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摘 要：证明责任对民事诉讼的重要性不言而喻.证明责任的分配除了法律直接规定外，更多的需要法官的司法裁量。因此如何规范证明责任司法裁量权，防止法官权力的滥用就显得非常重要，这也是本文需要探讨的问题所在。
关键词：证明责任；司法裁量；诚实信用原则
证明责任在民事诉讼中具有很重要的作用，被人誉为“诉讼的脊梁”，而证明责任分配是证明责任的核心内容。证明责任分配问题是指在讼争事实真伪不明时，应该由谁来承担举证责任，如果不能提供时又由谁最终承担败诉的风险的问题。证明责任的分配有的由法律直接规定，在法律没有明确规定时又要求法官进行司法裁量。本文主要探讨民事诉讼中证明责任分配的司法裁量问题。
一、证明责任分配立法的比较分析
关于证明责任的分配两大法系立法的规定是不一样的。我们从比较法的角度来分析一下两大法系的主要国家对证明责任分配的有关规定。
（一）大陆法系国家的相关立法
大陆法系国家中，德国学者罗森贝克的法律要件分类说影响深远，因此德国等大陆法系国家认为证明责任的分配首先取决于实体法中关于权利或防御方法的成立要件事实的规定。《德国民法典》第363条规定：“债权人对于其为清偿所为的给付，已作为清偿，而受领者在债权人以该给付与债务标的不符或给付不完全为理由，不愿将此种给付视为清偿时，应负举证责任。”又如《瑞士民法典》第8条规定：“只要本法没有明确相反规定，提出权利主张的人应当对其所主张的权利所依据的事实的存在进行证明。”《意大利民法典》第2697条亦规定：“在法庭上提出权利的人，必须证明形成该权利基础的事实。反驳该事实无效，或者该权利已经改变或消失的人，必须证明其反驳所依据的事实”。
这说明以德国为首的大陆法系国家在证明责任分配上的基本立场，即由法律［1］明确规定证明责任分配的规则，即通常所说的证明责任分配规则说。这正如德国罗森贝克教授《证明责任论》一书中，开篇点题所指出的：“在任何诉讼中，法官的任务是如何将客观的法律适用于具体的案件……鉴于我们认识手段的不足及我们认识能力的局限性，在没有一个争讼，这均有可能发生，当事人对案件事实过程的阐述不可能达到法官心证程度的情况……在这种情况下法官又如何裁决呢……证明责任规则会给这个问题以答案。尽管事实情况不确定，他仍会帮助法官对当事人的请求作出肯定或否定的判决”。［2］
因此在司法实践中，大陆法系国家中法官主要依民事实体法关于该事实的构成要件以及当事人的举证情况进行断案的。
（二）英美法系国家的相关立法
以美国为代表的英美法系国家在证明责任的分配上除了在民事实体法中就某些问题的举证责任作出规定外，还在民事诉讼法中对如何分配举证责任作出了原则性的规定。这样在民事实体法没有明确规定和程序法只有原则性的规定，在案件的证明责任的分配上往往需要法官进行裁量才能合理的解决纠纷。这就涉及我们通常所说的证明责任司法裁量的问题。另外，在美国有单行的证据法，民事举证责任的分配原则大都规定在证据法中。《美国统一商法典》也有举证责任分配的规定，如第4—202条第（2）项：“在收到账据、通知或付款后的午夜截止前，银行为适当行为的，即是行为及时。在合理的更长的时间内为适当行为的，可能是及时，但银行对此负有举证的责任”。
除了英美法系国家在证明责任的分配上有民事实体法和民事诉讼法共同规定外，大陆法系的一些国家也采这种立法例，如法国、葡萄牙。另外我国的澳门地区也是如此，《澳门民法典》专设“证据”一章对举证责任做了详细的规定，如该法第335、336条分别规定了举证责任分配的一般和特殊规则，但同时《澳门民事诉讼法典》第347条又规定“如就——事实之真相或举证责任之归属有疑问时，则以对因该事实而得利之当事人不利之方法解决。”
（三）我国的相关立法
我国《民事诉讼法》第64条第1款确立了证明责任分配的一般原则，即“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但这是从行为责任的角度对证明责任分配提出的要求，并非严格意义上的证明责任的规定。后来，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉》若干问题的意见》第74、75条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定对证明责任的分配进行了细化。这说明从立法上来说我国在证明责任的分配上与英美法系国家的立法有相同之处。归结起来，我国民事诉讼的相关立法中的证明责任分配奉行以下原则：第一，法律或司法解释有直接规定的以该规定为准；第二，在法律或司法解释没有明确规定的情况下，按照“谁主张，谁举证”的原则进行证明责任的分配；第三，如果通过以上两种方法均无法确定证明责任的分担时，由法官按公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定证明责任的承担。第三条原则是由最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条所规定的：“在法律没有明确规定时，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担”。［3］也正是这条规定明确了我国证明责任的分配问题上存在法官的司法裁量问题。
综上所述，不论从英美法系国家还是大陆法系国家的立法和发展趋势来看，证明责任的分配并不是完全的依照法律的规定，而是存在或多或少的司法裁量的因素。
二、证明责任分配中辅以司法裁量的可能性和必要性
（一）证明责任分配过程中辅以司法裁量的可能性
1、与国际潮流接轨使然
如前所述，大陆法系和英美法系国家对证明责任分配的相关立法以及发展趋势来看，民事实体法与民事诉讼法共同规定证明责任的分配是潮流，而民事诉讼法往往只进行原则性的规定，这样在举证责任的分配上，法官有很大的自由裁量权；即便是奉行法律要件说的德国等大陆法系国家法官在审理案件时，如果实体法法律没有明确规定时，证明责任的分配也是由法官自由裁量的。因此，从国际发展的趋势来看，法官在审理案件时，对证明责任的分配上存在司法裁量是潮流趋势。为了与国际发展趋势接轨，在我国《民事诉讼法》制定后、统一的《证据法》没有出台前，最高人民法院出台《关于民事诉讼证据的若干规定》赋予法官在证明责任的分配上有司法自由裁量权实乃明智之举。
2、司法能动性的现实要求
司法的被动性是法的基本特征，也是司法权（这里的司法权仅指审判权）区别与具有主动性的行政权的重要同志。对于司法权的能动性一直为人们所忽视。所谓司法权的能动性就是一种司法哲学观，是法官在司法过程中采取的一种灵活方法，秉承一定的法律价值，遵循一定法律规则，创造性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展。司法能动性是对司法的本本主义、教条主义的批判。司法实践中，其主要表现在两个层次，一个是微观上，法官在个案中依照自由裁量权能动地评判证据，正确地认定事实，能动地适用法律；一个是宏观上，最高人民法院在具体应用法律过程中，能动地发挥司法解释的功能，如通过一些个案批复，对社会生活产生积极的深刻的影响。［4］但是大量的经常性体现司法能动性特点在于个案的审理当中，特别是法官自由裁量权的运用。而证据分配中的司法裁量正是法官自由裁量权的体现。因此司法能动性现实地要求证明责任分配中的司法裁量。
（二）证明责任分配过程中辅以司法裁量的必要性——对现行立法拾遗补缺所必需
纷繁复杂的社会生活，使得任何国家的法律无论规定得如何详尽，也不可能把社会生活中的一切可能发生的案例规范得无一遗漏。［5］面对经济生活的飞速发展，立法也不能变化无常，否则会导致人们生活的无序，即法要有一定的稳定性。这样在现行经济法律生活中，必然存在新的法律现象没有被立法规范的可能，而特别是我国没有统一的民法典，许多民事领域缺乏相应的规定，而在民事实体法没有规定，我国的民事诉讼法仅对有限的几种特殊的案件的举证责任进行了规定的情况下，法官必须运用自己的经验和法律的原则像立法者一样来分配举证责任，进而去认定案件事实。这也突出的反映了在实践中单纯的依靠证明责任规则说（即证明责任完全由法律进行规定）是不行的。虽然实体法存在“缺位”，但法官却不能以法律没有规定为由拒绝裁判，此时的法官只能像立法者一样，去“创造合适的法律”——分配证明责任，进行裁判，使立法灵活地适应复杂多变的生活。正如英国上诉法院院长丹宁勋爵所言，法官此时应做“国会本来会做的事，想到他们本来想到的情况。”因此可以说证明责任分配的司法自由裁量是立法的稳定性与灵活性的平衡器，是对现行立法拾遗补缺所必需的。
三、证明责任分配中司法裁量应遵循的原则
从两大法系国家的发展趋势来看，证明责任的分配或多或少的存在法官的司法裁量，但证明责任的司法裁量是一个有弹性的权力，如何规范法官在证明责任分配中的裁量权即法官应遵循什么原则去裁量就显得非常必要。美国学者经过总结，认为进行证明责任分配的主要要素：有政策、公平、证据所持或证据距离、方便、盖然性、经验法则、请求变更现状的当事人理应承当证明责任
等。［6］日本学者认为法官应该通过判例创造证明责任分配的新规则。［7］那么，在我国，法官在法律对证明责任没有明确规定的情况下，法官对证明责任司法分配时应遵循哪些原则呢？
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条所规定的：“在法律没有明确规定时，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。”这说明在证明责任的司法裁量中首先遵循的是公平原则和诚实信用原则，然后再综合当事人的举证能力来确定证明责任的承担。笔者认为，在我国，法官在证明责任的司法裁量中应遵循以下原则：
（一）公平原则
我们知道，在英美法系国家奉行的是判例法，法律在证明责任分问题上从未给出一般的分配标准，一般要求法官在进行司法裁量时考虑公平原则。而公平原则同样是大陆法系国家处理案件应遵循的原则。从实体法来看，从近代民法发展到现代民法，民法从追求形式公正、一般公正转而兼顾个案公正、个别公正，民法的价值取向向受害者和弱者倾斜，在司法过程中，如立法存在空白或滞后时要求法官站在立法者的立场，运用公平原则兼顾双方来解决纠纷。因此，在法律对证明责任的规定阙如时，法官首要的是从公平的角度来分配证明责任，这样才不悖于立法者的初衷。
（二）诚实信用原则
在私法领域确立诚信原则之后，无论是学说或是判例都不再怀疑民事诉讼法适用诚信原则的可能性。［8］诚实信用原则这一民法中的“帝王条款”，在民事诉讼法中起着越来越重要的作用。诚实信用原则在20世纪30年代，首先被德国诉讼法确立为一项基本原则，德国民事诉讼法典规定当事人应当完全真实地陈述案件事实，即具有“真实义务”。同时也要求法官在处理案件时遵守诚实信用原则。因为从立案、审前准备、庭审、裁判到执行的各个环节都有可能产生法官违背诚实信用原则，滥用审判权的问题。因此，在证明责任的司法裁量中，法官首先可以依此原则在当事人之间进行举证责任的分配，如在民事诉讼中，如有证据证明一方当事人持有证据而无正当理由拒不提供，而对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，这时法官可以依诚实信用原则推定该主张成立；其次，这一原则也要求法官在审判工作中同样应该诚实、善意。因此，诚实信用原则在证明责任的分配中起着重要的作用。
（三）盖然性原则
当案件处于真伪不明的状态时，法官可以根据统计资料和生活经验法则，如果该事实发生的盖然性高，则主张该事实发生的一方当事人不发生负举证责任。概括地来说，法官根据待证事实发生的盖然性的高低来对证明责任进行司法裁量。这是因为在事实真伪不明而当事人特别是本应负举证责任的一方无法充分举证的情况下，法院依盖然性高的事实的发生而作出的裁判远比依认定盖然性低的事实不发生而作出的裁判更接近真实而避免误判。笔者曾在实践中遇到这样一个案件，在一起婚约财产返还纠纷案中，在退婚后男方作为原稿起诉女方要求返还聘金。当时除了原稿自己的陈述外，只有媒人以及司机等人的间接证据，即这些证人只见了聘金的红包而没有参与点聘金，但在诉讼中，女方否认男方曾用现金作为聘礼，并且反驳男方的证人（即媒人和司机等）没有亲手见到有聘金及聘金的数量，因而以证据不充分、理由不能成立来反驳男方的主张。在这种情况下，法官根据几个虽然没有亲点聘金的证人即媒人和司机的证词，以及当地的农村风俗——农村订婚不可能没有聘金也不可能在发聘金后要求收受方出具收条的习惯，遂作出了原被告订婚肯定存在聘金的事实，于是根据相关法律和司法解释，判决了被告即女方返还聘金的判决。这一案例很好的说明了在事实的发生与不发生都有可能的情况下，法官可以根据依生活经验和日常习惯来判断待证事实发生的盖然性高低，去决定当事人一方的“心中保留”的事实的真伪，进而对案件作出合乎逻辑的判断。
（四）证据距离原则
在案件的真实情况不明朗的情况下，以当事人双方距离证据的远近和收集证据的能力来分配举证责任。即法院应该对有条件收集证据的一方或距离证据近的一方赋予积极提供证据或配合对方提供证据的责任，如果有条件收集证据的一方或距离证据近的一方当事人不积极配合的话 将承担不利的法律后果。在实践中，笔者曾碰到的一个案件：一名没有与用人单位签订劳动合同的劳动者在上班不到2小时后发生了事故，双方因用人单位要不要赔偿而发生争议，在经过劳动仲裁不服后又起诉到法院。该案的重点是双方是否存在劳动关系。用人单位以“没有正式录用尚在试用”为由拒绝承担责任，而劳动者以“该用人单位没有要求签订劳动合同以及该公司老板看到其在上班而没有反对其成为职工”为由认为存在事实的劳动关系。要证明该事实劳动关系的存在，必须证明两个事实的成立：一是用人单位确实在此之前没有与劳动者签订合同的习惯；二是劳动者主张自己在上班的不足2小时的时间内，公司老板确实看到自己在上班并没有提出不录用该劳动者的事实是存在的。在本案中，庭审中第二个事实因有用人单位的其他员工的证词佐证，该证据的真实性以及毫无疑义了，但要证明第一个事实，劳动者的举证能力明显的比用人单位要弱，也就是说用人单位与这一关键事实进行举证的距离更近，而劳动者如果没有用人单位的配合很难举证，这样我们将是否签订劳动合同的举证责任课以该用人单位上，如果用人单位有条件收集证据的或距离证据近而不积极配合的话将承担不利的法律后果，因此在对证据责任分配裁量时，赋予对待证事实所必要的证据较近的当事人以举证责任更为公正。
就证明责任的司法裁量来说，确实是一把双刃剑，它的存在可以使法官充分地运用自己的聪明才智和丰富的生活经验来灵活地处理案件，同时如果缺乏相应的原则或规定进行限定的话，同时也会为法官在证明责任分配中滥用司法自由裁量权提供一个借口。因此如何有效地规范证明责任司法自由裁量权的运用，是一个急需解决的问题。
(下转第89页)
关键词：证明责任；司法裁量；诚实信用原则
证明责任在民事诉讼中具有很重要的作用，被人誉为“诉讼的脊梁”，而证明责任分配是证明责任的核心内容。证明责任分配问题是指在讼争事实真伪不明时，应该由谁来承担举证责任，如果不能提供时又由谁最终承担败诉的风险的问题。证明责任的分配有的由法律直接规定，在法律没有明确规定时又要求法官进行司法裁量。本文主要探讨民事诉讼中证明责任分配的司法裁量问题。
一、证明责任分配立法的比较分析
关于证明责任的分配两大法系立法的规定是不一样的。我们从比较法的角度来分析一下两大法系的主要国家对证明责任分配的有关规定。
（一）大陆法系国家的相关立法
大陆法系国家中，德国学者罗森贝克的法律要件分类说影响深远，因此德国等大陆法系国家认为证明责任的分配首先取决于实体法中关于权利或防御方法的成立要件事实的规定。《德国民法典》第363条规定：“债权人对于其为清偿所为的给付，已作为清偿，而受领者在债权人以该给付与债务标的不符或给付不完全为理由，不愿将此种给付视为清偿时，应负举证责任。”又如《瑞士民法典》第8条规定：“只要本法没有明确相反规定，提出权利主张的人应当对其所主张的权利所依据的事实的存在进行证明。”《意大利民法典》第2697条亦规定：“在法庭上提出权利的人，必须证明形成该权利基础的事实。反驳该事实无效，或者该权利已经改变或消失的人，必须证明其反驳所依据的事实”。
这说明以德国为首的大陆法系国家在证明责任分配上的基本立场，即由法律［1］明确规定证明责任分配的规则，即通常所说的证明责任分配规则说。这正如德国罗森贝克教授《证明责任论》一书中，开篇点题所指出的：“在任何诉讼中，法官的任务是如何将客观的法律适用于具体的案件……鉴于我们认识手段的不足及我们认识能力的局限性，在没有一个争讼，这均有可能发生，当事人对案件事实过程的阐述不可能达到法官心证程度的情况……在这种情况下法官又如何裁决呢……证明责任规则会给这个问题以答案。尽管事实情况不确定，他仍会帮助法官对当事人的请求作出肯定或否定的判决”。［2］
因此在司法实践中，大陆法系国家中法官主要依民事实体法关于该事实的构成要件以及当事人的举证情况进行断案的。
（二）英美法系国家的相关立法
以美国为代表的英美法系国家在证明责任的分配上除了在民事实体法中就某些问题的举证责任作出规定外，还在民事诉讼法中对如何分配举证责任作出了原则性的规定。这样在民事实体法没有明确规定和程序法只有原则性的规定，在案件的证明责任的分配上往往需要法官进行裁量才能合理的解决纠纷。这就涉及我们通常所说的证明责任司法裁量的问题。另外，在美国有单行的证据法，民事举证责任的分配原则大都规定在证据法中。《美国统一商法典》也有举证责任分配的规定，如第4—202条第（2）项：“在收到账据、通知或付款后的午夜截止前，银行为适当行为的，即是行为及时。在合理的更长的时间内为适当行为的，可能是及时，但银行对此负有举证的责任”。
除了英美法系国家在证明责任的分配上有民事实体法和民事诉讼法共同规定外，大陆法系的一些国家也采这种立法例，如法国、葡萄牙。另外我国的澳门地区也是如此，《澳门民法典》专设“证据”一章对举证责任做了详细的规定，如该法第335、336条分别规定了举证责任分配的一般和特殊规则，但同时《澳门民事诉讼法典》第347条又规定“如就——事实之真相或举证责任之归属有疑问时，则以对因该事实而得利之当事人不利之方法解决。”
（三）我国的相关立法
我国《民事诉讼法》第64条第1款确立了证明责任分配的一般原则，即“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但这是从行为责任的角度对证明责任分配提出的要求，并非严格意义上的证明责任的规定。后来，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉》若干问题的意见》第74、75条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定对证明责任的分配进行了细化。这说明从立法上来说我国在证明责任的分配上与英美法系国家的立法有相同之处。归结起来，我国民事诉讼的相关立法中的证明责任分配奉行以下原则：第一，法律或司法解释有直接规定的以该规定为准；第二，在法律或司法解释没有明确规定的情况下，按照“谁主张，谁举证”的原则进行证明责任的分配；第三，如果通过以上两种方法均无法确定证明责任的分担时，由法官按公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定证明责任的承担。第三条原则是由最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条所规定的：“在法律没有明确规定时，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担”。［3］也正是这条规定明确了我国证明责任的分配问题上存在法官的司法裁量问题。
综上所述，不论从英美法系国家还是大陆法系国家的立法和发展趋势来看，证明责任的分配并不是完全的依照法律的规定，而是存在或多或少的司法裁量的因素。
二、证明责任分配中辅以司法裁量的可能性和必要性
（一）证明责任分配过程中辅以司法裁量的可能性
1、与国际潮流接轨使然
如前所述，大陆法系和英美法系国家对证明责任分配的相关立法以及发展趋势来看，民事实体法与民事诉讼法共同规定证明责任的分配是潮流，而民事诉讼法往往只进行原则性的规定，这样在举证责任的分配上，法官有很大的自由裁量权；即便是奉行法律要件说的德国等大陆法系国家法官在审理案件时，如果实体法法律没有明确规定时，证明责任的分配也是由法官自由裁量的。因此，从国际发展的趋势来看，法官在审理案件时，对证明责任的分配上存在司法裁量是潮流趋势。为了与国际发展趋势接轨，在我国《民事诉讼法》制定后、统一的《证据法》没有出台前，最高人民法院出台《关于民事诉讼证据的若干规定》赋予法官在证明责任的分配上有司法自由裁量权实乃明智之举。
2、司法能动性的现实要求
司法的被动性是法的基本特征，也是司法权（这里的司法权仅指审判权）区别与具有主动性的行政权的重要同志。对于司法权的能动性一直为人们所忽视。所谓司法权的能动性就是一种司法哲学观，是法官在司法过程中采取的一种灵活方法，秉承一定的法律价值，遵循一定法律规则，创造性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展。司法能动性是对司法的本本主义、教条主义的批判。司法实践中，其主要表现在两个层次，一个是微观上，法官在个案中依照自由裁量权能动地评判证据，正确地认定事实，能动地适用法律；一个是宏观上，最高人民法院在具体应用法律过程中，能动地发挥司法解释的功能，如通过一些个案批复，对社会生活产生积极的深刻的影响。［4］但是大量的经常性体现司法能动性特点在于个案的审理当中，特别是法官自由裁量权的运用。而证据分配中的司法裁量正是法官自由裁量权的体现。因此司法能动性现实地要求证明责任分配中的司法裁量。
（二）证明责任分配过程中辅以司法裁量的必要性——对现行立法拾遗补缺所必需
纷繁复杂的社会生活，使得任何国家的法律无论规定得如何详尽，也不可能把社会生活中的一切可能发生的案例规范得无一遗漏。［5］面对经济生活的飞速发展，立法也不能变化无常，否则会导致人们生活的无序，即法要有一定的稳定性。这样在现行经济法律生活中，必然存在新的法律现象没有被立法规范的可能，而特别是我国没有统一的民法典，许多民事领域缺乏相应的规定，而在民事实体法没有规定，我国的民事诉讼法仅对有限的几种特殊的案件的举证责任进行了规定的情况下，法官必须运用自己的经验和法律的原则像立法者一样来分配举证责任，进而去认定案件事实。这也突出的反映了在实践中单纯的依靠证明责任规则说（即证明责任完全由法律进行规定）是不行的。虽然实体法存在“缺位”，但法官却不能以法律没有规定为由拒绝裁判，此时的法官只能像立法者一样，去“创造合适的法律”——分配证明责任，进行裁判，使立法灵活地适应复杂多变的生活。正如英国上诉法院院长丹宁勋爵所言，法官此时应做“国会本来会做的事，想到他们本来想到的情况。”因此可以说证明责任分配的司法自由裁量是立法的稳定性与灵活性的平衡器，是对现行立法拾遗补缺所必需的。
三、证明责任分配中司法裁量应遵循的原则
从两大法系国家的发展趋势来看，证明责任的分配或多或少的存在法官的司法裁量，但证明责任的司法裁量是一个有弹性的权力，如何规范法官在证明责任分配中的裁量权即法官应遵循什么原则去裁量就显得非常必要。美国学者经过总结，认为进行证明责任分配的主要要素：有政策、公平、证据所持或证据距离、方便、盖然性、经验法则、请求变更现状的当事人理应承当证明责任
等。［6］日本学者认为法官应该通过判例创造证明责任分配的新规则。［7］那么，在我国，法官在法律对证明责任没有明确规定的情况下，法官对证明责任司法分配时应遵循哪些原则呢？
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条所规定的：“在法律没有明确规定时，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。”这说明在证明责任的司法裁量中首先遵循的是公平原则和诚实信用原则，然后再综合当事人的举证能力来确定证明责任的承担。笔者认为，在我国，法官在证明责任的司法裁量中应遵循以下原则：
（一）公平原则
我们知道，在英美法系国家奉行的是判例法，法律在证明责任分问题上从未给出一般的分配标准，一般要求法官在进行司法裁量时考虑公平原则。而公平原则同样是大陆法系国家处理案件应遵循的原则。从实体法来看，从近代民法发展到现代民法，民法从追求形式公正、一般公正转而兼顾个案公正、个别公正，民法的价值取向向受害者和弱者倾斜，在司法过程中，如立法存在空白或滞后时要求法官站在立法者的立场，运用公平原则兼顾双方来解决纠纷。因此，在法律对证明责任的规定阙如时，法官首要的是从公平的角度来分配证明责任，这样才不悖于立法者的初衷。
（二）诚实信用原则
在私法领域确立诚信原则之后，无论是学说或是判例都不再怀疑民事诉讼法适用诚信原则的可能性。［8］诚实信用原则这一民法中的“帝王条款”，在民事诉讼法中起着越来越重要的作用。诚实信用原则在20世纪30年代，首先被德国诉讼法确立为一项基本原则，德国民事诉讼法典规定当事人应当完全真实地陈述案件事实，即具有“真实义务”。同时也要求法官在处理案件时遵守诚实信用原则。因为从立案、审前准备、庭审、裁判到执行的各个环节都有可能产生法官违背诚实信用原则，滥用审判权的问题。因此，在证明责任的司法裁量中，法官首先可以依此原则在当事人之间进行举证责任的分配，如在民事诉讼中，如有证据证明一方当事人持有证据而无正当理由拒不提供，而对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，这时法官可以依诚实信用原则推定该主张成立；其次，这一原则也要求法官在审判工作中同样应该诚实、善意。因此，诚实信用原则在证明责任的分配中起着重要的作用。
（三）盖然性原则
当案件处于真伪不明的状态时，法官可以根据统计资料和生活经验法则，如果该事实发生的盖然性高，则主张该事实发生的一方当事人不发生负举证责任。概括地来说，法官根据待证事实发生的盖然性的高低来对证明责任进行司法裁量。这是因为在事实真伪不明而当事人特别是本应负举证责任的一方无法充分举证的情况下，法院依盖然性高的事实的发生而作出的裁判远比依认定盖然性低的事实不发生而作出的裁判更接近真实而避免误判。笔者曾在实践中遇到这样一个案件，在一起婚约财产返还纠纷案中，在退婚后男方作为原稿起诉女方要求返还聘金。当时除了原稿自己的陈述外，只有媒人以及司机等人的间接证据，即这些证人只见了聘金的红包而没有参与点聘金，但在诉讼中，女方否认男方曾用现金作为聘礼，并且反驳男方的证人（即媒人和司机等）没有亲手见到有聘金及聘金的数量，因而以证据不充分、理由不能成立来反驳男方的主张。在这种情况下，法官根据几个虽然没有亲点聘金的证人即媒人和司机的证词，以及当地的农村风俗——农村订婚不可能没有聘金也不可能在发聘金后要求收受方出具收条的习惯，遂作出了原被告订婚肯定存在聘金的事实，于是根据相关法律和司法解释，判决了被告即女方返还聘金的判决。这一案例很好的说明了在事实的发生与不发生都有可能的情况下，法官可以根据依生活经验和日常习惯来判断待证事实发生的盖然性高低，去决定当事人一方的“心中保留”的事实的真伪，进而对案件作出合乎逻辑的判断。
（四）证据距离原则
在案件的真实情况不明朗的情况下，以当事人双方距离证据的远近和收集证据的能力来分配举证责任。即法院应该对有条件收集证据的一方或距离证据近的一方赋予积极提供证据或配合对方提供证据的责任，如果有条件收集证据的一方或距离证据近的一方当事人不积极配合的话 将承担不利的法律后果。在实践中，笔者曾碰到的一个案件：一名没有与用人单位签订劳动合同的劳动者在上班不到2小时后发生了事故，双方因用人单位要不要赔偿而发生争议，在经过劳动仲裁不服后又起诉到法院。该案的重点是双方是否存在劳动关系。用人单位以“没有正式录用尚在试用”为由拒绝承担责任，而劳动者以“该用人单位没有要求签订劳动合同以及该公司老板看到其在上班而没有反对其成为职工”为由认为存在事实的劳动关系。要证明该事实劳动关系的存在，必须证明两个事实的成立：一是用人单位确实在此之前没有与劳动者签订合同的习惯；二是劳动者主张自己在上班的不足2小时的时间内，公司老板确实看到自己在上班并没有提出不录用该劳动者的事实是存在的。在本案中，庭审中第二个事实因有用人单位的其他员工的证词佐证，该证据的真实性以及毫无疑义了，但要证明第一个事实，劳动者的举证能力明显的比用人单位要弱，也就是说用人单位与这一关键事实进行举证的距离更近，而劳动者如果没有用人单位的配合很难举证，这样我们将是否签订劳动合同的举证责任课以该用人单位上，如果用人单位有条件收集证据的或距离证据近而不积极配合的话将承担不利的法律后果，因此在对证据责任分配裁量时，赋予对待证事实所必要的证据较近的当事人以举证责任更为公正。
就证明责任的司法裁量来说，确实是一把双刃剑，它的存在可以使法官充分地运用自己的聪明才智和丰富的生活经验来灵活地处理案件，同时如果缺乏相应的原则或规定进行限定的话，同时也会为法官在证明责任分配中滥用司法自由裁量权提供一个借口。因此如何有效地规范证明责任司法自由裁量权的运用，是一个急需解决的问题。
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