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[摘 要]近年来，我国司法机关通过修改司法解释、部门规章，使侦查见证制度有了一定的发展，体现了通过合理程序监督和制约国家公诉活动的民本主义价值取向。但是，从实践来看，侦查见证被虚置的现象还很严重。通过进一步完善侦查见证制度，使其成为执法公开的制度载体，是提高执法公信力的有效途径。在现行法律没有赋予侦查见证人权力的情况下，见证人的监督作用是间接的，应充分发挥见证人作为侦查行为目击证人的证明作用。不必过多强调见证人的中立性，应允许与案件有关的利害关系人、亲属作为见证人，并从增强侦查见证制度弹性的角度进一步修改相关司法解释、部门规章。
[关键词]刑事诉讼法；侦查见证；刑事见证；执法公信力
侦查见证是刑事诉讼中的一项保障性制度，有监督侦查机关和证明侦查合法性的双重价值，有利于保障人权，实现刑事诉讼的目的。但是，我国侦查见证制度尚存缺憾，在《刑事诉讼法》短期内不会修改的情况下，既要坚持开展侦查见证工作，又要积极探索继续完善侦查见证制度，以促进执法公开，提升执法公信力。
一、近年来我国侦查见证制度的发展
在《刑事诉讼法》修改之前，学术界对我国侦查见证制度存在问题的认识主要集中在以下几个方面：一是对违反见证要求的侦查行为没有制裁措施；二是见证人的法律地位、主体资格和权利义务不明确；三是见证程序缺位；四是见证规范不统一，司法解释、部门规章中有关见证的规范不协调、不统一。应该说，上述问题是客观存在的，而且一直存在。但是，从规范层面看，我国侦查见证制度还是在不断发展，不断趋于合理化的。一是2005年公安部对《公安部刑事案件现场勘查规则》进行了修订，更名为《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》，取消了“现场勘察必须邀请两名与案件无关、为人公正的公民作见证人”的规定；二是最高人民法院在《刑事诉讼法》修改后颁布的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中增加了有关见证人资格的规定，并对一时难以找到见证人或没有人愿意担任见证人的情况作出了安排，规定“由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行录像”。最高人民法院还规定，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录存在明显不符合法律规定、有关规定情形，不能作出合理解释或说明的，不得作为定案的根据。①这一规定将明显不合法的侦查见证笔录予以排除，违法见证因而具有一定的程序性后果，可能遭受程序性制裁。这些修改有的使侦查见证工作更易于操作，有的体现了通过合理程序监督和制约国家公诉活动的民本主义价值取向，更有利于准确惩治犯罪和充分保障人权，同时，也在一定程度上反映了近年来的研究成果。但是，从充分发挥侦查见证制度的工具价值以促进执法公正，提高执法公信力的角度看，上述发展成果尚远远不够，在《刑事诉讼法》短期内难以再次修改的情况下，应当在司法解释和部门规章的层面上探索继续完善侦查见证制度。
二、《刑事诉讼法》修改后我国侦查见证制度的主要内容
《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下称《程序规定》）、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下称《刑事诉讼规则》）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下称《解释》）中有关见证人的规定构成了当前我国的侦查见证制度，主要包括勘验、检查见证；搜查见证；查封、扣押见证；登记保存见证；辨认见证；尸体检验见证；侦查实验见证；见证人出庭，以及见证人资格、程序性制裁等10个方面内容。其中程序性制裁主要体现在《解释》第八十八条、第八十九条、第九十条、第九十一条。《解释》专门对勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查与认定作出规定，对明显不符合法律规定、有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的笔录，不得作为定案的依据。如果侦查见证不合法，形成的笔录很可能在证据审查过程中被排除。因此，上述规定实际上在一定程度上起到了对违反侦查见证制度行为的程序性制裁的作用。
至于讯问未成年犯罪嫌疑人，通知其法定代理人到场的做法不宜认为是侦查见证。因为，法定代理人到场的目的是代为行使未成年人的诉讼权利，例如提出回避申请、进行辩解等等，与一般的侦查见证不同。因此，尽管未成年犯罪嫌疑人的法定代理人在侦查机关讯问未成年犯罪嫌疑人时在场，但不宜将其列为侦查见证人。
三、侦查见证在实践中存在的主要问题
不可否认的事实是，侦查员比较容易出现“高尚导致的腐败” （Noble Cause Corruption）。②与常见的腐败现象不同，这是一种与金钱利益无关的腐败。从警察伦理角度看，“高尚导致的腐败”是一种“以追求正当目的为名而犯下”的职务犯罪。有些侦查员为达到正当的目的（惩罚犯罪），不惜采用违法的手段收集证据，而且优秀侦查员更容易产生这种问题。有这种倾向的侦查员对于并不严格的侦查见证制度，难免采用回避、变通的方法。以至于有人认为，见证与否对相关的侦查行为及由此所取得的证据材料不产生任何法律效力。之所以会出现这种观点，是因为侦查见证人制度过于简单，对见证人资格、选择、邀请时间都没有明确规定，侦查员很容易在笔录上“补正”，因此不会出现因没有见证人而影响笔录的证明力问题。从实践层面看，侦查见证被虚置的现象比较普遍，在有些地方，侦查见证制度徒有其名，很多案件实际上没有人见证，甚至连装模作样的见证都没有，但有关笔录上都有见证人签名。侦查见证的过程在部分侦查员的观念里被异化为“有人在笔录上作为见证人签名”这一动作。福州念斌案，侦查员在现场勘验时扣押了上百件物品，现场有一二十人，但笔录中签名的两名见证人，一名是公安局司机，另一名是公安机关的聘用人员。警察8月2日勘验现场，而笔录中的勘验日期误为8月8日，即使出现这样的错误，两名见证人也签名确认。这样的见证不仅毫无意义，而且严重影响侦查机关的执法公信力。
因此，有必要完善侦查见证制度，使侦查不仅得到见证，而且得到规范的见证，尽可能让正义以看得见的方式实现。 四、对侦查见证制度的新认识
（一）侦查见证是执法公开，提升执法公信力的载体
一般认为，侦查见证制度的功能包括监督功能和证明功能。但是，从更深一层来看，侦查见证的功能对于侦查机关的“长期价值”而言，其制度功能在于提高执法公信力。公信力是公共机构及具有“公共性”的抽象存在物（主要包括语言、制度、权力、货币、真理等） 因赢得公民的普遍信任而拥有的权威性资源。公信力的建立是一个长期的过程， 公众通过与公共机构的互动获得一系列直接、间接的经验来决定是否给出信任。由于侦查行为的封闭性，公众没有机会参与侦查过程，侦查机关实现了正义，但是公众没有机会看见，对不公开的权力不放心，对其或多或少存在揣测和质疑，难免产生对侦查机关的不信任，从而侵蚀执法机关的公信力，侦查员也因此容易被投诉、控告。侦查机关和侦查员有必要以各种方式来证明自己侦查过程的合法性，以建立公众对侦查机关的信任。通过完善侦查见证制度，使其成为执法公开的一个载体，让公众有机会参与侦查的部分过程，有利于建立公众对侦查机关的信任，有助于提升执法公信力。特别是当前执法公开工作没有更好的载体，难以取得实质性突破的情况下，应当考虑大力完善侦查见证制度，使其成为执法公开的一个重要渠道。
（二）见证人是侦查行为的目击证人
有学者们主张，在《刑事诉讼法》中赋予见证人诉讼参与人的法律地位，并规定其权利义务。但是，修改后的《刑事诉讼法》并没有相应的规定。从现有的刑事诉讼法规体系来看，见证人是以侦查行为的目击证人的身份参与刑事诉讼的。
首先，对于侦查机关而言，见证人参与刑事诉讼的结果就是在有关笔录材料中签名，以增强笔录的证明力。《程序规定》和《刑事诉讼规则》无一例外地要求见证人在有关笔录上签名。《程序规定》中有关见证人的条款，除了规定某些侦查行为必须邀请见证人外，就是规定见证人应当在笔录中签名。可见，立法者在发挥见证人监督功能的基础上更注重见证人的证明功能。
其次，《刑事诉讼规则》第四百四十九条规定，对于搜查、查封、扣押、冻结、勘验、检查、辨认、侦查实验等侦查活动中形成的笔录存在争议，需要见证人出庭陈述有关情况的，公诉人可以建议合议庭通知其出庭。根据这一规定，公诉机关为解决笔录中存在的争议问题，在庭审过程中对证据的合法性进行证明，可以请见证人到庭作证，见证人起的是证人的作用。
第三，见证人具有客观性。证人是基于他们了解案件事实而产生，不具有选择性和可替代性，而见证人是“受邀请的”证人，是应邀见证侦查行为，具有选择性和可替代性。但是，一旦见证人见证了侦查行为，客观上就是一个目击证人，也具有不可否定、不可选择的特点。尽管见证人是侦查人员邀请的，但是，如果他认为侦查笔录与其所见并不相符，并因此拒绝在笔录上签字，也不能否认他目击了某个侦查行为这一事实，他还是一个证人，必要时可以出庭作证。
当然，见证人作为证人有其特殊性，是特殊的证人，主要表现在两个方面：一是见证人证明的对象不是案件事实，而是侦查行为；二是见证人是“预备的法庭证人”，是受侦查机关邀请证明侦查笔录与侦查过程一致的证人，同时也是侦查机关为自己预备的控方证人，必要时在法庭上证实侦查机关的侦查行为。
（三）侦查见证并不是直接证明侦查行为的合法性
侦查见证客观上起到监督侦查行为的作用，但很难说能直接证明侦查行为的合法性。侦查见证人在有关笔录上签字，只是证明书面记载与其眼见相符。至于侦查行为是否合法，应由法庭判断，因为见证人不一定有能力判断侦查行为的合法性。侦查工作中的许多环节，尤其是现场勘查、搜查、尸体检验等工作专业性、规范性很强，合法与否往往体现在一些细节上，法律专业毕业的大学生在没有准备的情况下也未必说得清楚，更何况见证人很大程度上是随机产生的（而且最好也是随机产生的），他的知识结构和认识能力未必能判断侦查行为是合法的。见证人在有关笔录上签名，只能说明见证人亲眼看见了某个侦查行为的过程，并且笔录与眼之所见相符。
（四）见证人的监督作用是间接的，证明作用很突出
侦查见证人在刑事诉讼中的作用包括监督作用和证明作用，但是，就监督作用而言，《刑事诉讼法》并没有赋予见证人权力，没有权力的监督员犹如没有哨子的足球裁判，很难履行职责。侦查见证人所起的监督作用是经由侦查公开而产生的，侦查行为在见证人的注视下开展，使侦查人员有所畏惧，尽可能地严格依法办案，从而达到监督的作用。因此，在《刑事诉讼法》没有赋予见证人监督权的情况下，侦查见证人的监督作用是间接的。
就证明作用而言，经过见证的侦查笔录，包括勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录是在有外部监督的情况下形成的证据，在证明同一事实的数个证据中，检察官、法官对经过见证的侦查笔录更有信心，在对证据进行综合审查和运用时，更易于采纳经见证的侦查笔录。经过见证的侦查笔录的证明效力往往大于未经公证的的其他书证、视听资料和证人证言。因此，在现有的法律条件下，侦查机关应尽可能地做好侦查见证工作，充分发挥见证人在刑事诉讼中的证明作用，使其具有更现实的意义。
五、侦查见证制度的进一步完善
（一）扩大见证人的范围，允许利害关系人、亲属参与侦查见证
《刑事诉讼法》并没有排斥利害关系人作为见证人，但是《程序规定》、《刑事诉讼规则》的一些条款强调见证人必须与案件无关，最高法院的《解释》第六十七条第一款第一项更是明确规定“与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人”不能担任刑事诉讼活动的见证人。这一规定值得推敲。
首先，与案件有利害关系的人作为见证人和案件的公正处理没有必然的联系。见证人的作用是“观察、监督公安司法人员的刑事诉讼活动是否依法进行，相关笔录和清单的记录是否属实”，③他并不直接或间接参加案件的指挥、侦查、预审，无权对案件的定性、处理提出意见，怎么可能影响案件的公正处理呢？ 其次，让有利害关系的人参与见证是程序正义的要求。美国学者罗伯特·S·萨默斯（Robert S·Summers）的“参与性治理”（participatory governance）理论认为，民主政体之下的各种法律程序安排的一个共同特征就是向公民提供参与政治决策的各种角色和机会。人们宁愿自己管理自己，也不愿要他人代劳，他们要求在公共决策中拥有自己的声音，他们不仅要求自由，更希望自决。④从日常生活中的感受也可以知道，一般人都有“事不关己高高挂起”的心态，让一个与案件毫无关系的人来见证，其监督力度是值得怀疑的。相反，让与案件有利害关系的人来见证、监督，由于事关自己或亲友的切身利益，无疑会更加关注侦查行为，监督更加有力，在有关笔录上签字后，笔录的证明力会更强。
第三，从实践来看也是如此。在查处醉驾的案件中，有些地方的交警对疑似醉驾的驾驶人进行血液酒精含量检测时，邀请同车的亲友见证抽血、送检、化验的全过程，并做相应的笔录，请见证人签名。对这样的检测结果，很少有驾驶人提出异议。可见，经利害关系人见证后形成的证据材料在人们心目中的说服力更强。
第四，在查明案情之前，侦查人员不一定能确定见证人是否与案件有利害关系。例如，刑侦技术人员在勘查高楼坠亡案件现场时邀请物业保安来见证，如果事后确定坠亡者系保安的亲属所杀，那么保安就是此案的利害关系人，被告是否可以据此主张警察的现场勘验行为违法呢？显然，在嫌疑人都不能确定的情况下，要求侦查员确定某个人是否与案件有利害关系是不可能的，限定侦查员只能邀请与案件无利害关系的人作为见证人不符合侦查工作的实际。
第五，有些侦查见证人是客观存在的，其中就包括利害关系人、亲属。例如，入户盗窃案，失主报案后警察来勘查现场，失主就在现场，看到了警察现场勘查的全过程，他就是见证人，即使警察不邀请，他们也是警察勘查行为的目击者。尽管未经侦查机关邀请的侦查行为的目击者是否可以称为见证人尚有讨论的空间，但是，在庭审过程中法庭如果对警察的勘查行为有疑问，从理论上说也可以通知这些勘查行为的目击证人到庭说明情况。因此，在这种情况下没有必要排斥利害关系人作为见证人。
见证人在见证过程中不可能指挥侦查员，也不能影响侦查工作，在侦查笔录上签名只是确认笔录与眼之所见相符，并不影响侦查行为本身。虽然侦查见证的证明作用很突出，但相关侦查笔录的证明力也不是“一锤定音”，仍然需要其他证据相互印证，因此没有必要担心利害关系人、亲属作为见证人会影响案件公正处理。
第六，从境外的立法情况看，有些国家或地区的立法明确规定当事人等利害关系人在场。《法国刑事诉讼法典》第五十四条规定，司法警官应当向在现场的犯罪嫌疑人出示扣押的物品，并令其辨认。
此外，允许利害关系人、亲属作为见证人还可以在一定程度上缓解见证人难寻的现实困难。侦查机关在贯彻落实侦查见证制度过程中所遇到的最大问题是，在有限的时间内找不到合适的见证人，例如，一个县级公安机关的刑警队每天都有大量的侦查行为发生，一组技术员一个晚上勘查三四个入户盗窃现场是很普遍的现象，如何确保每个现场都有与案件无利害关系的人作为见证人？有论者因此甚至提出建立职业见证人队伍。⑤事实上，只要允许利害关系人、亲属作为见证人，侦查人员就可以很方便地找到合适的见证人，见证人难寻的困难就可以得到缓解。
有人强调见证人的中立性，认为侦查见证制度“意在通过中立第三人的介入克服侦查行为中被追诉人及其辩护人参与不足所带来的弊端，维护被追诉人的合法权利”，⑥坚持见证人“是处于中立立场的第三人”。⑦但是，见证人保持中立只是一种理想化的状态，强调见证人的中立性则是不现实的。因为，侦查机关认为是中立的人，受害方未必认可，嫌疑人也有可能不认可；此时是中立的，彼时可能不中立；而且无法从制度上保障其中立性，如果见证人不保持中立也无法制裁他。如果规定见证人必须是中立的，那么，在法庭调查时就有可能要对见证人是否符合中立性进行调查。例如，在强制猥亵、侮辱妇女案中，如果见证人是一位妇女，她一般比男性见证人更同情被害人，被告如提出在此类案件中女性作为见证人不符合中立原则似乎也是有道理的。从见证人是特殊证人的角度出发，没有必要要求见证人是中立的，因为证人有如实作证的义务但没有保持中立的义务。见证人制度的价值不在于见证人的中立性，而在于让某些侦查行为适度公开，接受社会监督，并为侦查行为的合法性起证明作用。
（二）侦查机关要建立见证人适格性审查程序
相对于《程序规定》和《刑事诉讼规则》，《解释》增加了见证人资格规定，这无疑是一种进步。如果辩方对见证人的资格提出异议，法庭对见证人资格的审查也将成为一种不可避免的情况，这就要求侦查机关自觉建立侦查见证人适格性审查程序，排除不适格的见证人参与见证，在情况紧急，在来不及进行适格性审查的情况下，应采取见证人见证的同时进行录音录像，记录依法应当有见证人在场的侦查行为。
（三）明确侦查见证人的权利义务
侦查见证人客观上参与了刑事诉讼，是事实上的诉讼参与人，虽然《刑事诉讼法》没有明确见证人的诉讼地位，没有规定见证人的权利义务，但是《程序规定》和《刑事诉讼规则》作为贯彻实施《刑事诉讼法》的基本文件，应当在坚持刑事诉讼基本原则的前提下增加见证人的权利义务，规范侦查见证行为。前文已述，在当前的法律体系下，见证人是以侦查行为的目击证人的身份参与刑事诉讼，因此，证人的权利义务均适用于侦查见证人。同时，作为特殊的证人，侦查见证人的权利义务还应包括：
1.有权决定是否接受邀请担任见证人， 侦查机关不能强迫公民参与见证；
2.有权检举、控告侦查机关及侦查人员的违法行为；
3.有权观察侦查机关工作人员及其聘请的工作人员（包括警察、检察官、法医、鉴定人等）实施的依法应当见证的侦查行为。
4.有权阅读侦查笔录，对与所见不一致的内容有权要求解释，提出补充或修改意见； 5.认为侦查笔录与事实不符的，
有权在笔录上注明或拒绝在笔录上签名；
6.有权得到一定的经济补偿；
7.有权获得与证人一样的保护；
8.保守因参与侦查见证而获知的国家秘密、侦查秘密、商业秘密和个人隐私；
9.不得干扰侦查人员的工作；
10.必要时出庭作证。
（四）修改《程序规定》和《刑事诉讼规则》，增加侦查见证制度的弹性
一是允许在特殊情况下可以没有见证人。特殊情况包括偏僻地区难以找到合格见证人，没有人愿意担任见证人，情况紧急无法邀请见证人等情况。与《解释》相一致，规定因客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当对相关侦查行为进行录像。二是见证人的人数一般为一人，必要时可以有两名以上见证人，案件的利害关系人参与侦查见证的，有条件的，应另外邀请一名与案件无利害关系的人作为见证人或者同时对相关行为进行录像。三是建立侦查见证笔录制度。现有的规定都是要求见证人在有关笔录上签名，这种做法过于简单。基于见证人是侦查行为的目击证人这一事实，侦查人员在必要时应制作见证人的笔录，补充侦查笔录中没有记录的内容，尽可能通过笔录固定其眼之所见。四是建立多层次的见证形式，包括公众见证、利害关系人见证和专家见证。当利害关系人就在侦查行为的现场，客观上已经成为见证人时，一般可以直接邀请利害关系人作为见证人，有条件的可同时邀请一名与案件无利害关系的人作为见证人；特殊案件，涉及很强专业问题的侦查行为，例如尸体检验、侦查实验、特殊物品辨认，可以邀请相关领域的专家来见证，必要时可以同时邀请三种见证人在场，以扩大侦查的公开面，增强有关证据的证明力。
[注释]
①最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释. 第八十八条至第九十一条。
②江必新.最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释.北京：中国法制出版社. 2013年：第51页。
③宋显忠.程序正义及其局限性. 法制与社会发展. 2004（3）。
④吴巧森，陈然.刑事诉讼见证人制度的缺陷及完善. 京师刑事法治网http：//www.criminallawbnu.cn/ criminal/Info/showpage.asp？pkID=19036。
[参考文献]
[1][美]乔恩·R·华尔兹著.刑事证据大全[M].何家弘等译.北京：中国人民公安大学出版社. 1993.
[2]毕玉谦.司法公信力研究[M].北京：中国法制出版社，2009.
[3]杨殿升等.刑事侦查学[M].北京：北京大学出版社，2008.
[4]徐亚文.程序正义论[M].北京：山东人民出版社，2004.
[作者简介]刘冬平，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。
[关键词]刑事诉讼法；侦查见证；刑事见证；执法公信力
侦查见证是刑事诉讼中的一项保障性制度，有监督侦查机关和证明侦查合法性的双重价值，有利于保障人权，实现刑事诉讼的目的。但是，我国侦查见证制度尚存缺憾，在《刑事诉讼法》短期内不会修改的情况下，既要坚持开展侦查见证工作，又要积极探索继续完善侦查见证制度，以促进执法公开，提升执法公信力。
一、近年来我国侦查见证制度的发展
在《刑事诉讼法》修改之前，学术界对我国侦查见证制度存在问题的认识主要集中在以下几个方面：一是对违反见证要求的侦查行为没有制裁措施；二是见证人的法律地位、主体资格和权利义务不明确；三是见证程序缺位；四是见证规范不统一，司法解释、部门规章中有关见证的规范不协调、不统一。应该说，上述问题是客观存在的，而且一直存在。但是，从规范层面看，我国侦查见证制度还是在不断发展，不断趋于合理化的。一是2005年公安部对《公安部刑事案件现场勘查规则》进行了修订，更名为《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》，取消了“现场勘察必须邀请两名与案件无关、为人公正的公民作见证人”的规定；二是最高人民法院在《刑事诉讼法》修改后颁布的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中增加了有关见证人资格的规定，并对一时难以找到见证人或没有人愿意担任见证人的情况作出了安排，规定“由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行录像”。最高人民法院还规定，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录存在明显不符合法律规定、有关规定情形，不能作出合理解释或说明的，不得作为定案的根据。①这一规定将明显不合法的侦查见证笔录予以排除，违法见证因而具有一定的程序性后果，可能遭受程序性制裁。这些修改有的使侦查见证工作更易于操作，有的体现了通过合理程序监督和制约国家公诉活动的民本主义价值取向，更有利于准确惩治犯罪和充分保障人权，同时，也在一定程度上反映了近年来的研究成果。但是，从充分发挥侦查见证制度的工具价值以促进执法公正，提高执法公信力的角度看，上述发展成果尚远远不够，在《刑事诉讼法》短期内难以再次修改的情况下，应当在司法解释和部门规章的层面上探索继续完善侦查见证制度。
二、《刑事诉讼法》修改后我国侦查见证制度的主要内容
《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下称《程序规定》）、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下称《刑事诉讼规则》）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下称《解释》）中有关见证人的规定构成了当前我国的侦查见证制度，主要包括勘验、检查见证；搜查见证；查封、扣押见证；登记保存见证；辨认见证；尸体检验见证；侦查实验见证；见证人出庭，以及见证人资格、程序性制裁等10个方面内容。其中程序性制裁主要体现在《解释》第八十八条、第八十九条、第九十条、第九十一条。《解释》专门对勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查与认定作出规定，对明显不符合法律规定、有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的笔录，不得作为定案的依据。如果侦查见证不合法，形成的笔录很可能在证据审查过程中被排除。因此，上述规定实际上在一定程度上起到了对违反侦查见证制度行为的程序性制裁的作用。
至于讯问未成年犯罪嫌疑人，通知其法定代理人到场的做法不宜认为是侦查见证。因为，法定代理人到场的目的是代为行使未成年人的诉讼权利，例如提出回避申请、进行辩解等等，与一般的侦查见证不同。因此，尽管未成年犯罪嫌疑人的法定代理人在侦查机关讯问未成年犯罪嫌疑人时在场，但不宜将其列为侦查见证人。
三、侦查见证在实践中存在的主要问题
不可否认的事实是，侦查员比较容易出现“高尚导致的腐败” （Noble Cause Corruption）。②与常见的腐败现象不同，这是一种与金钱利益无关的腐败。从警察伦理角度看，“高尚导致的腐败”是一种“以追求正当目的为名而犯下”的职务犯罪。有些侦查员为达到正当的目的（惩罚犯罪），不惜采用违法的手段收集证据，而且优秀侦查员更容易产生这种问题。有这种倾向的侦查员对于并不严格的侦查见证制度，难免采用回避、变通的方法。以至于有人认为，见证与否对相关的侦查行为及由此所取得的证据材料不产生任何法律效力。之所以会出现这种观点，是因为侦查见证人制度过于简单，对见证人资格、选择、邀请时间都没有明确规定，侦查员很容易在笔录上“补正”，因此不会出现因没有见证人而影响笔录的证明力问题。从实践层面看，侦查见证被虚置的现象比较普遍，在有些地方，侦查见证制度徒有其名，很多案件实际上没有人见证，甚至连装模作样的见证都没有，但有关笔录上都有见证人签名。侦查见证的过程在部分侦查员的观念里被异化为“有人在笔录上作为见证人签名”这一动作。福州念斌案，侦查员在现场勘验时扣押了上百件物品，现场有一二十人，但笔录中签名的两名见证人，一名是公安局司机，另一名是公安机关的聘用人员。警察8月2日勘验现场，而笔录中的勘验日期误为8月8日，即使出现这样的错误，两名见证人也签名确认。这样的见证不仅毫无意义，而且严重影响侦查机关的执法公信力。
因此，有必要完善侦查见证制度，使侦查不仅得到见证，而且得到规范的见证，尽可能让正义以看得见的方式实现。 四、对侦查见证制度的新认识
（一）侦查见证是执法公开，提升执法公信力的载体
一般认为，侦查见证制度的功能包括监督功能和证明功能。但是，从更深一层来看，侦查见证的功能对于侦查机关的“长期价值”而言，其制度功能在于提高执法公信力。公信力是公共机构及具有“公共性”的抽象存在物（主要包括语言、制度、权力、货币、真理等） 因赢得公民的普遍信任而拥有的权威性资源。公信力的建立是一个长期的过程， 公众通过与公共机构的互动获得一系列直接、间接的经验来决定是否给出信任。由于侦查行为的封闭性，公众没有机会参与侦查过程，侦查机关实现了正义，但是公众没有机会看见，对不公开的权力不放心，对其或多或少存在揣测和质疑，难免产生对侦查机关的不信任，从而侵蚀执法机关的公信力，侦查员也因此容易被投诉、控告。侦查机关和侦查员有必要以各种方式来证明自己侦查过程的合法性，以建立公众对侦查机关的信任。通过完善侦查见证制度，使其成为执法公开的一个载体，让公众有机会参与侦查的部分过程，有利于建立公众对侦查机关的信任，有助于提升执法公信力。特别是当前执法公开工作没有更好的载体，难以取得实质性突破的情况下，应当考虑大力完善侦查见证制度，使其成为执法公开的一个重要渠道。
（二）见证人是侦查行为的目击证人
有学者们主张，在《刑事诉讼法》中赋予见证人诉讼参与人的法律地位，并规定其权利义务。但是，修改后的《刑事诉讼法》并没有相应的规定。从现有的刑事诉讼法规体系来看，见证人是以侦查行为的目击证人的身份参与刑事诉讼的。
首先，对于侦查机关而言，见证人参与刑事诉讼的结果就是在有关笔录材料中签名，以增强笔录的证明力。《程序规定》和《刑事诉讼规则》无一例外地要求见证人在有关笔录上签名。《程序规定》中有关见证人的条款，除了规定某些侦查行为必须邀请见证人外，就是规定见证人应当在笔录中签名。可见，立法者在发挥见证人监督功能的基础上更注重见证人的证明功能。
其次，《刑事诉讼规则》第四百四十九条规定，对于搜查、查封、扣押、冻结、勘验、检查、辨认、侦查实验等侦查活动中形成的笔录存在争议，需要见证人出庭陈述有关情况的，公诉人可以建议合议庭通知其出庭。根据这一规定，公诉机关为解决笔录中存在的争议问题，在庭审过程中对证据的合法性进行证明，可以请见证人到庭作证，见证人起的是证人的作用。
第三，见证人具有客观性。证人是基于他们了解案件事实而产生，不具有选择性和可替代性，而见证人是“受邀请的”证人，是应邀见证侦查行为，具有选择性和可替代性。但是，一旦见证人见证了侦查行为，客观上就是一个目击证人，也具有不可否定、不可选择的特点。尽管见证人是侦查人员邀请的，但是，如果他认为侦查笔录与其所见并不相符，并因此拒绝在笔录上签字，也不能否认他目击了某个侦查行为这一事实，他还是一个证人，必要时可以出庭作证。
当然，见证人作为证人有其特殊性，是特殊的证人，主要表现在两个方面：一是见证人证明的对象不是案件事实，而是侦查行为；二是见证人是“预备的法庭证人”，是受侦查机关邀请证明侦查笔录与侦查过程一致的证人，同时也是侦查机关为自己预备的控方证人，必要时在法庭上证实侦查机关的侦查行为。
（三）侦查见证并不是直接证明侦查行为的合法性
侦查见证客观上起到监督侦查行为的作用，但很难说能直接证明侦查行为的合法性。侦查见证人在有关笔录上签字，只是证明书面记载与其眼见相符。至于侦查行为是否合法，应由法庭判断，因为见证人不一定有能力判断侦查行为的合法性。侦查工作中的许多环节，尤其是现场勘查、搜查、尸体检验等工作专业性、规范性很强，合法与否往往体现在一些细节上，法律专业毕业的大学生在没有准备的情况下也未必说得清楚，更何况见证人很大程度上是随机产生的（而且最好也是随机产生的），他的知识结构和认识能力未必能判断侦查行为是合法的。见证人在有关笔录上签名，只能说明见证人亲眼看见了某个侦查行为的过程，并且笔录与眼之所见相符。
（四）见证人的监督作用是间接的，证明作用很突出
侦查见证人在刑事诉讼中的作用包括监督作用和证明作用，但是，就监督作用而言，《刑事诉讼法》并没有赋予见证人权力，没有权力的监督员犹如没有哨子的足球裁判，很难履行职责。侦查见证人所起的监督作用是经由侦查公开而产生的，侦查行为在见证人的注视下开展，使侦查人员有所畏惧，尽可能地严格依法办案，从而达到监督的作用。因此，在《刑事诉讼法》没有赋予见证人监督权的情况下，侦查见证人的监督作用是间接的。
就证明作用而言，经过见证的侦查笔录，包括勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录是在有外部监督的情况下形成的证据，在证明同一事实的数个证据中，检察官、法官对经过见证的侦查笔录更有信心，在对证据进行综合审查和运用时，更易于采纳经见证的侦查笔录。经过见证的侦查笔录的证明效力往往大于未经公证的的其他书证、视听资料和证人证言。因此，在现有的法律条件下，侦查机关应尽可能地做好侦查见证工作，充分发挥见证人在刑事诉讼中的证明作用，使其具有更现实的意义。
五、侦查见证制度的进一步完善
（一）扩大见证人的范围，允许利害关系人、亲属参与侦查见证
《刑事诉讼法》并没有排斥利害关系人作为见证人，但是《程序规定》、《刑事诉讼规则》的一些条款强调见证人必须与案件无关，最高法院的《解释》第六十七条第一款第一项更是明确规定“与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人”不能担任刑事诉讼活动的见证人。这一规定值得推敲。
首先，与案件有利害关系的人作为见证人和案件的公正处理没有必然的联系。见证人的作用是“观察、监督公安司法人员的刑事诉讼活动是否依法进行，相关笔录和清单的记录是否属实”，③他并不直接或间接参加案件的指挥、侦查、预审，无权对案件的定性、处理提出意见，怎么可能影响案件的公正处理呢？ 其次，让有利害关系的人参与见证是程序正义的要求。美国学者罗伯特·S·萨默斯（Robert S·Summers）的“参与性治理”（participatory governance）理论认为，民主政体之下的各种法律程序安排的一个共同特征就是向公民提供参与政治决策的各种角色和机会。人们宁愿自己管理自己，也不愿要他人代劳，他们要求在公共决策中拥有自己的声音，他们不仅要求自由，更希望自决。④从日常生活中的感受也可以知道，一般人都有“事不关己高高挂起”的心态，让一个与案件毫无关系的人来见证，其监督力度是值得怀疑的。相反，让与案件有利害关系的人来见证、监督，由于事关自己或亲友的切身利益，无疑会更加关注侦查行为，监督更加有力，在有关笔录上签字后，笔录的证明力会更强。
第三，从实践来看也是如此。在查处醉驾的案件中，有些地方的交警对疑似醉驾的驾驶人进行血液酒精含量检测时，邀请同车的亲友见证抽血、送检、化验的全过程，并做相应的笔录，请见证人签名。对这样的检测结果，很少有驾驶人提出异议。可见，经利害关系人见证后形成的证据材料在人们心目中的说服力更强。
第四，在查明案情之前，侦查人员不一定能确定见证人是否与案件有利害关系。例如，刑侦技术人员在勘查高楼坠亡案件现场时邀请物业保安来见证，如果事后确定坠亡者系保安的亲属所杀，那么保安就是此案的利害关系人，被告是否可以据此主张警察的现场勘验行为违法呢？显然，在嫌疑人都不能确定的情况下，要求侦查员确定某个人是否与案件有利害关系是不可能的，限定侦查员只能邀请与案件无利害关系的人作为见证人不符合侦查工作的实际。
第五，有些侦查见证人是客观存在的，其中就包括利害关系人、亲属。例如，入户盗窃案，失主报案后警察来勘查现场，失主就在现场，看到了警察现场勘查的全过程，他就是见证人，即使警察不邀请，他们也是警察勘查行为的目击者。尽管未经侦查机关邀请的侦查行为的目击者是否可以称为见证人尚有讨论的空间，但是，在庭审过程中法庭如果对警察的勘查行为有疑问，从理论上说也可以通知这些勘查行为的目击证人到庭说明情况。因此，在这种情况下没有必要排斥利害关系人作为见证人。
见证人在见证过程中不可能指挥侦查员，也不能影响侦查工作，在侦查笔录上签名只是确认笔录与眼之所见相符，并不影响侦查行为本身。虽然侦查见证的证明作用很突出，但相关侦查笔录的证明力也不是“一锤定音”，仍然需要其他证据相互印证，因此没有必要担心利害关系人、亲属作为见证人会影响案件公正处理。
第六，从境外的立法情况看，有些国家或地区的立法明确规定当事人等利害关系人在场。《法国刑事诉讼法典》第五十四条规定，司法警官应当向在现场的犯罪嫌疑人出示扣押的物品，并令其辨认。
此外，允许利害关系人、亲属作为见证人还可以在一定程度上缓解见证人难寻的现实困难。侦查机关在贯彻落实侦查见证制度过程中所遇到的最大问题是，在有限的时间内找不到合适的见证人，例如，一个县级公安机关的刑警队每天都有大量的侦查行为发生，一组技术员一个晚上勘查三四个入户盗窃现场是很普遍的现象，如何确保每个现场都有与案件无利害关系的人作为见证人？有论者因此甚至提出建立职业见证人队伍。⑤事实上，只要允许利害关系人、亲属作为见证人，侦查人员就可以很方便地找到合适的见证人，见证人难寻的困难就可以得到缓解。
有人强调见证人的中立性，认为侦查见证制度“意在通过中立第三人的介入克服侦查行为中被追诉人及其辩护人参与不足所带来的弊端，维护被追诉人的合法权利”，⑥坚持见证人“是处于中立立场的第三人”。⑦但是，见证人保持中立只是一种理想化的状态，强调见证人的中立性则是不现实的。因为，侦查机关认为是中立的人，受害方未必认可，嫌疑人也有可能不认可；此时是中立的，彼时可能不中立；而且无法从制度上保障其中立性，如果见证人不保持中立也无法制裁他。如果规定见证人必须是中立的，那么，在法庭调查时就有可能要对见证人是否符合中立性进行调查。例如，在强制猥亵、侮辱妇女案中，如果见证人是一位妇女，她一般比男性见证人更同情被害人，被告如提出在此类案件中女性作为见证人不符合中立原则似乎也是有道理的。从见证人是特殊证人的角度出发，没有必要要求见证人是中立的，因为证人有如实作证的义务但没有保持中立的义务。见证人制度的价值不在于见证人的中立性，而在于让某些侦查行为适度公开，接受社会监督，并为侦查行为的合法性起证明作用。
（二）侦查机关要建立见证人适格性审查程序
相对于《程序规定》和《刑事诉讼规则》，《解释》增加了见证人资格规定，这无疑是一种进步。如果辩方对见证人的资格提出异议，法庭对见证人资格的审查也将成为一种不可避免的情况，这就要求侦查机关自觉建立侦查见证人适格性审查程序，排除不适格的见证人参与见证，在情况紧急，在来不及进行适格性审查的情况下，应采取见证人见证的同时进行录音录像，记录依法应当有见证人在场的侦查行为。
（三）明确侦查见证人的权利义务
侦查见证人客观上参与了刑事诉讼，是事实上的诉讼参与人，虽然《刑事诉讼法》没有明确见证人的诉讼地位，没有规定见证人的权利义务，但是《程序规定》和《刑事诉讼规则》作为贯彻实施《刑事诉讼法》的基本文件，应当在坚持刑事诉讼基本原则的前提下增加见证人的权利义务，规范侦查见证行为。前文已述，在当前的法律体系下，见证人是以侦查行为的目击证人的身份参与刑事诉讼，因此，证人的权利义务均适用于侦查见证人。同时，作为特殊的证人，侦查见证人的权利义务还应包括：
1.有权决定是否接受邀请担任见证人， 侦查机关不能强迫公民参与见证；
2.有权检举、控告侦查机关及侦查人员的违法行为；
3.有权观察侦查机关工作人员及其聘请的工作人员（包括警察、检察官、法医、鉴定人等）实施的依法应当见证的侦查行为。
4.有权阅读侦查笔录，对与所见不一致的内容有权要求解释，提出补充或修改意见； 5.认为侦查笔录与事实不符的，
有权在笔录上注明或拒绝在笔录上签名；
6.有权得到一定的经济补偿；
7.有权获得与证人一样的保护；
8.保守因参与侦查见证而获知的国家秘密、侦查秘密、商业秘密和个人隐私；
9.不得干扰侦查人员的工作；
10.必要时出庭作证。
（四）修改《程序规定》和《刑事诉讼规则》，增加侦查见证制度的弹性
一是允许在特殊情况下可以没有见证人。特殊情况包括偏僻地区难以找到合格见证人，没有人愿意担任见证人，情况紧急无法邀请见证人等情况。与《解释》相一致，规定因客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当对相关侦查行为进行录像。二是见证人的人数一般为一人，必要时可以有两名以上见证人，案件的利害关系人参与侦查见证的，有条件的，应另外邀请一名与案件无利害关系的人作为见证人或者同时对相关行为进行录像。三是建立侦查见证笔录制度。现有的规定都是要求见证人在有关笔录上签名，这种做法过于简单。基于见证人是侦查行为的目击证人这一事实，侦查人员在必要时应制作见证人的笔录，补充侦查笔录中没有记录的内容，尽可能通过笔录固定其眼之所见。四是建立多层次的见证形式，包括公众见证、利害关系人见证和专家见证。当利害关系人就在侦查行为的现场，客观上已经成为见证人时，一般可以直接邀请利害关系人作为见证人，有条件的可同时邀请一名与案件无利害关系的人作为见证人；特殊案件，涉及很强专业问题的侦查行为，例如尸体检验、侦查实验、特殊物品辨认，可以邀请相关领域的专家来见证，必要时可以同时邀请三种见证人在场，以扩大侦查的公开面，增强有关证据的证明力。
[注释]
①最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释. 第八十八条至第九十一条。
②江必新.最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释.北京：中国法制出版社. 2013年：第51页。
③宋显忠.程序正义及其局限性. 法制与社会发展. 2004（3）。
④吴巧森，陈然.刑事诉讼见证人制度的缺陷及完善. 京师刑事法治网http：//www.criminallawbnu.cn/ criminal/Info/showpage.asp？pkID=19036。
[参考文献]
[1][美]乔恩·R·华尔兹著.刑事证据大全[M].何家弘等译.北京：中国人民公安大学出版社. 1993.
[2]毕玉谦.司法公信力研究[M].北京：中国法制出版社，2009.
[3]杨殿升等.刑事侦查学[M].北京：北京大学出版社，2008.
[4]徐亚文.程序正义论[M].北京：山东人民出版社，2004.
[作者简介]刘冬平，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。