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摘要：随着数字经济时代的到来，互联网经济、大数据、算法、人工智能等方面的发展对传统竞争理论和反垄断实践提出了挑战，互联网企业反垄断面临新型垄断模式的出现、理论和规则的不足以及证据链的构建等方面的一些问题。本文认为对于新型垄断模式的出现，我们需要加强反垄断规则不适应数字经济特点内容的研究，对竞争理论与反垄断法规则进行发展与创新。同时，在反垄断实践中注重对证据链的构建。
关键词：数字经济;互联网企业;反垄断;市场支配地位
中图分类号：F49;D922.294
DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2019.02.007
一、数字经济时代互联网市场垄断竞争背景分析
依托信息技术与信息化，数字经济兴起。数字经济的本质在于信息化，信息的生产与应用成为关键内容。在数字经济时代下，数据与注意力成为重要的生产要素，其中互联网企业通过提高数据信息服务等在互联网行业内表现出强劲的发展态势。同时，数字经济具有高渗透性与边际效益递增性等特点，这使得相关竞争战略、行业组织结构等发生了变化。
（一）互联网企业与大数据垄断
随着数字经济的发展，互联网等信息技术的普及，互联网企业逐渐掌握了大量数据资本并利用网络平台提供相关数据服务。互联网企业包括搜索引擎、综合门户、即时通讯与电子商务等。其中，作为搜索引擎的谷歌正面临欧盟对安卓操作系统、网页搜索排序以及网络广告市场三个领域的反垄断调查，作为及时通讯的Fac-
ebook于2017年5月因并购Whats App时欺骗数据利用能力而被欧盟处以1.1亿欧元的罚款。此外，我国国内对于互联网平台的反垄断争议较大，2010年至2014年的“3Q战争”作为互联网领域的垄断案，虽然法院判决作为即时通讯软件的QQ不具有市场支配地位，但对于互联网企业反垄断的判断有一定参考价值。可以看到，互联网平台在数据时代对反垄断执法提出了挑战与要求，这与数据的利用及处理息息相关。
“大数据”作为时下热点词，反映了互联网领域数据利用的创新与变革。大数据区别于普通的数据，是经过分析处理的结构性强的数据集合。大数据可以带来巨大的经济与社会效益。大数据的时代性特征构成了新的市场竞争生态。企业之间的竞争转向了数据获得和分析能力之争。[1]而面对大数据，谁能接入？为何目的？在何种情境下？受到怎样的限制？数据大量积累的同时，却也出现了数据垄断的困境。[2]其中，互联网企业作为数据服务提供方，掌握相关大数据，极易形成大数据垄断。其中，互联网企业的垄断行为主要集中于滥用市场支配地位与经营者集中方面。具有代表性的有“谷歌利用算法滥用支配地位”案，在该案中谷歌利用算法在数据结果上形成对己有利的经济地位，故欧盟对谷歌处以了24.2亿欧元的罚款。2007年“Google和Double Click合并”案，在该案中，美国联邦贸易委员会委员Pamela首次提出了数据市场的概念，认为Google在合并前占据较大的数据市场份额，具有市场支配地位。[3]以及2016年的“Microsoft收购Linked In”案，该案涉及数据驱动型并购的反垄断审查。可以看到，信息产业作为战略性产业，其国民重要性日益凸显。而在互联网行业，大数据垄断会破坏市场竞争，应当受到反垄断法的规制。
（二）竞争理念的变化
回顾互联网行业的大事件，互联网企业巨头涌现，市场集中呈现快速增长趋势。互联网行业从自由竞争时代走向垄断竞争时代。從经济学角度而言，互联网行业市场结构应属于垄断竞争行业。该种行业既有垄断的因素又有竞争的因素。[4]（P518）但互联网的规模经济，导致互联网领域出现寡头垄断的市场格局，具有竞争与垄断双强化的特征。数字经济时代的到来对传统的竞争理论和竞争策略产生了一定的冲击。就互联网行业而言，首先，反垄断法能否适用于互联网行业引发了相关争议。可以看到，互联网行业的垄断因素越发明显，特别是大数据垄断的方式会损害市场效率，影响国民经济。暂且不论由于传统的反垄断法侧重于供给侧的层面而在互联网行业领域适用效率的问题，互联网企业相关垄断行为应当受到法律规制。
数字经济时代导致竞争理念发生相应的变化，在互联网领域，传统的渠道竞争将逐渐演变成场景竞争，区块链、人工智能等技术为场景的发展提供了支撑。同时，依托互联网企业实施的跨界竞争也开始出现。企业间的竞争策略开始侧重数据驱动战略。就互联网企业的反垄断规制层面，需要考虑相关竞争理念的特殊性。比如，互联网企业垄断往往涉及双边或者多边市场，杠杆效应更加明显。事实上，随着芝加哥学派的影响上升，杠杆理论自1970年代受到学术界的多数批评，Burger法院认为认定垄断或者妨碍竞争，必须建立在对行为正当性和对市场的影响效果之上。[5]仅仅认定被调查方通过“传导”利用一个市场的支配地位提升或者获得相邻市场的地位是不够的。尽管杠杆效应的适用需满足特定标准，但可以看到，在互联网领域相关平台的杠杆效应更加明显。此外，垄断竞争理论在演进和发展的过程中具有明显的阶段性与融合性特点，[6]垄断竞争理论也并非一成不变，将随着竞争革命而不断发展。
二、“谷歌利用算法滥用支配地位”案分析
2017年6月27日，由于谷歌滥用作为搜索引擎的市场支配地位给予己方的比较购物服务产品以非法优势地位。欧盟对其罚款24.2亿欧元。①经过半年的调查，欧盟通过对5.2TB的数据进行审查，确定谷歌至少用两种算法将竞争对手的比较购物网站在自然搜索结果中位置权降到第四页之后。[7]该案是否构成滥用市场支配地位则需要具体分析。
（一）垄断案件的界定
该案是搜索引擎类互联网企业进行搜索结果排序时违反竞争法的案件。搜索引擎对搜索结果排序是提供服务的一种呈现方式，搜索引擎在呈现搜索结果时涉及两种方式，一种是利用算法得出自然搜索结果，另一种是竞价排名，此种方式类似于广告的投放。关于竞价排名问题多数不涉及竞争法，有关行为可以结合广告法、合同法等法律法规予以规制。[8]故该类垄断案件属于自然搜索结果的呈现。 在该案中，谷歌利用算法形成对己方产品有利的数据结果，在对大数据垄断尚未有明确界定之下，笔者认为该种垄断具有大数据垄断的特征，因为数据由用户及流量构成，该案中谷歌通过网络搜索排名间接利用大数据信息将流量引导至Froogle网站。同时，谷歌利用算法形成的数据结果属于经过处理的数据，应与简单的数据相区分。
（二）滥用市场支配地位界定
1.市场支配地位的界定
●相关市场判断
在界定相关市场时，需要考虑大数据的内生特性以及大数据垄断企业的双边特征。互联网企业的双边性是指互联网企业通过自有平台连接两种或两种以上的消费者群体。双边的需求互为依赖并维持了互联网企业的运作。双边性的特征在搜索引擎类与即时通讯类平台表现尤为明显。在界定搜索引擎类相关市场时，需要考虑双边因素，既考虑广告市场又考虑消费者服务市场。比如在反垄断实践中，垄断高价和掠夺性低价都被视为滥用行为，但从双边市场角度出发，平台两侧收费标准不一致并不代表掠夺性定价行为存在。[9]可以看到，欧委会在2015年反对谷歌申明中反映了相关市场审查标准从广告市场到消费者服务市场的变化。[3]在反垄断市场界定时，消费者服务市场能否作为一个独立的市场是一个争议问题。笔者认同北京市中院在人人公司诉百度公司滥用市场支配地位案的观点，虽然在经济学以及反垄断判断上需考虑双边市场的概念，但不影响其在反垄断法领域作为独立的市场予以判断，因为消费者在获取数据服务时以个人数据与流量作为对价。
市场往往通过消费者需求和供给来界定自身，在认定滥用市场支配地位时，对市场的界定往往考虑相关产品市场、相关地域市场以及时间相关市场。首先，在界定搜索引擎的相关产品市场范围时，欧盟曾尝试使用盈利模式测试法与SSNIP测试法。盈利模式测试法以数据为出发点，营业额为参考来界定搜索引擎平台的相关市场范围。而SSNIP测试法即假定垄断者测试方法，以需求替代角度出发加以界定。但此盈利模式测试法与SSNIP测试法结合的方法适用于单纯的界定广告市场的情况。考虑互联网平台的双边性特征，需重视消费者服务市场。可以考虑对SSNIP测试算法进行改进，在模型建构中考虑双边市场的影响，两边兼顾并有所侧重。其次，在5%-10%的幅度上，SSNIP 测试法可以根据行业特征来调整百分比。[9]其次，在界定搜索引擎的相关地域市场时，需要考虑大数据的内生特性，数据易复制且流动性强。在消费者服务市场，消费者实际是通过数据或注意力付费的方式，这仍然是交易的类型。故地域市场的界定需要考虑大数据的特有性质与区域间交易的障碍例如网络管制等等。最后，考虑时间相关市场，由于在互联网领域市场竞争的格局瞬息万变，时间要素占部分考量比重。
该案认为谷歌在欧洲经济领域的普遍互联网搜索市场享有市场支配地位。在对相关市场界定时，欧盟侧重于消费者服务市场，参考了谷歌与其他市场竞争者的相关文件、5.2TB的数据结果、关于消费者行为与点击率影响程度的实验与调查、凸显谷歌搜索结果经济重要性的流量数据以及相关市场内消费者与竞争者的市场调查。①同时根据市场情况的分析，在相关地域市场的界定主要涵盖了欧洲经济领域，包括了31个国家。
●市场支配地位
关于市场支配地位的认定，国际上有三种标准。包括市场结构标准、市场行为标准以及市场结果标准。我国立法对市场支配地位分别以“认定”和“推定”的方式加以规定。[10]（P390）在推定方面，采用市场结构标准，根据相关市场的份额来判断。在互联网领域，由于搜索引擎等互联网企业的双边性特征，消费者服务市场与广告市场的市场地位是相互作用的，主要以数据作为联系的纽带。在本案中，欧盟发现在31个欧洲经济区域国家，谷歌搜索引擎占据了90%以上的市场份额。由于互联网的效應，其它竞争者进入互联网市场有更多的阻碍。基于此，欧盟认定谷歌作为搜索引擎具有市场支配地位。正如最高人民法院在奇虎公司与腾讯公司垄断案中指出，不能高估市场份额的指示作用，除了市场份额的占比，还需要考虑维持支配份额之能力。
此外，考虑大数据垄断对市场准入的影响。有学者认为，互联网是完全自由竞争的场所，数据没有独占性，类似的大数据市场准入门槛很低。②但即便数据易得，有效地使用数据也有相应的条件，网络效应也会导致门槛的提高。
2.行为界定
在该案中，谷歌利用其作为搜索引擎的市场支配地位，给予己方的比较购物服务产品以非法优势地位。谷歌用算法将竞争对手的比较购物服务网站在自然搜索结果中权降到第四页之后。事实上，此种行为符合杠杆效应的内容，一方利用市场支配地位提升己方在相邻市场的竞争力。在对具有市场支配地位企业的行为性质认定时，有观点认为可以类推性地适用搭售的杠杆效应理论。虽然搭售的行为往往被认为是行使杠杆效应的一种方式，但搭售的方式与该案中利用算法滥用市场支配地位的方式有明显差异，不存在强制捆绑等问题。另有观点认为该种行为是搜索引擎对“搜索中立”义务的违反，是一种歧视性行为，构成反垄断法上的差别待遇行为。但对于“搜索中立”原则，本身就存在争议。倡导者参考了美国联邦通信委员会（FCC）要求的网络中立规则，认为搜索中立是网络中立的延伸。而反对者认为该种义务不合理地增加了搜索引擎的负担，且“歧视”本身就是搜索引擎提供产品的方式，同时相关算法难以公开，举证有一定的困难。[11]总体而言，划定企业行为在反垄断法意义上合法与非法的界限是一个难点。[12]该案中，结合用户行为测试结果，欧盟认定谷歌利用算法将竞争对手的比较购物服务网站权降的行为属于滥用市场支配地位的行为，应当受到反垄断法的规制。
3.限制或者排除竞争的后果
在该案中，当谷歌的比较购物服务产品Froogle初步进入市场时，相比较同类产品而言占据市场份额较小。而比较购物服务产品的竞争力很大程度上依赖于流量，基于谷歌在网络搜索上的主导地位，其搜索引擎则构成了比较购物服务产品主要的流量来源。故当谷歌通过算法实施了该行为的时候，Froogle的流量有了大幅提升，例如在英国提升了45倍，在德国提升了35倍，在法国提升了19倍，在希腊提升了17倍。此外，证据表明，消费者的点击率受到谷歌搜索结果排名的影响。当第一页排名前十位的搜索结果享有95%的点击率的同时，第二页排名首位的搜索结果只享有1%的点击率。将第一位搜索结果移到第三位将会使点击率下降50%，所以相比较竞争者，谷歌通过算法给予了Froogle明显的竞争优势，造成了限制或者排除竞争的后果，损害了市场竞争效率。 三、互联网企业反垄断的挑战与应对
（一）新型垄断模式出现
互联网经济的发展使传统的竞争模式与策略发生了变化，互联网企业方面，涉及平台的多双边市场、杠杆效应、场景竞争等竞争理念的变化。新型的垄断模式随之出现，这不仅仅是把垄断理论中的产品替换成数据服务那么简单，还需要考虑其他市场因素。新型垄断模式主要是指垄断行为模式的变化，不影响基本的反垄断理论的实施。
由于信息增长和用户群增长的双重规模化，互联网企业的垄断极易产生。新型垄断模式多样化，比如互联网企业在数据驱动战略的实施下，利用网络效应提升数据准入门槛，此种模式多体现在大数据企业并购时。又比如互联网企业利用核心业务的用户黏性对其他细分领域进行驱逐式替代。[13]该模式应属于滥用市场支配地位的一种表现。此外，有学者提出互联网企业以流量为纽带，通过流量换股权、流量分配控制等方式，越来越强地控制“合作伙伴”，逐渐形成以其为中心的新型卡特尔组织。[14]此种模式类似于经营者通过流量换股权等方式对其他经营者施加决定性的影响。但“合作伙伴”可能涉及双边或者多边市场，需要根据具体情况进一步考量。故在面对数字经济时代以数据等为依托的新型垄断模式的时候，我们需要在反垄断法的框架下进行分析，同时考虑个案特征进行分析。
另外，对于大数据垄断，从文义解释而言，这是利用大数据实施的垄断行为模式。大数据垄断的主体并不局限于互联网企业，还包括掌握大数据的相关机构等等。笔者认为，大数据垄断是一种在数字经济时代下垄断的行为模式，是否构成反垄断法意义上的分类以及如何判定是大数据垄断还有待商榷。
（二）理论和规则的不足
事实上，现行反垄断规则主要用于解决工业经济时代的竞争问题，用于解决数据经济时代的竞争问题则具有一定的局限性和滞后性。需要根据时代发展进行理论的创新与发展。传统的反垄断法主要侧重于供给侧的规制，对于数据或者是流量竞争的领域仍有不足。
一方面是竞争理论上的不足，在互联网领域，应当考虑场景竞争、平台的双边性、数据的内生特性等，结合垄断理论对互联网平台的行为进行认定。另一方面是反垄断法的不足，在互联网领域，对于反垄断法的适用范围，以及相关市场的界定等法律适用问题需要在竞争理论的基础上进一步明确，同时面对新型的垄断模式，应当进行类型化分析，对反垄断法加以补充完善。最后是反垄断法与其他法律适用的协调性，考虑《网络安全法》《消费者权益保护法》等在互联网领域反垄断实践中的协调性。
（三）证据链的构建
在数字经济时代，大数据、人工智能、算法等新兴事物使互联网企业的垄断行为呈现新的模式。在反垄断法适用的前提下，对互联网企业的垄断行为认定需要证据链的构建。例如在“谷歌利用算法滥用市场支配地位案”中，算法本身是作为商业秘密受法律保护的，在证据链的构建过程中，认定谷歌利用算法滥用市场支配地位，需要证明算法有不合理的歧视倾向，排除或者限制了竞争。在该案中，欧盟对5.2TB数据进行分析，同时通过用户测试，从消费者行为角度证明谷歌滥用市场支配地位的行为损害了竞争。该案中消费者行为在证据链的构成中起到了重要的作用。在我國民事诉讼法在该类案件采取举证责任倒置的规则，原告若要证明作为商业秘密的算法能够排除或者限制竞争是相对困难的。所以如何在诉讼中衡量竞争权益与商业秘密是需要考量的。同时，审查者应当提高数据处理能力，有助于反垄断实践下证据的判断。另外，类似案件的审判具有参考价值。互联网企业包括了搜索引擎、综合门户、即时通讯与电子商务四类。同类案件的审判实践有较高的参考价值，而不同类别的反垄断实践有差异又有联系。
随着数字经济时代的到来，互联网经济、大数据、算法、人工智能等方面的发展对传统竞争理论与反垄断实践提出了挑战。对于新型垄断模式的出现，我们需要在反垄断法的框架下进行分析，同时考虑个案特征进行分析。加强反垄断规则不适应数字经济特点内容的研究，对竞争理论与反垄断法规则进行发展与创新。同时，在反垄断实践中注重对证据链的构建。总而言之，对于互联网企业实施的损害竞争的行为，应当受到反垄断法的规制。同时相关理论与实践有待进一步的研究。
注释
①European Commission Press Release，Antitrust： Commission fines Google€2.42 billion for a-busing dominance assearch engine by giving illegal advanta-ge to own comparison shopping service，http：//europa.eu/rapi-d/press-release_IP-17-1784_en.htm.
②Andres V.Lerner，The Role of “big data ”in Online Platf-orm Competition，https：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=2482780.
参考文献
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[7]张瑶.硅谷“死敌”玛格丽特·维斯塔格：并购审查重点关注大数据垄断[EB/OL].
http：//finance.jrj.com.cn/2018/01/03144823890554.shtml.2018-02-10.
[8]仲春.搜索引擎排序权的滥用与规制研究[J].竞争政策研究，2016.
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[12]于馨淼.搜索引擎与滥用市场支配地位[J].中国法学，2012，（3）.
[13]瞬雨.腾讯模式，互联网时代的新垄断[EB/OL].http：//opinion.huanqiu.com/1152/2010-08/1000021.html.2018-02-10.
[14]学者.警惕新流量垄断败坏互联网开放分享价值观[EB/OL].http：//www.guancha.cn/TMT/2018_01_30_445188.shtml.2018-02-10.
作者简介
赵晨芳，华东政法大学经济法学院经济法专业硕士研究生，研究方向：商法。
责任编辑 解梅娟
关键词：数字经济;互联网企业;反垄断;市场支配地位
中图分类号：F49;D922.294
DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2019.02.007
一、数字经济时代互联网市场垄断竞争背景分析
依托信息技术与信息化，数字经济兴起。数字经济的本质在于信息化，信息的生产与应用成为关键内容。在数字经济时代下，数据与注意力成为重要的生产要素，其中互联网企业通过提高数据信息服务等在互联网行业内表现出强劲的发展态势。同时，数字经济具有高渗透性与边际效益递增性等特点，这使得相关竞争战略、行业组织结构等发生了变化。
（一）互联网企业与大数据垄断
随着数字经济的发展，互联网等信息技术的普及，互联网企业逐渐掌握了大量数据资本并利用网络平台提供相关数据服务。互联网企业包括搜索引擎、综合门户、即时通讯与电子商务等。其中，作为搜索引擎的谷歌正面临欧盟对安卓操作系统、网页搜索排序以及网络广告市场三个领域的反垄断调查，作为及时通讯的Fac-
ebook于2017年5月因并购Whats App时欺骗数据利用能力而被欧盟处以1.1亿欧元的罚款。此外，我国国内对于互联网平台的反垄断争议较大，2010年至2014年的“3Q战争”作为互联网领域的垄断案，虽然法院判决作为即时通讯软件的QQ不具有市场支配地位，但对于互联网企业反垄断的判断有一定参考价值。可以看到，互联网平台在数据时代对反垄断执法提出了挑战与要求，这与数据的利用及处理息息相关。
“大数据”作为时下热点词，反映了互联网领域数据利用的创新与变革。大数据区别于普通的数据，是经过分析处理的结构性强的数据集合。大数据可以带来巨大的经济与社会效益。大数据的时代性特征构成了新的市场竞争生态。企业之间的竞争转向了数据获得和分析能力之争。[1]而面对大数据，谁能接入？为何目的？在何种情境下？受到怎样的限制？数据大量积累的同时，却也出现了数据垄断的困境。[2]其中，互联网企业作为数据服务提供方，掌握相关大数据，极易形成大数据垄断。其中，互联网企业的垄断行为主要集中于滥用市场支配地位与经营者集中方面。具有代表性的有“谷歌利用算法滥用支配地位”案，在该案中谷歌利用算法在数据结果上形成对己有利的经济地位，故欧盟对谷歌处以了24.2亿欧元的罚款。2007年“Google和Double Click合并”案，在该案中，美国联邦贸易委员会委员Pamela首次提出了数据市场的概念，认为Google在合并前占据较大的数据市场份额，具有市场支配地位。[3]以及2016年的“Microsoft收购Linked In”案，该案涉及数据驱动型并购的反垄断审查。可以看到，信息产业作为战略性产业，其国民重要性日益凸显。而在互联网行业，大数据垄断会破坏市场竞争，应当受到反垄断法的规制。
（二）竞争理念的变化
回顾互联网行业的大事件，互联网企业巨头涌现，市场集中呈现快速增长趋势。互联网行业从自由竞争时代走向垄断竞争时代。從经济学角度而言，互联网行业市场结构应属于垄断竞争行业。该种行业既有垄断的因素又有竞争的因素。[4]（P518）但互联网的规模经济，导致互联网领域出现寡头垄断的市场格局，具有竞争与垄断双强化的特征。数字经济时代的到来对传统的竞争理论和竞争策略产生了一定的冲击。就互联网行业而言，首先，反垄断法能否适用于互联网行业引发了相关争议。可以看到，互联网行业的垄断因素越发明显，特别是大数据垄断的方式会损害市场效率，影响国民经济。暂且不论由于传统的反垄断法侧重于供给侧的层面而在互联网行业领域适用效率的问题，互联网企业相关垄断行为应当受到法律规制。
数字经济时代导致竞争理念发生相应的变化，在互联网领域，传统的渠道竞争将逐渐演变成场景竞争，区块链、人工智能等技术为场景的发展提供了支撑。同时，依托互联网企业实施的跨界竞争也开始出现。企业间的竞争策略开始侧重数据驱动战略。就互联网企业的反垄断规制层面，需要考虑相关竞争理念的特殊性。比如，互联网企业垄断往往涉及双边或者多边市场，杠杆效应更加明显。事实上，随着芝加哥学派的影响上升，杠杆理论自1970年代受到学术界的多数批评，Burger法院认为认定垄断或者妨碍竞争，必须建立在对行为正当性和对市场的影响效果之上。[5]仅仅认定被调查方通过“传导”利用一个市场的支配地位提升或者获得相邻市场的地位是不够的。尽管杠杆效应的适用需满足特定标准，但可以看到，在互联网领域相关平台的杠杆效应更加明显。此外，垄断竞争理论在演进和发展的过程中具有明显的阶段性与融合性特点，[6]垄断竞争理论也并非一成不变，将随着竞争革命而不断发展。
二、“谷歌利用算法滥用支配地位”案分析
2017年6月27日，由于谷歌滥用作为搜索引擎的市场支配地位给予己方的比较购物服务产品以非法优势地位。欧盟对其罚款24.2亿欧元。①经过半年的调查，欧盟通过对5.2TB的数据进行审查，确定谷歌至少用两种算法将竞争对手的比较购物网站在自然搜索结果中位置权降到第四页之后。[7]该案是否构成滥用市场支配地位则需要具体分析。
（一）垄断案件的界定
该案是搜索引擎类互联网企业进行搜索结果排序时违反竞争法的案件。搜索引擎对搜索结果排序是提供服务的一种呈现方式，搜索引擎在呈现搜索结果时涉及两种方式，一种是利用算法得出自然搜索结果，另一种是竞价排名，此种方式类似于广告的投放。关于竞价排名问题多数不涉及竞争法，有关行为可以结合广告法、合同法等法律法规予以规制。[8]故该类垄断案件属于自然搜索结果的呈现。 在该案中，谷歌利用算法形成对己方产品有利的数据结果，在对大数据垄断尚未有明确界定之下，笔者认为该种垄断具有大数据垄断的特征，因为数据由用户及流量构成，该案中谷歌通过网络搜索排名间接利用大数据信息将流量引导至Froogle网站。同时，谷歌利用算法形成的数据结果属于经过处理的数据，应与简单的数据相区分。
（二）滥用市场支配地位界定
1.市场支配地位的界定
●相关市场判断
在界定相关市场时，需要考虑大数据的内生特性以及大数据垄断企业的双边特征。互联网企业的双边性是指互联网企业通过自有平台连接两种或两种以上的消费者群体。双边的需求互为依赖并维持了互联网企业的运作。双边性的特征在搜索引擎类与即时通讯类平台表现尤为明显。在界定搜索引擎类相关市场时，需要考虑双边因素，既考虑广告市场又考虑消费者服务市场。比如在反垄断实践中，垄断高价和掠夺性低价都被视为滥用行为，但从双边市场角度出发，平台两侧收费标准不一致并不代表掠夺性定价行为存在。[9]可以看到，欧委会在2015年反对谷歌申明中反映了相关市场审查标准从广告市场到消费者服务市场的变化。[3]在反垄断市场界定时，消费者服务市场能否作为一个独立的市场是一个争议问题。笔者认同北京市中院在人人公司诉百度公司滥用市场支配地位案的观点，虽然在经济学以及反垄断判断上需考虑双边市场的概念，但不影响其在反垄断法领域作为独立的市场予以判断，因为消费者在获取数据服务时以个人数据与流量作为对价。
市场往往通过消费者需求和供给来界定自身，在认定滥用市场支配地位时，对市场的界定往往考虑相关产品市场、相关地域市场以及时间相关市场。首先，在界定搜索引擎的相关产品市场范围时，欧盟曾尝试使用盈利模式测试法与SSNIP测试法。盈利模式测试法以数据为出发点，营业额为参考来界定搜索引擎平台的相关市场范围。而SSNIP测试法即假定垄断者测试方法，以需求替代角度出发加以界定。但此盈利模式测试法与SSNIP测试法结合的方法适用于单纯的界定广告市场的情况。考虑互联网平台的双边性特征，需重视消费者服务市场。可以考虑对SSNIP测试算法进行改进，在模型建构中考虑双边市场的影响，两边兼顾并有所侧重。其次，在5%-10%的幅度上，SSNIP 测试法可以根据行业特征来调整百分比。[9]其次，在界定搜索引擎的相关地域市场时，需要考虑大数据的内生特性，数据易复制且流动性强。在消费者服务市场，消费者实际是通过数据或注意力付费的方式，这仍然是交易的类型。故地域市场的界定需要考虑大数据的特有性质与区域间交易的障碍例如网络管制等等。最后，考虑时间相关市场，由于在互联网领域市场竞争的格局瞬息万变，时间要素占部分考量比重。
该案认为谷歌在欧洲经济领域的普遍互联网搜索市场享有市场支配地位。在对相关市场界定时，欧盟侧重于消费者服务市场，参考了谷歌与其他市场竞争者的相关文件、5.2TB的数据结果、关于消费者行为与点击率影响程度的实验与调查、凸显谷歌搜索结果经济重要性的流量数据以及相关市场内消费者与竞争者的市场调查。①同时根据市场情况的分析，在相关地域市场的界定主要涵盖了欧洲经济领域，包括了31个国家。
●市场支配地位
关于市场支配地位的认定，国际上有三种标准。包括市场结构标准、市场行为标准以及市场结果标准。我国立法对市场支配地位分别以“认定”和“推定”的方式加以规定。[10]（P390）在推定方面，采用市场结构标准，根据相关市场的份额来判断。在互联网领域，由于搜索引擎等互联网企业的双边性特征，消费者服务市场与广告市场的市场地位是相互作用的，主要以数据作为联系的纽带。在本案中，欧盟发现在31个欧洲经济区域国家，谷歌搜索引擎占据了90%以上的市场份额。由于互联网的效應，其它竞争者进入互联网市场有更多的阻碍。基于此，欧盟认定谷歌作为搜索引擎具有市场支配地位。正如最高人民法院在奇虎公司与腾讯公司垄断案中指出，不能高估市场份额的指示作用，除了市场份额的占比，还需要考虑维持支配份额之能力。
此外，考虑大数据垄断对市场准入的影响。有学者认为，互联网是完全自由竞争的场所，数据没有独占性，类似的大数据市场准入门槛很低。②但即便数据易得，有效地使用数据也有相应的条件，网络效应也会导致门槛的提高。
2.行为界定
在该案中，谷歌利用其作为搜索引擎的市场支配地位，给予己方的比较购物服务产品以非法优势地位。谷歌用算法将竞争对手的比较购物服务网站在自然搜索结果中权降到第四页之后。事实上，此种行为符合杠杆效应的内容，一方利用市场支配地位提升己方在相邻市场的竞争力。在对具有市场支配地位企业的行为性质认定时，有观点认为可以类推性地适用搭售的杠杆效应理论。虽然搭售的行为往往被认为是行使杠杆效应的一种方式，但搭售的方式与该案中利用算法滥用市场支配地位的方式有明显差异，不存在强制捆绑等问题。另有观点认为该种行为是搜索引擎对“搜索中立”义务的违反，是一种歧视性行为，构成反垄断法上的差别待遇行为。但对于“搜索中立”原则，本身就存在争议。倡导者参考了美国联邦通信委员会（FCC）要求的网络中立规则，认为搜索中立是网络中立的延伸。而反对者认为该种义务不合理地增加了搜索引擎的负担，且“歧视”本身就是搜索引擎提供产品的方式，同时相关算法难以公开，举证有一定的困难。[11]总体而言，划定企业行为在反垄断法意义上合法与非法的界限是一个难点。[12]该案中，结合用户行为测试结果，欧盟认定谷歌利用算法将竞争对手的比较购物服务网站权降的行为属于滥用市场支配地位的行为，应当受到反垄断法的规制。
3.限制或者排除竞争的后果
在该案中，当谷歌的比较购物服务产品Froogle初步进入市场时，相比较同类产品而言占据市场份额较小。而比较购物服务产品的竞争力很大程度上依赖于流量，基于谷歌在网络搜索上的主导地位，其搜索引擎则构成了比较购物服务产品主要的流量来源。故当谷歌通过算法实施了该行为的时候，Froogle的流量有了大幅提升，例如在英国提升了45倍，在德国提升了35倍，在法国提升了19倍，在希腊提升了17倍。此外，证据表明，消费者的点击率受到谷歌搜索结果排名的影响。当第一页排名前十位的搜索结果享有95%的点击率的同时，第二页排名首位的搜索结果只享有1%的点击率。将第一位搜索结果移到第三位将会使点击率下降50%，所以相比较竞争者，谷歌通过算法给予了Froogle明显的竞争优势，造成了限制或者排除竞争的后果，损害了市场竞争效率。 三、互联网企业反垄断的挑战与应对
（一）新型垄断模式出现
互联网经济的发展使传统的竞争模式与策略发生了变化，互联网企业方面，涉及平台的多双边市场、杠杆效应、场景竞争等竞争理念的变化。新型的垄断模式随之出现，这不仅仅是把垄断理论中的产品替换成数据服务那么简单，还需要考虑其他市场因素。新型垄断模式主要是指垄断行为模式的变化，不影响基本的反垄断理论的实施。
由于信息增长和用户群增长的双重规模化，互联网企业的垄断极易产生。新型垄断模式多样化，比如互联网企业在数据驱动战略的实施下，利用网络效应提升数据准入门槛，此种模式多体现在大数据企业并购时。又比如互联网企业利用核心业务的用户黏性对其他细分领域进行驱逐式替代。[13]该模式应属于滥用市场支配地位的一种表现。此外，有学者提出互联网企业以流量为纽带，通过流量换股权、流量分配控制等方式，越来越强地控制“合作伙伴”，逐渐形成以其为中心的新型卡特尔组织。[14]此种模式类似于经营者通过流量换股权等方式对其他经营者施加决定性的影响。但“合作伙伴”可能涉及双边或者多边市场，需要根据具体情况进一步考量。故在面对数字经济时代以数据等为依托的新型垄断模式的时候，我们需要在反垄断法的框架下进行分析，同时考虑个案特征进行分析。
另外，对于大数据垄断，从文义解释而言，这是利用大数据实施的垄断行为模式。大数据垄断的主体并不局限于互联网企业，还包括掌握大数据的相关机构等等。笔者认为，大数据垄断是一种在数字经济时代下垄断的行为模式，是否构成反垄断法意义上的分类以及如何判定是大数据垄断还有待商榷。
（二）理论和规则的不足
事实上，现行反垄断规则主要用于解决工业经济时代的竞争问题，用于解决数据经济时代的竞争问题则具有一定的局限性和滞后性。需要根据时代发展进行理论的创新与发展。传统的反垄断法主要侧重于供给侧的规制，对于数据或者是流量竞争的领域仍有不足。
一方面是竞争理论上的不足，在互联网领域，应当考虑场景竞争、平台的双边性、数据的内生特性等，结合垄断理论对互联网平台的行为进行认定。另一方面是反垄断法的不足，在互联网领域，对于反垄断法的适用范围，以及相关市场的界定等法律适用问题需要在竞争理论的基础上进一步明确，同时面对新型的垄断模式，应当进行类型化分析，对反垄断法加以补充完善。最后是反垄断法与其他法律适用的协调性，考虑《网络安全法》《消费者权益保护法》等在互联网领域反垄断实践中的协调性。
（三）证据链的构建
在数字经济时代，大数据、人工智能、算法等新兴事物使互联网企业的垄断行为呈现新的模式。在反垄断法适用的前提下，对互联网企业的垄断行为认定需要证据链的构建。例如在“谷歌利用算法滥用市场支配地位案”中，算法本身是作为商业秘密受法律保护的，在证据链的构建过程中，认定谷歌利用算法滥用市场支配地位，需要证明算法有不合理的歧视倾向，排除或者限制了竞争。在该案中，欧盟对5.2TB数据进行分析，同时通过用户测试，从消费者行为角度证明谷歌滥用市场支配地位的行为损害了竞争。该案中消费者行为在证据链的构成中起到了重要的作用。在我國民事诉讼法在该类案件采取举证责任倒置的规则，原告若要证明作为商业秘密的算法能够排除或者限制竞争是相对困难的。所以如何在诉讼中衡量竞争权益与商业秘密是需要考量的。同时，审查者应当提高数据处理能力，有助于反垄断实践下证据的判断。另外，类似案件的审判具有参考价值。互联网企业包括了搜索引擎、综合门户、即时通讯与电子商务四类。同类案件的审判实践有较高的参考价值，而不同类别的反垄断实践有差异又有联系。
随着数字经济时代的到来，互联网经济、大数据、算法、人工智能等方面的发展对传统竞争理论与反垄断实践提出了挑战。对于新型垄断模式的出现，我们需要在反垄断法的框架下进行分析，同时考虑个案特征进行分析。加强反垄断规则不适应数字经济特点内容的研究，对竞争理论与反垄断法规则进行发展与创新。同时，在反垄断实践中注重对证据链的构建。总而言之，对于互联网企业实施的损害竞争的行为，应当受到反垄断法的规制。同时相关理论与实践有待进一步的研究。
注释
①European Commission Press Release，Antitrust： Commission fines Google€2.42 billion for a-busing dominance assearch engine by giving illegal advanta-ge to own comparison shopping service，http：//europa.eu/rapi-d/press-release_IP-17-1784_en.htm.
②Andres V.Lerner，The Role of “big data ”in Online Platf-orm Competition，https：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=2482780.
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[12]于馨淼.搜索引擎与滥用市场支配地位[J].中国法学，2012，（3）.
[13]瞬雨.腾讯模式，互联网时代的新垄断[EB/OL].http：//opinion.huanqiu.com/1152/2010-08/1000021.html.2018-02-10.
[14]学者.警惕新流量垄断败坏互联网开放分享价值观[EB/OL].http：//www.guancha.cn/TMT/2018_01_30_445188.shtml.2018-02-10.
作者简介
赵晨芳，华东政法大学经济法学院经济法专业硕士研究生，研究方向：商法。
责任编辑 解梅娟