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摘要：渎职侵权犯罪主要发生在国家机关工作人员行使行政管理权、行政执法权和司法权过程中，属非贪利型犯罪，多发生在履行职责过程中，其社会危害性不为社会一般公众所知晓，此类案件不仅发现难、查证难、处理难，而且在进入审判程序后法院往往从轻判处刑罚。本文就渎职侵权犯罪案件中遇到的立法及司法解释情况进
关键词：渎职侵权罪 法定刑 国家机关工作人员
作者简介：邓磊，资阳市乐至县人民检察院；周卫，成都市成华区人民检察院。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)10-060-02
渎职侵权犯罪涉及四大类四十六个罪名，主要发生在国家机关工作人员行使行政管理权、行政执法权和司法权过程中。由于此类犯罪非贪利型犯罪，多发生在履行职责过程中，其社会危害性不为社会一般公众所知晓，且因其“为公”获罪反而会博取某些不明真相领导和群众的同情，致使此类案件不仅发现难、查证难、处理难，而且在进入审判程序后法院往往从轻判处刑罚。为此，笔者就我院2007年1月-2011年6月查办的渎职侵权犯罪案件中遇到的立法及司法解释情况进行调查分析，并提出相应的对策建议。
一、办理渎职侵权犯罪案件的情况及特点
五年来共受理渎职侵权案件线索37件，初查37件，立案偵查11件14人，其中重特大案件4件4人，要案2件2人，撤案1件1人，起诉10件13人，有罪判决8件8人（有2件5人目前已诉至法院），所判的8人全部被判处免予刑事处罚。我院办理的渎职侵权案件呈现以下特点：
(一)案件成案率低
2007年，受理案件线索37件，初查37件，而立案侦查仅有11件14人，成案率为30%。
（二）涉案人员多为基层工作人员
从查办的几起渎职犯罪案件看，主要发生在乡镇干部，林业站、农机监理站、国土所、经济局等基层岗位人员。
（三）涉嫌罪名主要是玩忽职守和滥用职权两类
所立的11件14人中，玩忽职守案4件4人，滥用职权5件8人，占所立案件人数的92.8%
(四）判处刑事处罚轻
作有罪判决的8人均被判处免予刑事处罚,免处率达100%。
二、办理渎职侵权案件中存在的问题及原因
（一）渎职侵权犯罪主体规定范围狭窄，不利于对渎职犯罪的打击
刑法修改实施后，把渎职侵权犯罪的主体严格界定为国家机关工作人员的职务犯罪，将国家机关工作人员之外的国家工作人员排斥在渎职侵权犯罪主体范围以外。
1．一些国家机关工作人员的主体身份出现交叉及多重性，在司法实践中难以认定
一些行政部门领导人往往又兼职经济管理部门的负责人，使这些人员在双重身份的经营管理活动中滥用职权或指挥决策失误，造成巨额财产损失的行为难以定性处理。如我院2004年办理的城市信用社杨某玩忽职守罪案，杨某系人民银行乐至县支行稽核科科长，被委派到乐至城区城市信用社进行专门的监督管理，并被聘为城区城市信用社副经理，全权代为经理依法行使职权。杨某在行使职权的过程中造成2000多万的重大损失，这些损失既是其作为履行城市信用社副经理的职责造成的，又是其作为人民银行委派到城区城市信用社进行专门的监督管理不到位造成的，对杨某的行为是否构成玩忽职守罪存在争议，此案历时多年都得不到处理。
2．有些渎职犯罪中“单位意志”突出，导致司法实践中无法追究刑事责任
有些渎职犯罪体现“单位意志”，表现在经单位领导集体讨论决定，甚至有的采用表决的方式，即使它给国家和人民造成重大损失，也因法律没有规定单位可以构成渎职犯罪犯罪主体，故无法追究单位的刑事责任。同时又因责任分散，也无法追究责任人的刑事责任。
（二）渎职犯罪的客观方面规定不明确，造成实际操作难度大
1．对造成重大损失的时间界限不明
滥用职权、玩忽职守等几种比较常见的渎职罪均以“给公共利益、国家财产造成重大损失”为必要条件的，但“重大损失”之后果是在侦查机关立案前还是在法院定罪判决前，相关法律并没有作出明确解释。检察机关在对某一案件立案后，总是先组织力量、尽可能地为国家和集体挽回损失，追缴赃款，然而，检察机关这一法律上的“事后救济”行为及效果，却往往成为犯罪嫌疑人逃避法律追究的“砝码”。不少犯罪嫌疑人及其律师以其“未造成实际损失”为由，为自己（当事人）说情与辩护，检察机关公诉此类案件风险很大，一些案件在追回损失后不得不作撤案处理。如我院2007年办理的乐至县农机局陈某、唐某某滥用职权案，立案后，追回了赃款21万余元后，嫌疑人以“未造成实际损失”为由为自己辩解，最后不得不作撤案处理。
2．立案标准不够明确具体，影响了案件认定和办案质量
现行立案标准有些规定模糊简单，缺乏严密性和可操作性，特别是渎职犯罪案件大多是多因一果，认识上的差异，在司法实践中容易引起争议，检察院、法院、律师几家往往各说其词，使得许多案件半途而废。如刑讯逼供罪、暴力取证罪立案标准中的“手段残忍、影响恶劣的”，但何为“残忍”？何为“恶劣”？属非法律专业用语，没有一个具体的标准，司法实践中难以认定。
3．“徇私”的规定不科学，致使一些渎职犯罪案件得不到追究
在刑法中关于渎职罪共有15个条文使用了“徇私舞弊”一词，在渎职罪中徇私舞弊滥用职权类案件是反渎部门查处最多的案件，但如何理解和认定“徇私舞弊”，则直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的问题。如徇私舞弊不征少征税款罪，其犯罪成立都有要求具备“徇私舞弊”的要件，而其中的徇私是仅限于徇个人之私还是包括徇个人和徇单位、集体之私。对此，司法实践中有不同认识，导致立案查处上的困惑。另外“徇私舞弊不移交刑事案件罪”，根据刑法第四百零二条的规定，构成本罪除在客观上要有不移交刑事案件行为外，同时还要具备“徇私舞弊”和“情节严重”两个法定要件，否则不能以本罪论处，这是拔高了本罪的成立条件。同时在司法实践中“徇私”不但查证难，认定上也难，但是它却是这类案件能否成立的基本底线，这种立法上的不完善是目前查处徇私舞弊型渎职犯罪案件的障碍。
4．对渎职犯罪中的“原罪”规定不明确，导致司法实践中认识不统一，定罪处罚困难
在徇私舞弊类犯罪中，大部分罪名成立以已存在一个以上的其他犯罪为前提，这个其他犯罪就是我们所指的原罪。原罪是部分徇私舞弊罪成立的前提，对认定原罪就成为查处认定徇私舞弊罪案件的关键。但渎职犯罪中的“原罪”的确定是按照法院的判决，还是只要有证据证明原案中行为人的行为系刑法规定的犯罪行为即可，还是只要行为人的行为状态符合刑法分则规定的该条罪状对事实情况的描述，那么只需要就行为本身考察认定而不需要等待法院对行为的法律后果作出判决。刑法没有明确的规定，导致司法实践中认识不统一，定罪处罚困难。如资阳市院2008年办理的杨某徇私枉法案，该案因杨某接受抢劫嫌疑人刘艳平亲朋的吃请，擅自将刑事案件以行政案件处理，对刘艳平未采取强制措施，致使刘艳平长期逍遥法外，并在异地再犯抢夺罪，被异地公安机关刑事拘留，后取保候审。刘艳平因抢劫被乐至县法院判处有期徒刑4年。因异地公安机关未移送刘艳平的抢夺犯罪事实，刘艳平也未交代其异地作案的情况，乐至县法院对其抢夺罪未追诉。最终因刘艳平抢夺罪这一前罪未经审批，杨某徇私枉法的后果未确定，后该案被撤销。
（三）关于缓刑、免处刑的规定抽象，实践中操作困难，为法官判处缓刑、免处刑大开了方便之门，造成了渎职案件轻刑化
刑法规定适用缓刑、免刑弹性过大，只泛泛设定了适用缓刑、免刑的原则性条件，没有具体统一的标准，缓刑适用条件严密性不足，伸缩性过大，现行的法律对法院的自由裁量权空间规定也过宽，从而造成宣告缓刑和免处的随意性比较大。
（四）渎职犯罪法定刑偏低，量刑标准的规定不够明确，导致司法实践中认识不一致，执法不统一
我国立法关于渎职侵权犯罪的法定刑普遍较轻，一般量刑为三年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。在所有的渎职侵权罪中，刑法规定刑期最高的是有期徒刑10年，即使行为人的渎职行为造成了数亿元的损失或者导致数十数百人的伤亡，最高也只能判到10年有期徒刑。
（五）刑事诉讼法未明确规定检察机关对行政管理、行政执法、司法机关的监督程序
根据刑法规定和司法实践，渎职侵权犯罪的领域几乎囊括了所有国家行政管理、行政执法和司法机关。国家法律授权检察机关查处渎职侵权犯罪，加强对行政管理权、行政执法权和司法权的法律监督。但刑事诉讼法只是抽象地规定了检察机关是国家的法律监督机关，但对检察机关具体监督的程序等没有明确的规定，导致司法实践中无法操作。
三、解决渎职犯罪立法和司法解释中存在问题的对策建议
（一）进一步细化、扩大渎职罪的犯罪主体，增设“单位”作为渎职犯罪的主体
进一步细化、扩大渎职罪的犯罪主体，把不具有国家机关工作人员身份，但又通过合同等方式履行行政监管职责的人纳入渎职罪的主体范畴。把体现单位“意志”的，以单位名义实施的严重危害社会的渎职犯罪，通过修改《刑法》的形式，将其增列为单位犯罪。
（二）完善渎职罪客观方面的立法
一是进一步明确立案标准，明确“造成重大损失”的“时间界限”，使之具体化而便于操作。二是删除“手段残忍，情节恶劣”等规定，代之以具体的量化标准，使之更具有操作性。三是将渎职罪中“徇私舞弊”这一构成犯罪的必要要件予以删除，增加一款“徇私舞弊的，从重处罚”。四是明确规定渎职罪中的“原罪”。将渎职罪中的“原罪”明确规定为只要行为人的行为状态符合刑法分则规定的该条罪状对事实情况的描述，那么只需要就行为本身考察认定而不需要等待法院对行为的法律后果作出判决。使司法实践中统一认识，以便具体操作。
（三）进一步明确适用缓刑的条件
在立法上，要设定具体统一的缓刑适用标准，缩小适用缓刑自由裁量空间。建议对刑法第六十三条减轻处罚的有关规定进行修改，将“应当在法定刑以下判处刑罚”修改为“应当在法定刑以下一档判处刑罚，且必须报上一级人民法院核准。”有关部门还应当对适用缓刑的对象、情节等作出更为明确、具体的规定，特别是对渎职侵权等职务犯罪适用缓刑的条件作出细化规定。可以考虑从犯罪所涉及金额、犯罪行为的性质、次数、退赃、弥补损失情况等方面加以详细规定，以限制审判人员考虑适用缓刑上的随意性。
（四）适当提高一些严重危害社会的渎职罪的法定刑，明确量刑标准
适当提高一些严重危害社会的渎职罪比如徇私枉法罪等的法定刑，以达到有效惩治和警示该犯罪的目的。同时以造成的损失为标准，进一步细化渎职犯罪的量刑，使罪与刑相适应。
（五）进一步明确检察机关对行政执法机关的监督权，建立具体的操作程序
明确移送涉嫌犯罪案件的监督权，司法機关与行政机关在监督协作上的相互关系，建立具体操作规范，从立法上规范检察机关的监督范围、途径。赋予检察监督的知情权，适当扩大行政处罚案件的备案范围，及时了解行政执法状况，必要时调阅并审查相关资料，以增强监督的针对性。赋予检察监督的调查权，对以罚代刑、降格处理的行政案件，有权调阅和审查案卷材料，进行必要的调查复核，对涉嫌的违法行为作进一步调查，提出处理和纠正意见。赋予检察监督处罚权，对行政执法活动中滥用职权，徇私枉法等违法问题，依法提出纠正意见，同时依照监督处罚程序，建议暂停相关行政责任人员的职务活动，更换办案人员，并给予相应的行政处罚。使之与立案监督、查办渎职犯罪等手段梯次配置，增强监督的刚性。
关键词：渎职侵权罪 法定刑 国家机关工作人员
作者简介：邓磊，资阳市乐至县人民检察院；周卫，成都市成华区人民检察院。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)10-060-02
渎职侵权犯罪涉及四大类四十六个罪名，主要发生在国家机关工作人员行使行政管理权、行政执法权和司法权过程中。由于此类犯罪非贪利型犯罪，多发生在履行职责过程中，其社会危害性不为社会一般公众所知晓，且因其“为公”获罪反而会博取某些不明真相领导和群众的同情，致使此类案件不仅发现难、查证难、处理难，而且在进入审判程序后法院往往从轻判处刑罚。为此，笔者就我院2007年1月-2011年6月查办的渎职侵权犯罪案件中遇到的立法及司法解释情况进行调查分析，并提出相应的对策建议。
一、办理渎职侵权犯罪案件的情况及特点
五年来共受理渎职侵权案件线索37件，初查37件，立案偵查11件14人，其中重特大案件4件4人，要案2件2人，撤案1件1人，起诉10件13人，有罪判决8件8人（有2件5人目前已诉至法院），所判的8人全部被判处免予刑事处罚。我院办理的渎职侵权案件呈现以下特点：
(一)案件成案率低
2007年，受理案件线索37件，初查37件，而立案侦查仅有11件14人，成案率为30%。
（二）涉案人员多为基层工作人员
从查办的几起渎职犯罪案件看，主要发生在乡镇干部，林业站、农机监理站、国土所、经济局等基层岗位人员。
（三）涉嫌罪名主要是玩忽职守和滥用职权两类
所立的11件14人中，玩忽职守案4件4人，滥用职权5件8人，占所立案件人数的92.8%
(四）判处刑事处罚轻
作有罪判决的8人均被判处免予刑事处罚,免处率达100%。
二、办理渎职侵权案件中存在的问题及原因
（一）渎职侵权犯罪主体规定范围狭窄，不利于对渎职犯罪的打击
刑法修改实施后，把渎职侵权犯罪的主体严格界定为国家机关工作人员的职务犯罪，将国家机关工作人员之外的国家工作人员排斥在渎职侵权犯罪主体范围以外。
1．一些国家机关工作人员的主体身份出现交叉及多重性，在司法实践中难以认定
一些行政部门领导人往往又兼职经济管理部门的负责人，使这些人员在双重身份的经营管理活动中滥用职权或指挥决策失误，造成巨额财产损失的行为难以定性处理。如我院2004年办理的城市信用社杨某玩忽职守罪案，杨某系人民银行乐至县支行稽核科科长，被委派到乐至城区城市信用社进行专门的监督管理，并被聘为城区城市信用社副经理，全权代为经理依法行使职权。杨某在行使职权的过程中造成2000多万的重大损失，这些损失既是其作为履行城市信用社副经理的职责造成的，又是其作为人民银行委派到城区城市信用社进行专门的监督管理不到位造成的，对杨某的行为是否构成玩忽职守罪存在争议，此案历时多年都得不到处理。
2．有些渎职犯罪中“单位意志”突出，导致司法实践中无法追究刑事责任
有些渎职犯罪体现“单位意志”，表现在经单位领导集体讨论决定，甚至有的采用表决的方式，即使它给国家和人民造成重大损失，也因法律没有规定单位可以构成渎职犯罪犯罪主体，故无法追究单位的刑事责任。同时又因责任分散，也无法追究责任人的刑事责任。
（二）渎职犯罪的客观方面规定不明确，造成实际操作难度大
1．对造成重大损失的时间界限不明
滥用职权、玩忽职守等几种比较常见的渎职罪均以“给公共利益、国家财产造成重大损失”为必要条件的，但“重大损失”之后果是在侦查机关立案前还是在法院定罪判决前，相关法律并没有作出明确解释。检察机关在对某一案件立案后，总是先组织力量、尽可能地为国家和集体挽回损失，追缴赃款，然而，检察机关这一法律上的“事后救济”行为及效果，却往往成为犯罪嫌疑人逃避法律追究的“砝码”。不少犯罪嫌疑人及其律师以其“未造成实际损失”为由，为自己（当事人）说情与辩护，检察机关公诉此类案件风险很大，一些案件在追回损失后不得不作撤案处理。如我院2007年办理的乐至县农机局陈某、唐某某滥用职权案，立案后，追回了赃款21万余元后，嫌疑人以“未造成实际损失”为由为自己辩解，最后不得不作撤案处理。
2．立案标准不够明确具体，影响了案件认定和办案质量
现行立案标准有些规定模糊简单，缺乏严密性和可操作性，特别是渎职犯罪案件大多是多因一果，认识上的差异，在司法实践中容易引起争议，检察院、法院、律师几家往往各说其词，使得许多案件半途而废。如刑讯逼供罪、暴力取证罪立案标准中的“手段残忍、影响恶劣的”，但何为“残忍”？何为“恶劣”？属非法律专业用语，没有一个具体的标准，司法实践中难以认定。
3．“徇私”的规定不科学，致使一些渎职犯罪案件得不到追究
在刑法中关于渎职罪共有15个条文使用了“徇私舞弊”一词，在渎职罪中徇私舞弊滥用职权类案件是反渎部门查处最多的案件，但如何理解和认定“徇私舞弊”，则直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的问题。如徇私舞弊不征少征税款罪，其犯罪成立都有要求具备“徇私舞弊”的要件，而其中的徇私是仅限于徇个人之私还是包括徇个人和徇单位、集体之私。对此，司法实践中有不同认识，导致立案查处上的困惑。另外“徇私舞弊不移交刑事案件罪”，根据刑法第四百零二条的规定，构成本罪除在客观上要有不移交刑事案件行为外，同时还要具备“徇私舞弊”和“情节严重”两个法定要件，否则不能以本罪论处，这是拔高了本罪的成立条件。同时在司法实践中“徇私”不但查证难，认定上也难，但是它却是这类案件能否成立的基本底线，这种立法上的不完善是目前查处徇私舞弊型渎职犯罪案件的障碍。
4．对渎职犯罪中的“原罪”规定不明确，导致司法实践中认识不统一，定罪处罚困难
在徇私舞弊类犯罪中，大部分罪名成立以已存在一个以上的其他犯罪为前提，这个其他犯罪就是我们所指的原罪。原罪是部分徇私舞弊罪成立的前提，对认定原罪就成为查处认定徇私舞弊罪案件的关键。但渎职犯罪中的“原罪”的确定是按照法院的判决，还是只要有证据证明原案中行为人的行为系刑法规定的犯罪行为即可，还是只要行为人的行为状态符合刑法分则规定的该条罪状对事实情况的描述，那么只需要就行为本身考察认定而不需要等待法院对行为的法律后果作出判决。刑法没有明确的规定，导致司法实践中认识不统一，定罪处罚困难。如资阳市院2008年办理的杨某徇私枉法案，该案因杨某接受抢劫嫌疑人刘艳平亲朋的吃请，擅自将刑事案件以行政案件处理，对刘艳平未采取强制措施，致使刘艳平长期逍遥法外，并在异地再犯抢夺罪，被异地公安机关刑事拘留，后取保候审。刘艳平因抢劫被乐至县法院判处有期徒刑4年。因异地公安机关未移送刘艳平的抢夺犯罪事实，刘艳平也未交代其异地作案的情况，乐至县法院对其抢夺罪未追诉。最终因刘艳平抢夺罪这一前罪未经审批，杨某徇私枉法的后果未确定，后该案被撤销。
（三）关于缓刑、免处刑的规定抽象，实践中操作困难，为法官判处缓刑、免处刑大开了方便之门，造成了渎职案件轻刑化
刑法规定适用缓刑、免刑弹性过大，只泛泛设定了适用缓刑、免刑的原则性条件，没有具体统一的标准，缓刑适用条件严密性不足，伸缩性过大，现行的法律对法院的自由裁量权空间规定也过宽，从而造成宣告缓刑和免处的随意性比较大。
（四）渎职犯罪法定刑偏低，量刑标准的规定不够明确，导致司法实践中认识不一致，执法不统一
我国立法关于渎职侵权犯罪的法定刑普遍较轻，一般量刑为三年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。在所有的渎职侵权罪中，刑法规定刑期最高的是有期徒刑10年，即使行为人的渎职行为造成了数亿元的损失或者导致数十数百人的伤亡，最高也只能判到10年有期徒刑。
（五）刑事诉讼法未明确规定检察机关对行政管理、行政执法、司法机关的监督程序
根据刑法规定和司法实践，渎职侵权犯罪的领域几乎囊括了所有国家行政管理、行政执法和司法机关。国家法律授权检察机关查处渎职侵权犯罪，加强对行政管理权、行政执法权和司法权的法律监督。但刑事诉讼法只是抽象地规定了检察机关是国家的法律监督机关，但对检察机关具体监督的程序等没有明确的规定，导致司法实践中无法操作。
三、解决渎职犯罪立法和司法解释中存在问题的对策建议
（一）进一步细化、扩大渎职罪的犯罪主体，增设“单位”作为渎职犯罪的主体
进一步细化、扩大渎职罪的犯罪主体，把不具有国家机关工作人员身份，但又通过合同等方式履行行政监管职责的人纳入渎职罪的主体范畴。把体现单位“意志”的，以单位名义实施的严重危害社会的渎职犯罪，通过修改《刑法》的形式，将其增列为单位犯罪。
（二）完善渎职罪客观方面的立法
一是进一步明确立案标准，明确“造成重大损失”的“时间界限”，使之具体化而便于操作。二是删除“手段残忍，情节恶劣”等规定，代之以具体的量化标准，使之更具有操作性。三是将渎职罪中“徇私舞弊”这一构成犯罪的必要要件予以删除，增加一款“徇私舞弊的，从重处罚”。四是明确规定渎职罪中的“原罪”。将渎职罪中的“原罪”明确规定为只要行为人的行为状态符合刑法分则规定的该条罪状对事实情况的描述，那么只需要就行为本身考察认定而不需要等待法院对行为的法律后果作出判决。使司法实践中统一认识，以便具体操作。
（三）进一步明确适用缓刑的条件
在立法上，要设定具体统一的缓刑适用标准，缩小适用缓刑自由裁量空间。建议对刑法第六十三条减轻处罚的有关规定进行修改，将“应当在法定刑以下判处刑罚”修改为“应当在法定刑以下一档判处刑罚，且必须报上一级人民法院核准。”有关部门还应当对适用缓刑的对象、情节等作出更为明确、具体的规定，特别是对渎职侵权等职务犯罪适用缓刑的条件作出细化规定。可以考虑从犯罪所涉及金额、犯罪行为的性质、次数、退赃、弥补损失情况等方面加以详细规定，以限制审判人员考虑适用缓刑上的随意性。
（四）适当提高一些严重危害社会的渎职罪的法定刑，明确量刑标准
适当提高一些严重危害社会的渎职罪比如徇私枉法罪等的法定刑，以达到有效惩治和警示该犯罪的目的。同时以造成的损失为标准，进一步细化渎职犯罪的量刑，使罪与刑相适应。
（五）进一步明确检察机关对行政执法机关的监督权，建立具体的操作程序
明确移送涉嫌犯罪案件的监督权，司法機关与行政机关在监督协作上的相互关系，建立具体操作规范，从立法上规范检察机关的监督范围、途径。赋予检察监督的知情权，适当扩大行政处罚案件的备案范围，及时了解行政执法状况，必要时调阅并审查相关资料，以增强监督的针对性。赋予检察监督的调查权，对以罚代刑、降格处理的行政案件，有权调阅和审查案卷材料，进行必要的调查复核，对涉嫌的违法行为作进一步调查，提出处理和纠正意见。赋予检察监督处罚权，对行政执法活动中滥用职权，徇私枉法等违法问题，依法提出纠正意见，同时依照监督处罚程序，建议暂停相关行政责任人员的职务活动，更换办案人员，并给予相应的行政处罚。使之与立案监督、查办渎职犯罪等手段梯次配置，增强监督的刚性。