状态。如果对此类行为不进行惩罚和规制，将导致一系列不利后果：如将造成国有资产的流失，滋生新的腐败土壤，无法保障国有资产保值增值等等。这样的法条表述在司法实践中会形成放纵国家参股公司人员实施侵害国有资产行为的局面。
（二）关于非法经营同类营业罪的主体
首先，从职务及管理权限上来讲，虽然上述主体在国有公司、企业中决策权有限，不对该单位的经营管理全面负责，但他们作为对公司决策能够施加影响的重要经营人员和经营管理的重要实施者，掌握着公司企业资产状况、技术力量、经营方略和其它重要信息，而且往往在其职权范围内，对某一部门、某一项目、某一分支机构的经营和决策具有决定性的作用，拥有竞业行为能力，如果其违反竞业禁止义务，谋取私利，完全有可能对国有公司、企业的权益造成损害。
其次，从社会危害性上来讲，随着现代企业制度的建立，一些国有公司、企业的高级管理人员利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权、非法经营与本公司同类的营业，把有竞争优势的营业机会转移至自己或他人的企业，把亏损项目转移到本公司，造成国有公司、企业的严重亏损，其行为已经超越了一般违法的界限，具备了严重的社会危害性这一犯罪的本质特征，而且其危害程度往往达到甚至超过公司董事、经理犯该罪所造成的社会危害。如果对于这些高级管理人员的非法竞业行为，只追究其民事责任和行政责任，而不能追究其刑事责任，这就难以从根本上禁止国有公司、企业的非法竞业行为，不利于国有资产的保护，更违背该条的立法宗旨。
二、国有公司犯罪中财产属性的认定
（一）国有单位违法收取的费用或国有资产非法产生的利益的定性问题
首先，根据我国国有资产管理部门主张的产权理论，产权界定是指国家依法划分财产所有权和经营权、使用权等产权归属，明确各类主体行使权利的财产范围及管理权限的一种法律行为。我国国有资产所有权界定的基本原则是“谁投资、谁拥有、谁收益”，根据这一原则，在法律没有特殊规定或当事人没有特别约定的情况下，该部分收益作为国有企、事业单位投资经营产生的孳息应当归属原所有人。
其次，国有资产的主要来源是国家从社会公共利益出发，凭借其依法享有的公共权力，采用强制性手段取得的。乱收费、乱罚款、乱摊派收入在表现形式上符合国有资产取得的形式，其法律效力在有关部门查处以前是毋庸置疑的。且我国有关法律明确规定国有单位或行政事业性单位的违法所得应予以没收，上缴国库，收款单位无支配权和处分权。被收款方可以提起行政赔偿诉讼，最终由国家负责清退和赔偿。
（二）应收账款（债权）能否作为贪污罪的对象
应收账款（债权）能否作为贪污罪的对象，实际上是债的标的能否成为贪污罪的对象的问题。具体到国有公司、企业转制过程中，就是指行为人利用职务上的便利、隐瞒债权并将债权予以实现继而非法占有标的物的行为，能否认定为贪污罪，我们认为答案是肯定的，理由主要有：
第一，从债权本身的属性及实现方式上看，债权作为一种请求权，其基本特征和功能是债权人可以通过行使债权，要求相对人履行义务，并在实现债权的同时取得对债务人给予财物的所有权，这是法定的继受取得方式之一。虽然从形式上看，企业债权仅是一种权利，但它对应的是企业的应收款，是财物所有权。国家工作人员利用职务便利隐匿债权，谋求的不是债权本身，而是债权所对应的标的物财产。
第二，从单位财产的组成来看，债权、债务都是单位财产的组成部分。企业转制过程中的资产评估是对企业资金、实物、知识产权（商标权、专利权等）、债权、债务等进行整体评估作价的，而不是仅仅把单位的资金、实物作为单位财产进行评价。债权本身就是企业财产权的一个重要组成部分。
三、国有公司犯罪中部分客观行为的认定
（一）贪污财物用于公务行为的定性
行为人将贪污犯罪所得部分赃款用于单位业务活动，该部分款项是否应当从贪污犯罪总额中予以扣除，是司法实践中争议的焦点问题。
我们认为，贪污受贿犯罪既遂后，行为人对赃款物的处分不能从贪污受贿数额中扣除，而只能用作从轻量刑的情节之一予以考虑。
第一，实施非法占有与用于业务开支是两个不同性质的行为，二者不可相提并论。在贪污、受贿案件中只要公共财物已被行为人非法占有（非法取得）或是作为贿赂的财物已被行为人实际获取，也就是行为人实现了其犯罪故意的内容，达到了其主观上的预期希望，形成了客观行为与主观故意的相一致，从而完成了犯罪，即构成贪污罪、受贿罪的既遂，属于刑事违法行为，应当受到刑罚处罚。而行为人在正常业务活动中用于单位开支的费用或其应得的业务费，这是正常履行职务过程中发生的，理应由单位承担。行为人可以通过正常的财务审批手续予以报支，行为人与单位间实际上存在一种经济上的债权债务关系，这种关系，非但不受法律所禁止，而且还受到法律的保护，如果说不想到单位报支或者为单位开支费用不想对单位说明，这也是行为人合法地行使了个人的财产处分权，所以说，非法占有与业务开支属于刑事违法与民事往来两个不同性质的行为，不能将两个数额相互抵消。
第二，业务开支费用抵消贪污数额有违犯罪构成理论。认定行为人的行为是否构成贪污罪应以其是否具备刑法分则规定的贪污罪的全部构成要件为标准，行为人只要具有非法占有的故意或非法收受他人财物为他人谋取利益的故意，并且利用职务之便实施了非法占有或非法收受他人财物的行为，即构成贪污罪，而行为人将贪污所得的财物是用于家庭私用还是用于单位业务招待等“公用”只是对犯罪赃款的处分和去向问题，并不影响行为的定性，也不影响对贪污数额的定性。
（二）国企改制中隐匿国有资产投入新公司行为的定性
笔者认为，此行为不构成贪污罪，国有公司或企业人员滥用职权罪、妨害清算罪，而应构成私分国有资产罪。根据我国现行刑法，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。其与私分国有资产罪在本质上是有区别的，后者的特点是有权决定者即国家工作人员利用职权便利非法为“大家”谋利益，因此，其主观恶性程度相对较轻；贪污罪的特点则是有权决定者即国家工作人员利用职权便利单纯为自己或极少数人谋私利，由此显现出较深的主观恶性程度。在客观行为表现方面，后者中的有权决定者可能是一人，也可能为数人，但相对于其他参与私分国有资产者必须是少数人，此处的“大家”可以是单位里的所有成员，也可以是单位里一定层面的所有人员，如单位里的中层干部等，但必须是有权决定者之外的单位里的多数人。有权决定者所获取的，通常只是私分国有资产总数中的一份，数额相对较小，“大家”所获取的，因份额较多、往往占私分国有资产总数中的大部分。由此构成本罪的基本特点，就是少数人为多数人非法谋利益。共同贪污犯罪的客观表现则有所不同，要么是少数几个有权决定者相互勾结共同侵吞公共财产，要么是一个或几个有权决定者与极少数公款知情者或具体操办的财会人员相勾结，共同将公共财产私自予以瓜分。一句话，共同贪污犯罪的基本特点就是各个共犯人系彼此利用、共同以权谋私，因而属于严重的职务犯罪类型。
（作者通讯地址：辽宁省普兰店市人民检察院，辽宁 普兰店市 116200）