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摘 要：针对巨额财产来源不明罪的立法和司法现状，为了更好地发挥该罪的功能和作用，笔者对巨额财产来源不明罪的的罪名和立法进行了研究，提出完善建议，以期对该罪的发展和完善有所裨益。
关键词：巨额财产来源不明罪；虚假申报财产罪；立法完善
中图分类号：D92 文献标识码：A
文章编号：1009-0118（2012）04-0090-02
巨额财产来源不明罪的规定，是为了适应当前新形势的需要，为了适应惩治腐败，达到依法治吏的目的。自刑法规定以来，即存在诸多争议，尤其近年来随着大量腐败案件的查处，巨额财产来源不明罪罪名越来越广泛的适用，更使得本罪罪名存在的“合理性”、“科学性”以及“法定刑是否过轻”等问题突显出来，其社会效果颇受争议，处境尴尬，有人甚至对巨额财产来源不明罪的立法效果提出质疑，我国刑法理论界至今对巨额财产来源不明罪的许多问题未达成共识。因此，从迫切需要的惩腐倡廉的司法实践出发，应弥补立法上的缺陷，以确保这把“惩治腐败的锐利武器”能真正的发挥威力。
一、关于巨额财产来源不明罪罪名的思考
1988年1月全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第11条第1款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处没收或单处没收其财产的差额部分。”对此规定应当确定为何种罪名，刑法学界则众说纷纭，莫衷一是，先后提出的罪名有：（1）非法得利罪；（2）非法所得罪；（3）巨额财产来源不明罪；（4）拥有不能说明之财产罪；（5）拥有来源不明的巨额财产罪：（6）隐瞒巨额财产来源罪：（7）拒不说明巨额财产真实来源罪；（8）巨额财产来源非法罪。1988年10月最高人民法院，最高人民检察院和公安部联合颁发《关于全国人大常委会两个(补充规定)中有关几类案件管辖问题的通知》与1993年10月最高人民检察院颁发《关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通知》，在这两个具有司法解释效力的文件中，均采用“巨额财产来源不明”作为立案侦查的案件名称，这也是主张以巨额财产来源不明作为罪名的重要依据。
1997年3月修订的新刑法第395条，除将1988年1月《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第11条第1款规定的“并处或单处没收其财产的差额部分”改为“财产的差额部分予以追缴”外，其余部分在犯罪构成要件及其刑种和量刑度等方面均未作变更。由于我国刑法分则没有诸如日本等国刑法在有关条款前冠以罪名的类似规定，因而第395条应确定为何种罪名仍未解决。为正确适用刑法，统一认定罪名，最高人民法院于1997年12月9日发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，最高人民检察院也于1997年12月25日颁发《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》，两高院在这两个司法解释中均将刑法第395条确定为巨额财产来源不明罪。新刑法颁行后，尽管刑法学界仍有主张采取巨额财产来源不明罪之外的称谓作为罪名（例如拥有来源不明财产罪，不能说明巨额财产合法来源罪）；但是，占主导地位的，趋向于统一的罪名则是巨额财产来源不明罪。
我国正在积极探索建立官员财产申报制度，笔者认为建立这一制度实属必要，如果我国建立了该制度，笔者认为，应当将刑法第395条确定的巨额财产来源不明罪的罪名改为虚假申报财产罪。用虚假申报财产罪代替巨额财产来源不明罪的理由是：
（一）虚假申报财产罪可以全面体现立法意图，控制国家工作人员利用国家权力为个人谋取私利，攫取财富，先以其他法律法规为国家工作人员科以申报个人家庭财产之义务，若不按照法律规定履行义务，即可构成犯罪，从而完成对国家工作人员的公务活动廉洁性的监控。
（二）虚假申报财产罪可积极预防贪污贿赂犯罪。作为贪污贿赂犯罪体系一个有机组成部分，该罪的设置还可有效地对其他贪污贿赂犯罪产生抑制作用，申报财产可以使犯罪嫌疑人“由于始终担心被要求对不义之财作出解释说明，所以这样的规定即造成一种不安状态，产生遏制性效果。如果该官员在被要求对所有的财产作出说明时，想提出似乎有理的正当解释，那么就必须编造理由掩盖，他(她)可能要在贿赂或勒索发生或大致该时提交一份报告，以便为拥有隐瞒财产提供始终如一的历史性的解释……”通过财产申报的规定和对虚假申报行为的处罚，增加了犯罪嫌疑人的犯罪成本，完成了对行为人的“实时监控”，从而起到预防作用。
（三）虚假申报财产罪可以减少降低司法成本，有利于打击犯罪，该罪的设置降低了司法机关的证明责任，只要有证据证明行为人违反了申报制度的有关规定，即可定罪制裁。
（四）虚假申报财产罪还可有效克服上述巨额财产来源不明罪的诸多缺陷，同时，在本罪中不再举证责任倒置，法律推定的现象，从而维护刑法体系的完整。同时也解决了在判决确定后查明合法来源改判的情况，从而维护了司法权威。
需要指出的是，有学者认为巨额财产来源不明罪罪名在建立官员财产申报制度条件下应改为“拒不申报、虚假申报财产罪”，其实拒不申报是不作为的虚假申报，罪名应精炼、概括，因此，笔者认为改为“虚假申报财产罪”更为合理。
二、关于巨额财产来源不明罪的立法建议
（一）关于犯罪主体，本罪犯罪主体是特殊主体，即只能由国家工作人员构成。但基于当前贿赂犯罪越来越隐蔽，确有许多国家工作人员在任职期间受人请托，为其谋取利益，退职后再收受贿赂，对这种行为最高人民法院的司法解释认为构成受贿罪；但如果没有受贿证据，虽然公职人员的财产或支出明显超过合法收入且差额巨大，也不能成立巨额财产来源不明罪。只能作无罪处理。还有，对在职时非法聚敛财富，将财产转移他处，退职后取回而一夜暴富的，如无贪污受贿等犯罪证据，现行刑法也不追究。这无疑是一大立法漏洞。相比之下，在财产申报制度比较健全的国家和地区，大都规定公职人员卸任时必须如实申报财产，卸任后如发现不符，即可予以追究。香港地区《防止贿赂条例》第10条规定：“(1)任何人士，如属政府雇员或曾为政府雇员，而一((A)所维持之生活标准；高于与其现在或过去薪傣不相称者，(B)所支配的财富或财产与其现在或过去之薪傣不相称者，除非能向法庭作出圆满之解释，说明其如何能维持该生活，或如何能支配该等财产，否则即属违法，从条文上可以看出，该条例规定“任何人士，如属政府雇员或曾为政府雇员拥有无法解释是财产的，均可成立本罪”。对此，我国刑法可加以借鉴，出于原来所任职务的要求，将退职国家工作人员纳入本罪主体范围。但是，对于退职人员履行说明义务应限定一定期限，笔者认为5年较合适。因为退职人员退职后，完全可能取得巨额收入或财产，对这部分财产，其并不负有说明来源的义务，所以期限不能过长。
（二）关于法定刑：提高现行的法定刑，由最高刑10年升为10年以上有期徒刑。目前，《刑法修正案（七）》第十四条中将巨额财产来源不明罪最高刑定为不超过10年；而贪污、受贿罪的最高刑可达到死刑，法定刑设置得不协调，不利于打击此类犯罪。在当前公布的腐败案件中，有相当多的腐败分子不约而同的得了“健忘症”，对贪污受贿的不义之财想不起来源，说不明白，最终带上了一顶巨额财产来源不明罪的罪名。这一罪名好像一个筐，将腐败所得分出一块装起，甚至远远超过其他犯罪所得，使得其他犯罪的量刑相应地减轻即使数罪并罚，并入的巨额财产来源不明罪，也轻若鸿毛，没有多少份量，实际上为腐败者建立了一幢“避难所”无法及时有效地打击腐败。
考虑到国家工作人员的身份，其不明财产的多寡对社会有很大的影响。巨额财产来源不明罪的法定刑及量刑应与涉嫌金额保持一定的协调。金额越大，对社会秩序的破坏性就越大、影响越恶劣，相应地，法定刑应依次加重。同时，考虑到不同巨额财产来源不明案件有不同的犯罪情节，造成的社会影响不同，为了法律条文之严谨，也为了更有力惩治腐败，条文中对影响定罪量刑的其它因素也要体现，如关于“情节严重”和“情节特别严重”的情况。该修改方案的一个出发点就是要突出犯罪数额在定罪量刑中的作用。借鉴有关数额犯的法定刑，我们也可采用“数额加重”的原则，即行为人实施一定的侵犯财产的犯罪行为，具备了基本的犯罪构成要件，因为侵犯财产的数额特别巨大，刑法要规定加重其法定刑的犯罪。然而“数额”可以作为定罪量刑的标准，但不宜在法律条文的表述上出现“有幅度”的定罪量刑数额。现行刑法一般用“数额较大”，“数额巨大”，“数额特别巨大”来表述犯罪数额，它们在不同的犯罪里指代的具体数额大小不一，这造成了一定程度上概念的混乱。再者，“数额”未能包括犯罪行为各种主客观因素，以盗窃为例，理论上已倾向于把“数额较大”修改为“情节严重。”所以，笔者建议把“数额”纳入“情节”中再由有关机关作出解释。
参考文献：
\[1\]张明楷.刑法学(下)\[M\].法律出版社,1991,(9).
\[2\]吴振兴.刑法新立罪的理论与实务(下卷)\[M\].吉林大学出版社,1998,(4).
关键词：巨额财产来源不明罪；虚假申报财产罪；立法完善
中图分类号：D92 文献标识码：A
文章编号：1009-0118（2012）04-0090-02
巨额财产来源不明罪的规定，是为了适应当前新形势的需要，为了适应惩治腐败，达到依法治吏的目的。自刑法规定以来，即存在诸多争议，尤其近年来随着大量腐败案件的查处，巨额财产来源不明罪罪名越来越广泛的适用，更使得本罪罪名存在的“合理性”、“科学性”以及“法定刑是否过轻”等问题突显出来，其社会效果颇受争议，处境尴尬，有人甚至对巨额财产来源不明罪的立法效果提出质疑，我国刑法理论界至今对巨额财产来源不明罪的许多问题未达成共识。因此，从迫切需要的惩腐倡廉的司法实践出发，应弥补立法上的缺陷，以确保这把“惩治腐败的锐利武器”能真正的发挥威力。
一、关于巨额财产来源不明罪罪名的思考
1988年1月全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第11条第1款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处没收或单处没收其财产的差额部分。”对此规定应当确定为何种罪名，刑法学界则众说纷纭，莫衷一是，先后提出的罪名有：（1）非法得利罪；（2）非法所得罪；（3）巨额财产来源不明罪；（4）拥有不能说明之财产罪；（5）拥有来源不明的巨额财产罪：（6）隐瞒巨额财产来源罪：（7）拒不说明巨额财产真实来源罪；（8）巨额财产来源非法罪。1988年10月最高人民法院，最高人民检察院和公安部联合颁发《关于全国人大常委会两个(补充规定)中有关几类案件管辖问题的通知》与1993年10月最高人民检察院颁发《关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通知》，在这两个具有司法解释效力的文件中，均采用“巨额财产来源不明”作为立案侦查的案件名称，这也是主张以巨额财产来源不明作为罪名的重要依据。
1997年3月修订的新刑法第395条，除将1988年1月《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第11条第1款规定的“并处或单处没收其财产的差额部分”改为“财产的差额部分予以追缴”外，其余部分在犯罪构成要件及其刑种和量刑度等方面均未作变更。由于我国刑法分则没有诸如日本等国刑法在有关条款前冠以罪名的类似规定，因而第395条应确定为何种罪名仍未解决。为正确适用刑法，统一认定罪名，最高人民法院于1997年12月9日发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，最高人民检察院也于1997年12月25日颁发《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》，两高院在这两个司法解释中均将刑法第395条确定为巨额财产来源不明罪。新刑法颁行后，尽管刑法学界仍有主张采取巨额财产来源不明罪之外的称谓作为罪名（例如拥有来源不明财产罪，不能说明巨额财产合法来源罪）；但是，占主导地位的，趋向于统一的罪名则是巨额财产来源不明罪。
我国正在积极探索建立官员财产申报制度，笔者认为建立这一制度实属必要，如果我国建立了该制度，笔者认为，应当将刑法第395条确定的巨额财产来源不明罪的罪名改为虚假申报财产罪。用虚假申报财产罪代替巨额财产来源不明罪的理由是：
（一）虚假申报财产罪可以全面体现立法意图，控制国家工作人员利用国家权力为个人谋取私利，攫取财富，先以其他法律法规为国家工作人员科以申报个人家庭财产之义务，若不按照法律规定履行义务，即可构成犯罪，从而完成对国家工作人员的公务活动廉洁性的监控。
（二）虚假申报财产罪可积极预防贪污贿赂犯罪。作为贪污贿赂犯罪体系一个有机组成部分，该罪的设置还可有效地对其他贪污贿赂犯罪产生抑制作用，申报财产可以使犯罪嫌疑人“由于始终担心被要求对不义之财作出解释说明，所以这样的规定即造成一种不安状态，产生遏制性效果。如果该官员在被要求对所有的财产作出说明时，想提出似乎有理的正当解释，那么就必须编造理由掩盖，他(她)可能要在贿赂或勒索发生或大致该时提交一份报告，以便为拥有隐瞒财产提供始终如一的历史性的解释……”通过财产申报的规定和对虚假申报行为的处罚，增加了犯罪嫌疑人的犯罪成本，完成了对行为人的“实时监控”，从而起到预防作用。
（三）虚假申报财产罪可以减少降低司法成本，有利于打击犯罪，该罪的设置降低了司法机关的证明责任，只要有证据证明行为人违反了申报制度的有关规定，即可定罪制裁。
（四）虚假申报财产罪还可有效克服上述巨额财产来源不明罪的诸多缺陷，同时，在本罪中不再举证责任倒置，法律推定的现象，从而维护刑法体系的完整。同时也解决了在判决确定后查明合法来源改判的情况，从而维护了司法权威。
需要指出的是，有学者认为巨额财产来源不明罪罪名在建立官员财产申报制度条件下应改为“拒不申报、虚假申报财产罪”，其实拒不申报是不作为的虚假申报，罪名应精炼、概括，因此，笔者认为改为“虚假申报财产罪”更为合理。
二、关于巨额财产来源不明罪的立法建议
（一）关于犯罪主体，本罪犯罪主体是特殊主体，即只能由国家工作人员构成。但基于当前贿赂犯罪越来越隐蔽，确有许多国家工作人员在任职期间受人请托，为其谋取利益，退职后再收受贿赂，对这种行为最高人民法院的司法解释认为构成受贿罪；但如果没有受贿证据，虽然公职人员的财产或支出明显超过合法收入且差额巨大，也不能成立巨额财产来源不明罪。只能作无罪处理。还有，对在职时非法聚敛财富，将财产转移他处，退职后取回而一夜暴富的，如无贪污受贿等犯罪证据，现行刑法也不追究。这无疑是一大立法漏洞。相比之下，在财产申报制度比较健全的国家和地区，大都规定公职人员卸任时必须如实申报财产，卸任后如发现不符，即可予以追究。香港地区《防止贿赂条例》第10条规定：“(1)任何人士，如属政府雇员或曾为政府雇员，而一((A)所维持之生活标准；高于与其现在或过去薪傣不相称者，(B)所支配的财富或财产与其现在或过去之薪傣不相称者，除非能向法庭作出圆满之解释，说明其如何能维持该生活，或如何能支配该等财产，否则即属违法，从条文上可以看出，该条例规定“任何人士，如属政府雇员或曾为政府雇员拥有无法解释是财产的，均可成立本罪”。对此，我国刑法可加以借鉴，出于原来所任职务的要求，将退职国家工作人员纳入本罪主体范围。但是，对于退职人员履行说明义务应限定一定期限，笔者认为5年较合适。因为退职人员退职后，完全可能取得巨额收入或财产，对这部分财产，其并不负有说明来源的义务，所以期限不能过长。
（二）关于法定刑：提高现行的法定刑，由最高刑10年升为10年以上有期徒刑。目前，《刑法修正案（七）》第十四条中将巨额财产来源不明罪最高刑定为不超过10年；而贪污、受贿罪的最高刑可达到死刑，法定刑设置得不协调，不利于打击此类犯罪。在当前公布的腐败案件中，有相当多的腐败分子不约而同的得了“健忘症”，对贪污受贿的不义之财想不起来源，说不明白，最终带上了一顶巨额财产来源不明罪的罪名。这一罪名好像一个筐，将腐败所得分出一块装起，甚至远远超过其他犯罪所得，使得其他犯罪的量刑相应地减轻即使数罪并罚，并入的巨额财产来源不明罪，也轻若鸿毛，没有多少份量，实际上为腐败者建立了一幢“避难所”无法及时有效地打击腐败。
考虑到国家工作人员的身份，其不明财产的多寡对社会有很大的影响。巨额财产来源不明罪的法定刑及量刑应与涉嫌金额保持一定的协调。金额越大，对社会秩序的破坏性就越大、影响越恶劣，相应地，法定刑应依次加重。同时，考虑到不同巨额财产来源不明案件有不同的犯罪情节，造成的社会影响不同，为了法律条文之严谨，也为了更有力惩治腐败，条文中对影响定罪量刑的其它因素也要体现，如关于“情节严重”和“情节特别严重”的情况。该修改方案的一个出发点就是要突出犯罪数额在定罪量刑中的作用。借鉴有关数额犯的法定刑，我们也可采用“数额加重”的原则，即行为人实施一定的侵犯财产的犯罪行为，具备了基本的犯罪构成要件，因为侵犯财产的数额特别巨大，刑法要规定加重其法定刑的犯罪。然而“数额”可以作为定罪量刑的标准，但不宜在法律条文的表述上出现“有幅度”的定罪量刑数额。现行刑法一般用“数额较大”，“数额巨大”，“数额特别巨大”来表述犯罪数额，它们在不同的犯罪里指代的具体数额大小不一，这造成了一定程度上概念的混乱。再者，“数额”未能包括犯罪行为各种主客观因素，以盗窃为例，理论上已倾向于把“数额较大”修改为“情节严重。”所以，笔者建议把“数额”纳入“情节”中再由有关机关作出解释。
参考文献：
\[1\]张明楷.刑法学(下)\[M\].法律出版社,1991,(9).
\[2\]吴振兴.刑法新立罪的理论与实务(下卷)\[M\].吉林大学出版社,1998,(4).