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摘 要：近年来，我国的房地产业得到了快速发展，在发展过程中也出现了不少问题。政府对房地产业进行了一系列的宏观调控，但是结果却不尽如人意。本文首先肯定政府对房地产业宏观调控的必要性，然后对我国政府调控房地产的行为进行了合法性的分析，最后提出只有房地产宏观调控法治化才能最终解决宏观调控失灵问题，对于解决当前我国房地产市场的突出问题有重要意义。
关键词：房地产 宏观调控 法治化
一、政府对房地产业宏观调控的必要性
1、干预的必要性
房地产交易的特殊性决定了政府干预的必要性。因房地产本身的不可移动性，决定了房地产只能以产权户籍证书的流转作为交易方式。同时，土地本身又具有稀缺性和可永续利用的特点，随着社会经济发展和人们对土地需求的不断增加，土地具有潜在的升值功能。这些特点决定了房地产市场的价格成分中高估和偏差房地产实际价值的情形将普遍存在。另外，房地产业的发展除了需要大量的资金投入外，还直接或间接地影响约50个相关产业发展。住宅和房地产将成为我国未来发展速度快、影响面广的一组产业。所以，要注意住宅业、房地产业的发展保持在一定速度范围内，适度健康发展。这就必须通过政府的干预与合理引导，防范和抑制房地产业。
2、干预的正当性
政府在房地产市场中担任的双重角色决定了政府干预的正当性。一方面，政府以土地直接供应者的身份进入市场。政府可以根据土地资源稀缺性和独占性的特点，利用其配置土地资源的垄断权，影响房地产市场的供求状况。另一方面，政府的财政收入中相当部分来源于房地产业。在我国，政府可以利用土地使用权有偿出让获取城市建设资金；另外，还可以通过对房地产业征收税费的方式，增加财政收入。同时，中国房地产市场存在价格与需求的结构不平衡。这些都为政府干预提供了合理的前提
3、干预的现实性
从住房的需求方来看，住房成为广大居民的生活必需品，住房需求表现出很强的上升刚性。从住房供给方来看，房地产商同任何企业家一样，都追求利润的最大化，利用哄抬房价来增加利润是他们的利益所在。前者决定了住房需求在相当长的一段时间内极为旺盛，供不应求是常态，从而为房价上涨提供了需求方面的条件，后者决定了房地产商具有抬高房价的强烈愿望。在这种情况下要指望房地产商发善心，约束自己的欲望，稳定房价是强人所难。而鼓励企业家追求利润最大化又是市场经济的内在要求。显然靠它的自发调节是难以遏止房价上涨的。因此政府干预就不可避免。
二、政府对房地产业宏观调控的合法性分析
从调控的主体来看，一方面，由于我国并没有完善的宏观调控法律体系，导致我们在调控权的配置上产生了诸多的矛盾，其中最重要的是对中央与地方之间的调控权的配置缺乏必要的法律保障，从而形成了"上有政策、下有对策"的中央与地方的博弈模式以及中央政府各部门之间各自为政、争夺部门利益的局面，进而影响宏观调控的效果。另一方面，在现实生活中，宏观调控的主体也十分混乱。从2005年5月9日国务院转发文件的发文政府部门来看，发文调控的主体包括建设部、发展和改革委员会、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局、银监会七部门；而从2006年5月24日国务院转发文件的发文部门看，除上述七部门外，还多了监察部和国家统计局。宏观调控的主体混乱，必然导致调控权力分散，责任不明，其效果也就可想而知
从调控的内容看，也不尽如人意。宏观调控作为政府对市场失灵的一种干预手段，是对市场机制不能发挥作用的补充。宏观调控在任何情况下都不应代替市场机制，更不应直接干预企业的自由经营或管理活动。因此，宏观调控无论如何不应直接指挥市场主体的经营活动。然而，在规制房地产开发建设的行为中，我们发现了政府过度干预的现象。比如，对套型建筑面积90平方米以下住房面积所占比重，必须达到开发建设总面积的70%以上的规定；对空置3年以上的商品房，商业银行不得接受其作为贷款抵押物的规定等。上述这些市场主体的行为，均属于企业自主经营和营业自由的范围，在没有违反任何法律强制性规定的情况下，政府的此种行为有越俎代庖之嫌。
从调控的措施来看，制定的抽象行政行为违反法律位阶原则，政策内容缺乏合法性基础。新一轮宏观调控政策在性质上均属于规范性文件，根据不完全统计，其内容违反《行政处罚法》、《行政许可法》、《立法法》、《土地管理法》等法律强制性规范之处不下几十处，且调控政策内容含混不清，缺乏确定性，经常用一些常识性概念表达专业性问题，缺乏应有的确定性和严谨性，在法律责任上很难界定。显然，这与宏观调控的法制化要求是相违背的，即调控措施不应当表现为对法律的修改，特别不应当是无权主体对法律的修改，而应当是在法律允许的范围内对市场要素的调节。
三、房地产宏观调控失灵的对策--宏观调控的法治化
（一）完善宏观调控体系基础上制定宏观调控法
经济的发展是一个动态的过程，一个国家经济的宏观调控也是一个连续不断发展的过程。如果我们不严格区分经济手段、行政手段和法律手段，我们的宏观调控就会杂乱无章，必将给国家的经济发展带来负面影响。鉴于目前国家在宏观调控领域中授权、决策、执行、监督的混乱与冲突，以及相关调控主体法律责任的缺失所带来的宏观调控失效的问题，我们有必要在不断加强和完善宏观调控体系研究的基础上，制定一部规制国家全部宏观调控行为的统一的宏观调控法。从内容上来看，宏观调控法律体系应包括宏观调控主体立法、宏观调控手段立法、宏观调控监督方面的立法三方面内容。从形式上来看，则可划分为综合性法律和单项法。现行宏观调控与明确的改革目标之间的距离很大，加快宏观调控法律体系建设具有紧迫性。
（二）立法机关对宏观调控的监督
立法机关对宏观调控行为拥有广泛的监督权。它包括：（1）对政府立法行为的监督。我国存在备案和审查两种方式，但实际情况中，这一制度的具体落实还不尽如人意。为了保证立法监督实际作用的发挥和批准制度的落实，由于政府制定的关于宏观调控的行政法规和战略决策关系着整个国民经济发展的大局，因而在实施前就必须由立法机关批准；而对于政府在宏观调控中作出的具体行政规定、指令，则可在事后报立法机关备案和审查。（2）对政府干预行为和经济决策行为的监督。政府行为和经济决策行为的专业性、技术性较强，一般而言，立法机关不宜直接干预。这里实际上应当达到一种政府调控权力与立法机关监督权力之间的平衡。一方面，立法机关的监督权力不应干预政府宏观调控权力的正常行使，应保障政府在法定范围内的自由裁量的权力；另一方面，又要防止政府宏观调控权力的流于滥用。在这个方面，立法机关可以采用对政府质询、调查及提出"不信任案"等方式进行监督。
（三） 司法机关对宏观调控的监督
一般而言，司法机关不能对政府的宏观调控行为直接进行审查，司法机关对宏观调控的监督，往往通过行政诉讼的方式来进行。这一般发生在有相对人的宏观调控行为当中，当政府宏观调控行为侵犯了相对人的合法利益，相对人有权寻求司法救济，向司法机关提起行政诉讼，要求停止侵害，撤销违法行为，赔偿经济利益损失。
在行政诉讼中，司法机关的审查权限仅限于具体行政行为。司法机关只能审查损害相对人利益的具体国家经济管理行为的合法性，而无权对抽象行政行为进行审查。这实际上限制了司法机关在宏观调控监督上应发挥的效用。参照国外的立法经验，同时也为了顺应加入WTO的法制变革，应当扩大司法机关的审查范围，肯定司法机关对宏观调控决策等抽象行政行为进行司法审查的权力，以加强对某些行政立法的司法监督。
参考文献：
[1] 丘本.宏观调控法论[M].北京:中国工商出版社,2002.
[2]徐健,张博.我国对房地产业的宏观调控及相关法律思考[J].黑龙江教育学院学报,2006年5月.
[3]杨航光,徐菂. 政府与市场之争-对我国房地产宏观调控的法学思考[J].重庆科技学院学报. 2009(6).
作者简介：贾立慧（1986-），女，河北石家庄人，安徽大学法学院2009级法学理论专业硕士研究生。
关键词：房地产 宏观调控 法治化
一、政府对房地产业宏观调控的必要性
1、干预的必要性
房地产交易的特殊性决定了政府干预的必要性。因房地产本身的不可移动性，决定了房地产只能以产权户籍证书的流转作为交易方式。同时，土地本身又具有稀缺性和可永续利用的特点，随着社会经济发展和人们对土地需求的不断增加，土地具有潜在的升值功能。这些特点决定了房地产市场的价格成分中高估和偏差房地产实际价值的情形将普遍存在。另外，房地产业的发展除了需要大量的资金投入外，还直接或间接地影响约50个相关产业发展。住宅和房地产将成为我国未来发展速度快、影响面广的一组产业。所以，要注意住宅业、房地产业的发展保持在一定速度范围内，适度健康发展。这就必须通过政府的干预与合理引导，防范和抑制房地产业。
2、干预的正当性
政府在房地产市场中担任的双重角色决定了政府干预的正当性。一方面，政府以土地直接供应者的身份进入市场。政府可以根据土地资源稀缺性和独占性的特点，利用其配置土地资源的垄断权，影响房地产市场的供求状况。另一方面，政府的财政收入中相当部分来源于房地产业。在我国，政府可以利用土地使用权有偿出让获取城市建设资金；另外，还可以通过对房地产业征收税费的方式，增加财政收入。同时，中国房地产市场存在价格与需求的结构不平衡。这些都为政府干预提供了合理的前提
3、干预的现实性
从住房的需求方来看，住房成为广大居民的生活必需品，住房需求表现出很强的上升刚性。从住房供给方来看，房地产商同任何企业家一样，都追求利润的最大化，利用哄抬房价来增加利润是他们的利益所在。前者决定了住房需求在相当长的一段时间内极为旺盛，供不应求是常态，从而为房价上涨提供了需求方面的条件，后者决定了房地产商具有抬高房价的强烈愿望。在这种情况下要指望房地产商发善心，约束自己的欲望，稳定房价是强人所难。而鼓励企业家追求利润最大化又是市场经济的内在要求。显然靠它的自发调节是难以遏止房价上涨的。因此政府干预就不可避免。
二、政府对房地产业宏观调控的合法性分析
从调控的主体来看，一方面，由于我国并没有完善的宏观调控法律体系，导致我们在调控权的配置上产生了诸多的矛盾，其中最重要的是对中央与地方之间的调控权的配置缺乏必要的法律保障，从而形成了"上有政策、下有对策"的中央与地方的博弈模式以及中央政府各部门之间各自为政、争夺部门利益的局面，进而影响宏观调控的效果。另一方面，在现实生活中，宏观调控的主体也十分混乱。从2005年5月9日国务院转发文件的发文政府部门来看，发文调控的主体包括建设部、发展和改革委员会、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局、银监会七部门；而从2006年5月24日国务院转发文件的发文部门看，除上述七部门外，还多了监察部和国家统计局。宏观调控的主体混乱，必然导致调控权力分散，责任不明，其效果也就可想而知
从调控的内容看，也不尽如人意。宏观调控作为政府对市场失灵的一种干预手段，是对市场机制不能发挥作用的补充。宏观调控在任何情况下都不应代替市场机制，更不应直接干预企业的自由经营或管理活动。因此，宏观调控无论如何不应直接指挥市场主体的经营活动。然而，在规制房地产开发建设的行为中，我们发现了政府过度干预的现象。比如，对套型建筑面积90平方米以下住房面积所占比重，必须达到开发建设总面积的70%以上的规定；对空置3年以上的商品房，商业银行不得接受其作为贷款抵押物的规定等。上述这些市场主体的行为，均属于企业自主经营和营业自由的范围，在没有违反任何法律强制性规定的情况下，政府的此种行为有越俎代庖之嫌。
从调控的措施来看，制定的抽象行政行为违反法律位阶原则，政策内容缺乏合法性基础。新一轮宏观调控政策在性质上均属于规范性文件，根据不完全统计，其内容违反《行政处罚法》、《行政许可法》、《立法法》、《土地管理法》等法律强制性规范之处不下几十处，且调控政策内容含混不清，缺乏确定性，经常用一些常识性概念表达专业性问题，缺乏应有的确定性和严谨性，在法律责任上很难界定。显然，这与宏观调控的法制化要求是相违背的，即调控措施不应当表现为对法律的修改，特别不应当是无权主体对法律的修改，而应当是在法律允许的范围内对市场要素的调节。
三、房地产宏观调控失灵的对策--宏观调控的法治化
（一）完善宏观调控体系基础上制定宏观调控法
经济的发展是一个动态的过程，一个国家经济的宏观调控也是一个连续不断发展的过程。如果我们不严格区分经济手段、行政手段和法律手段，我们的宏观调控就会杂乱无章，必将给国家的经济发展带来负面影响。鉴于目前国家在宏观调控领域中授权、决策、执行、监督的混乱与冲突，以及相关调控主体法律责任的缺失所带来的宏观调控失效的问题，我们有必要在不断加强和完善宏观调控体系研究的基础上，制定一部规制国家全部宏观调控行为的统一的宏观调控法。从内容上来看，宏观调控法律体系应包括宏观调控主体立法、宏观调控手段立法、宏观调控监督方面的立法三方面内容。从形式上来看，则可划分为综合性法律和单项法。现行宏观调控与明确的改革目标之间的距离很大，加快宏观调控法律体系建设具有紧迫性。
（二）立法机关对宏观调控的监督
立法机关对宏观调控行为拥有广泛的监督权。它包括：（1）对政府立法行为的监督。我国存在备案和审查两种方式，但实际情况中，这一制度的具体落实还不尽如人意。为了保证立法监督实际作用的发挥和批准制度的落实，由于政府制定的关于宏观调控的行政法规和战略决策关系着整个国民经济发展的大局，因而在实施前就必须由立法机关批准；而对于政府在宏观调控中作出的具体行政规定、指令，则可在事后报立法机关备案和审查。（2）对政府干预行为和经济决策行为的监督。政府行为和经济决策行为的专业性、技术性较强，一般而言，立法机关不宜直接干预。这里实际上应当达到一种政府调控权力与立法机关监督权力之间的平衡。一方面，立法机关的监督权力不应干预政府宏观调控权力的正常行使，应保障政府在法定范围内的自由裁量的权力；另一方面，又要防止政府宏观调控权力的流于滥用。在这个方面，立法机关可以采用对政府质询、调查及提出"不信任案"等方式进行监督。
（三） 司法机关对宏观调控的监督
一般而言，司法机关不能对政府的宏观调控行为直接进行审查，司法机关对宏观调控的监督，往往通过行政诉讼的方式来进行。这一般发生在有相对人的宏观调控行为当中，当政府宏观调控行为侵犯了相对人的合法利益，相对人有权寻求司法救济，向司法机关提起行政诉讼，要求停止侵害，撤销违法行为，赔偿经济利益损失。
在行政诉讼中，司法机关的审查权限仅限于具体行政行为。司法机关只能审查损害相对人利益的具体国家经济管理行为的合法性，而无权对抽象行政行为进行审查。这实际上限制了司法机关在宏观调控监督上应发挥的效用。参照国外的立法经验，同时也为了顺应加入WTO的法制变革，应当扩大司法机关的审查范围，肯定司法机关对宏观调控决策等抽象行政行为进行司法审查的权力，以加强对某些行政立法的司法监督。
参考文献：
[1] 丘本.宏观调控法论[M].北京:中国工商出版社,2002.
[2]徐健,张博.我国对房地产业的宏观调控及相关法律思考[J].黑龙江教育学院学报,2006年5月.
[3]杨航光,徐菂. 政府与市场之争-对我国房地产宏观调控的法学思考[J].重庆科技学院学报. 2009(6).
作者简介：贾立慧（1986-），女，河北石家庄人，安徽大学法学院2009级法学理论专业硕士研究生。