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一、存废争论的回顾与梳理
近年来在我国的审判方式改革进程中，理论界围绕法院调查取证权存废的论战，可谓是硝烟弥漫，最终的结果是大多数学者坚持法院调查收集证据的职权，形成了多数人对少数人的胜利，但令人失望的是大多数学者为法院调查收集证据职权存在的辩护，似乎铿锵有力，但实则有气无力。罗列一下几种有代表性的赞成理由：（一）1、在我国目前当事人文化素质不高，举证意识不强的现实条件下，不可能实行完全意义上的当事人举证责任；2、我国民事诉讼法实行以事实为根据，以法律为准绳的司法原则，法院是公民合法权益的保护者，即使当事人对其主张未能举证证明，法院仍需在查明事实，分清是非的基础上作出裁判；3、确实存在一些现实情况，使当事人无能力举证，或双方举证互相矛盾，无法认定，这样，法院的调查收集证据职权就成为弥补当事人能力不足的必需手段。⑴（二）考虑到我国法律对当事人及其律师取证的权利没有充分的制度保障，以及中国社会传统的司法观念对法官更为积极的角色的期待，法院依职权调查收集证据是必须的。特别是在民间纠纷中，法院调解等活动要求法官发挥能动性的作用。⑵（三）但是由于现阶段我国公民法律意识不强，法律知识缺乏，不注重收集证据，并且整个社会环境不利于收集证据，如许多行政机关设定种种规定来限制当事人收集证据的能力；立法技术不完善，举证责任分配体系未形成等。因此，在现阶段不能完全取消法院收集证据的规定，否则就有可能产生法院"门槛"过高，群众发生民事纠纷不愿通过诉讼程序解决，而通过私下解决的办法。⑶（四）允许法院在例外的情形收集证据是考虑到证据收集的复杂性及为了追求实质公正。因为完全由当事人主导证据的收集，诉讼结果往往就由当事人双方收集证据的能力决定，可收集证据的能力又是由经济实力等因素决定的，这就可能出现一方当事人因收集证据能力不足，本应胜诉而败诉的结果。⑷也有的学者从反面对此加以论证，"依照辩论原则，资产阶级法院只能把当事人提出的事实和证据作为判决的基础，并为了判决而对它们进行评价。法庭根据自己的职责，对于证据不进行调查（个别例外）。很明显，法院在诉讼中的态度，是不干涉双方当事人的辩论，谁胜诉，不是看谁正确，而是看谁更机灵和更有经济实力。"⑸也有学者分析了我国法院调查收集证据职权存在的理由，"探究我们对法院调查收集证据职权弃之不舍的依恋之情，我想有两个原因是不能不提及的。第一，如前所述，就是我国长期以来'审者兼诉'的历史传统；第二，源于我们对实体真实的执着追求。当然，我们还可以从其他因素找寻支撑法院调查收集证据职权的力点，例如，公法对私法的兼容，权利对权力的驯服。不过我们仍然可以作出如下判断：'审者兼诉'的历史传统与对实体真实的追求构建或部分构建了法院调查收集证据职权的基础。"⑹
笔者认为，无论是我国法院包揽调查取证的惯例，"审者兼诉"的历史传统，还是我国传统的法律文化，无论是国民对司法机关更为主动性的期待，还是我国公民文化素质低，法律意识不强的国情，无论是我们对实质正义的执着追求，还是当事人，律师调查取证权利的薄弱等等，都不能构成法院调查取证权存在的当然理由。当然，我们不得不承认这些因素都会法院调查取证职权的存在起到一定的强化作用，事实上，还有一些因素对其存在起到一定的弱化作用，正如一些持否定态度的学者所论述的那样：首先，法院依职权调查收集证据导致诉审职能不分……其次，法院依职权调查收集证据要求法官深入社会，接触公众与当事人……再次，法院依职权调查收集证据难免使法官对自己调查收集取得的证据先入为主，产生感情上的偏向。最后，法官依职权调查收集证据的不合理性还在于其权责分离的矛盾。⑺
其实总结一下学界对法院调查取证权存废的争论理由无非就是政治形态，传统文化，观念形态，经济体制，大众文化素质，意识形态，一国国情等政治，经济，文化因素，笔者认为这些看不到的因素都不会独立地对法院调查取证权的存废施加力量，而是各因素经过相互作用，最终形成了一种合力，恰恰就是这种合力决定了一国法院调查取证权的存废，而这种合力的直接表现就是看得见的一国特有的民事诉讼模式。笔者认为应当从民事诉讼模式这样一个比较宏观的角度来看待法院调查取证职权的存废。我国目前正处于一个历史性的大转换时期，在社会大转换中，民事诉讼模式必然要随之转换，这是学界不争的事实。正因为如此，笔者从中国未来民事诉讼模式的选择来参与学界这场讨论。
二、两个基本前提的厘清与分析
理论界对于诉讼模式的争论给笔者讨论我国民事诉讼模式的转换带来了不确定性。这种不确定性要求我们必须澄清一个概念，即什么是民事诉讼模式和一个依据即民事诉讼模式的划分依据，这是我们讨论民事诉讼模式转换的基本前提，这两个前提的不同将会得出不同的结论。而恰恰，学界对于民事诉讼模式的定义和划分依据又是"八仙过海，各显神通"。学界对于民事诉讼模式的定义有：①民事诉讼模式可定义为：支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。对这一概念的含义可以分解如下：首先，民事诉讼模式是对民事诉讼程序及制度结构的抽象和概括，这是民事诉讼模式涉及范围的限定。其次，民事诉讼模式是对民事诉讼结构的构成要素及其各要素之间的基本关系的抽象和概括，制度框架需要内容作为血肉，结构本身从形式上提供了可制窗口，而作为内容的要素及关系则是驱动程序的原动力。第三，民事诉讼模式依然表现为一种形式，实际上是为了与我们所述的作为一种理论构架来理解的观点相互照应，作为一种理论构架，它应该最大限度地集中反映民事诉讼制度及程序的主要特征。⑻ ②民事诉讼模式是指以一定的国情为背景，在一定的民事诉讼价值观的支配下，为实现一定的民事诉讼目的，通过在法院和当事人之间分配诉讼权利与义务而形成的法院与当事人之间不同的诉讼地位和相互关系。⑼ ③民事诉讼模式是对民事诉讼程序和制度以及诉讼运行特征所作的一种宏观上的概括，是解决民事争议的总体上的诉讼结构。⑽ ④民事诉讼模式，是指在民事诉讼中，人民法院，民事诉讼当事人以及人民检察院三者之间，诉讼权力资源配置关系表现出来的基本诉讼形式。(11) ⑤民事诉讼模式，是指在民事诉讼中各个诉讼主体的诉讼地位及相互之间的诉讼法律关系。(12) ⑥在民事诉讼中，模式一词用于揭示审判权及其载体法院与诉权及其载体当事人之间的关系，其核心问题在于把诉讼的主动权交给当事人还是法院。(13) ⑦民事诉讼模式是指人民法院为了审理民事案件，公正，快捷地解决民事纠纷，实现人民法院对社会的司法管理职能，依照宪法和民事诉讼法的有关规定确定的审理民事案件的基本形式。民事诉讼模式的确立实质上也就是人民法院审理民事案件审判方式的确立，其外在表现形式为：人民法院，当事人，其他诉讼参与人在民事诉讼中的法律地位及其相互之间的权利义务关系等。(14) ⑧民事诉讼模式是指法院审判行为职权行为与当事人诉讼行为诉权行为之间的关系模式，亦即法院与当事人之间诉讼权限的配置模式。(15) ⑨民事诉讼模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示。笔者正是利用模式的这种功能，将其运用在民事诉讼理论分析中，把对特定民事诉讼体制所变现出来的基本特征用民事诉讼基本模式的概念加以概括，进一步阐明此民事诉讼体制与彼民事诉讼体制的主要异同，分析民事诉讼基本模式与特定民事诉讼体制中各具体诉讼制度的相互关系，分析同类模式民事诉讼体制的形成中各外部因素的影响和作用。(16)
近年来在我国的审判方式改革进程中，理论界围绕法院调查取证权存废的论战，可谓是硝烟弥漫，最终的结果是大多数学者坚持法院调查收集证据的职权，形成了多数人对少数人的胜利，但令人失望的是大多数学者为法院调查收集证据职权存在的辩护，似乎铿锵有力，但实则有气无力。罗列一下几种有代表性的赞成理由：（一）1、在我国目前当事人文化素质不高，举证意识不强的现实条件下，不可能实行完全意义上的当事人举证责任；2、我国民事诉讼法实行以事实为根据，以法律为准绳的司法原则，法院是公民合法权益的保护者，即使当事人对其主张未能举证证明，法院仍需在查明事实，分清是非的基础上作出裁判；3、确实存在一些现实情况，使当事人无能力举证，或双方举证互相矛盾，无法认定，这样，法院的调查收集证据职权就成为弥补当事人能力不足的必需手段。⑴（二）考虑到我国法律对当事人及其律师取证的权利没有充分的制度保障，以及中国社会传统的司法观念对法官更为积极的角色的期待，法院依职权调查收集证据是必须的。特别是在民间纠纷中，法院调解等活动要求法官发挥能动性的作用。⑵（三）但是由于现阶段我国公民法律意识不强，法律知识缺乏，不注重收集证据，并且整个社会环境不利于收集证据，如许多行政机关设定种种规定来限制当事人收集证据的能力；立法技术不完善，举证责任分配体系未形成等。因此，在现阶段不能完全取消法院收集证据的规定，否则就有可能产生法院"门槛"过高，群众发生民事纠纷不愿通过诉讼程序解决，而通过私下解决的办法。⑶（四）允许法院在例外的情形收集证据是考虑到证据收集的复杂性及为了追求实质公正。因为完全由当事人主导证据的收集，诉讼结果往往就由当事人双方收集证据的能力决定，可收集证据的能力又是由经济实力等因素决定的，这就可能出现一方当事人因收集证据能力不足，本应胜诉而败诉的结果。⑷也有的学者从反面对此加以论证，"依照辩论原则，资产阶级法院只能把当事人提出的事实和证据作为判决的基础，并为了判决而对它们进行评价。法庭根据自己的职责，对于证据不进行调查（个别例外）。很明显，法院在诉讼中的态度，是不干涉双方当事人的辩论，谁胜诉，不是看谁正确，而是看谁更机灵和更有经济实力。"⑸也有学者分析了我国法院调查收集证据职权存在的理由，"探究我们对法院调查收集证据职权弃之不舍的依恋之情，我想有两个原因是不能不提及的。第一，如前所述，就是我国长期以来'审者兼诉'的历史传统；第二，源于我们对实体真实的执着追求。当然，我们还可以从其他因素找寻支撑法院调查收集证据职权的力点，例如，公法对私法的兼容，权利对权力的驯服。不过我们仍然可以作出如下判断：'审者兼诉'的历史传统与对实体真实的追求构建或部分构建了法院调查收集证据职权的基础。"⑹
笔者认为，无论是我国法院包揽调查取证的惯例，"审者兼诉"的历史传统，还是我国传统的法律文化，无论是国民对司法机关更为主动性的期待，还是我国公民文化素质低，法律意识不强的国情，无论是我们对实质正义的执着追求，还是当事人，律师调查取证权利的薄弱等等，都不能构成法院调查取证权存在的当然理由。当然，我们不得不承认这些因素都会法院调查取证职权的存在起到一定的强化作用，事实上，还有一些因素对其存在起到一定的弱化作用，正如一些持否定态度的学者所论述的那样：首先，法院依职权调查收集证据导致诉审职能不分……其次，法院依职权调查收集证据要求法官深入社会，接触公众与当事人……再次，法院依职权调查收集证据难免使法官对自己调查收集取得的证据先入为主，产生感情上的偏向。最后，法官依职权调查收集证据的不合理性还在于其权责分离的矛盾。⑺
其实总结一下学界对法院调查取证权存废的争论理由无非就是政治形态，传统文化，观念形态，经济体制，大众文化素质，意识形态，一国国情等政治，经济，文化因素，笔者认为这些看不到的因素都不会独立地对法院调查取证权的存废施加力量，而是各因素经过相互作用，最终形成了一种合力，恰恰就是这种合力决定了一国法院调查取证权的存废，而这种合力的直接表现就是看得见的一国特有的民事诉讼模式。笔者认为应当从民事诉讼模式这样一个比较宏观的角度来看待法院调查取证职权的存废。我国目前正处于一个历史性的大转换时期，在社会大转换中，民事诉讼模式必然要随之转换，这是学界不争的事实。正因为如此，笔者从中国未来民事诉讼模式的选择来参与学界这场讨论。
二、两个基本前提的厘清与分析
理论界对于诉讼模式的争论给笔者讨论我国民事诉讼模式的转换带来了不确定性。这种不确定性要求我们必须澄清一个概念，即什么是民事诉讼模式和一个依据即民事诉讼模式的划分依据，这是我们讨论民事诉讼模式转换的基本前提，这两个前提的不同将会得出不同的结论。而恰恰，学界对于民事诉讼模式的定义和划分依据又是"八仙过海，各显神通"。学界对于民事诉讼模式的定义有：①民事诉讼模式可定义为：支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。对这一概念的含义可以分解如下：首先，民事诉讼模式是对民事诉讼程序及制度结构的抽象和概括，这是民事诉讼模式涉及范围的限定。其次，民事诉讼模式是对民事诉讼结构的构成要素及其各要素之间的基本关系的抽象和概括，制度框架需要内容作为血肉，结构本身从形式上提供了可制窗口，而作为内容的要素及关系则是驱动程序的原动力。第三，民事诉讼模式依然表现为一种形式，实际上是为了与我们所述的作为一种理论构架来理解的观点相互照应，作为一种理论构架，它应该最大限度地集中反映民事诉讼制度及程序的主要特征。⑻ ②民事诉讼模式是指以一定的国情为背景，在一定的民事诉讼价值观的支配下，为实现一定的民事诉讼目的，通过在法院和当事人之间分配诉讼权利与义务而形成的法院与当事人之间不同的诉讼地位和相互关系。⑼ ③民事诉讼模式是对民事诉讼程序和制度以及诉讼运行特征所作的一种宏观上的概括，是解决民事争议的总体上的诉讼结构。⑽ ④民事诉讼模式，是指在民事诉讼中，人民法院，民事诉讼当事人以及人民检察院三者之间，诉讼权力资源配置关系表现出来的基本诉讼形式。(11) ⑤民事诉讼模式，是指在民事诉讼中各个诉讼主体的诉讼地位及相互之间的诉讼法律关系。(12) ⑥在民事诉讼中，模式一词用于揭示审判权及其载体法院与诉权及其载体当事人之间的关系，其核心问题在于把诉讼的主动权交给当事人还是法院。(13) ⑦民事诉讼模式是指人民法院为了审理民事案件，公正，快捷地解决民事纠纷，实现人民法院对社会的司法管理职能，依照宪法和民事诉讼法的有关规定确定的审理民事案件的基本形式。民事诉讼模式的确立实质上也就是人民法院审理民事案件审判方式的确立，其外在表现形式为：人民法院，当事人，其他诉讼参与人在民事诉讼中的法律地位及其相互之间的权利义务关系等。(14) ⑧民事诉讼模式是指法院审判行为职权行为与当事人诉讼行为诉权行为之间的关系模式，亦即法院与当事人之间诉讼权限的配置模式。(15) ⑨民事诉讼模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示。笔者正是利用模式的这种功能，将其运用在民事诉讼理论分析中，把对特定民事诉讼体制所变现出来的基本特征用民事诉讼基本模式的概念加以概括，进一步阐明此民事诉讼体制与彼民事诉讼体制的主要异同，分析民事诉讼基本模式与特定民事诉讼体制中各具体诉讼制度的相互关系，分析同类模式民事诉讼体制的形成中各外部因素的影响和作用。(16)