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摘 要：商业秘密侵权损害赔偿对于权利人救济的重要性不言而喻。在对1795份司法判决书进行实证分析，笔者发现实践中商业秘密侵权案件存在法院判决赔偿数额不足的问题，进而分析出主要原因在于法定赔偿获赔率低但适用率高，除此以外其他计算方法的适用困难。据此提出规范法定赔偿适用，明确其他计算方法的适用，以期商业秘密司法审判趋于合理，权利人权利得以充分救济，市场秩序得以切实维护。
关键词：商业秘密；损害赔偿；实证分析；计算方法
一、前言
商业秘密是商品经济时代的产物，其作为企业的一项无形财富，对于企业在追逐经济利益过程中具有越来越重要的作用。而在其重要性愈发凸显的同时，围绕商业秘密的竞争行为和法律纠纷也呈现出井喷式增长，为此加强对商业秘密的法律保护势在必行。商业秘密法律保护的重点在于有关商业秘密立法中法律责任的规定是否具体明确，而有关商业秘密侵权法律责任中，损害赔偿占据最核心的地位。权利人采取司法途径寻求救济就是为了通过司法裁判确定侵权事实，明确侵权责任人，向责任主体追偿损失。司法审判中有关商业秘密侵权诉讼的案件争议焦点主要集中在两个方面：一是否构成侵犯商业秘密；二既是损害赔偿数额的确定问题。其中赔偿数额计算方法的合理适用与否又是解决损害赔偿问题的关键之所在。合理明确而又可操作的赔偿数额计算方法不仅可以使得权利人的权利得到有效的救济，而且可以规范市场竞争秩序，从而实现立法目的。基于此，笔者拟对商业秘密侵权损害赔偿额的司法认定展开实证研究，通过北大法宝、中国裁判文书网、各大法院官网等途径搜集到1795份商业秘密侵权纠纷的法院判决书。通过对搜集样本进行统计分析，得出目前我国有关商业侵权损害赔偿的现状，进而探析其形成原因，找准解决问题的着力点，最后尝试提出完善建议措施，矫正我国司法审判实践中一些不合理的做法，以彰显司法公正。
二、商业秘密侵权损害赔偿不足之现状
我国《反不正当竞争法》第二十条第一款对于商业秘密侵权损害赔偿范围做出了概括性的规定，其将权利人实际损失或者侵权人侵权获利作为商业秘密侵权损害赔偿数额认定的主要标准。这一标准反映出我国商业秘密侵权损害赔偿遵循“补偿性原则”，亦既赔偿以弥补权利人损失为限，并不具备惩罚的性质。然而司法实践中按照此标准，商业秘密侵权损害赔偿案件中往往存在赔偿不足的问题，权利人所获赔偿并不能弥补其损失，具体表现如下。
（一）权利人非败诉获赔情况
通过对有效样本进行分析得出，商业秘密的结案方式主要有三种：判决结案，调解结案，撤诉结案。其中判决结案比例最高，占67.2%；调解结案最低，占8.9%；剩下的23.9%的案件权利人选择了撤诉。而以判决方式结案的商业秘密案件中，权利人败诉的比例占了52.4%，亦既商业秘密案件中权利人完全胜诉的情况不是多数。进一步分析，将变量“败诉与否情况”与变量“有无判决数额”进行交互分析得出，在商业秘密非败诉案件中，存在16.6%的权利人在案件没有败诉的情况下依然没有得到赔偿。
我们知道商业秘密案件专业性较强，实践中商业秘密权利人采取司法救济一般会聘请专业律师，诉讼代理费用较常规案件偏高，这是其一。另外由于商业秘密案件自身的秘密特性，权利人举证支持诉讼请求数额也比较困难，这也进一步增加了诉讼成本，这是其二。通过上述的数据分析，我们得知实践中有六分之一的商业秘密案件，权利人并没有得到赔偿。这些被侵权的权利人或是通过调解结案，或是选择撤诉；或是一审胜诉二审又被撤销或需要进一步审理，这无疑又会加大权利人的诉讼成本。同时，上述调解或是撤诉的案件，商业秘密权利人之前付出的高昂诉讼成本无疑会付之东流。由此我们可以合理的得出，商业秘密侵权损害赔偿案件中，权利人一般处于弱势地位并且存在赔偿不足的问题。
（二）不同赔偿计算方法的适用情况
我国相关法律主要规定了商业秘密侵权损害赔偿数额认定的四种计算方法：权利人的实际损失（简称原告损失）、侵权行为人的实际获利（简称被告获利）、商业秘密许可使用费的替代以及定额赔偿。这四种方法在司法实践中的适用情况如下：原告损失占38.6%，被告获利占10.6%，商业秘密许可使用费的替代在案件中占据极小的比例因而可以忽略不计并入其他的范畴，共3.4%。而原本属于兜底赔偿条款的定额赔偿计算方法却在实践中被适用的最频繁，占47.4%。有关定额赔偿并没有在《反不正当竞争法》明确规定，其适用是援引了2007最高人民法院出台的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条这一司法解释，其规定了“侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”。根据专利法的相关法律规定，定额赔偿的最高额度为100万元。笔者对所搜集的案例中相关变量进行均值分析得知，商业秘密的涉案金额均值为1224万元，权利人索赔金额的均值为522万元。从中我们可以看出，虽然权利人的真实损失我们很难做出认定，因为这本身就是实践中法院审判的难题之一，但是最高额仅为100万的定额赔偿在商业秘密案件中的赔偿力度显然赔偿力度是不足的，而其广泛适用显然会导致商业秘密侵权损害赔偿不足的问题。
（三）权利人索赔金额与法院判决金额的比例情况
商业秘密侵权损害赔偿案件中，权利人所求低于法院判决所得的情形占据81.4%的比例，其中有66.3%的案件，判决数额不足索赔数额一半。“所求”即“所得”的案件只有13.6%，而权利人通过诉讼获得超过索赔额的情况占据5%。（见表一）对于最后一种“判决数额超过索赔数额”的情形，笔者须做进一步说明。在查阅上述5%的案例之后，笔者发现存在上述情形的判决原因有二：一是原告依据自身损失或者依据被告获利请求索赔数额，而法院按照定额赔偿进行判决。（见2001年由上海市浦东新区人民法院审理的“杭州恒生电子股份有限公司诉姜建华等侵犯商业技术秘密案”）当然这与定额赔偿赔偿力度不足并不矛盾。首先，针对轻微的商业秘密侵权案件，定额赔偿还具备惩罚性赔偿的性质，完全会使权利人获得超额赔偿。其次，超额赔偿的案件总量只有5%，占据商业秘密案件总量的极小部分，整体上并不会影响上述赔偿不足的趋势。二是原告一审依据现有证据证明的损失额为赔偿数额，而在随后的诉讼过程中，法院通过新证据查明被告获利数额，于是按照被告获利的赔偿数额计算方法依法改判数额。（见2000年由上海市高级人民法院审理的“上海日之升新技术发展有限公司等与上海杰事杰新材料股份有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案”） 当然权利人索赔金额是具有一定主观性的，这一点不容置否。不能仅因此就得出商业秘密侵权损害赔偿案件中针对权利人赔偿不足的结论，但通过上述索判比我们可以合理地推测：原告虽然倾向于提出高额的赔偿请求，但其举证的能力非常有限，法院难以全部支持其请求，甚至很多案件连索赔金额的一半都达不到。这也从侧面印证了商业秘密案件中常常存在“十赔九不足”的问题。
三、侵权损害赔偿不足的原因分析
商业秘密法律保护的重点在于有关商业秘密立法中法律责任的规定是否具体明确，而有关商业秘密侵权法律责任中，损害赔偿占据最核心的地位。权利人采取司法途径寻求救济是为通过司法裁判确定侵权事实，明确侵权责任人，向责任主体追偿损失。上文揭示了商业秘密侵权损害赔偿不足的现状，其反映了我国商业秘密侵权损害赔偿制度中的诸多问题。赔偿原则单一、证据规则体系不科学以及本文要谈及的赔偿计算方法的不合理适用都是最终导致赔偿不足的原因。笔者认为赔偿不足的关键之所在是赔偿计算方法的问题。计算方法的合理适用与否是损害赔偿问题的核心，赔偿原则是对适用计算方法的原则性指引，而证据规则是计算方法合理适用的有效保障。
我国《反不正当竞争法》的立法目的在于“制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”。基于此，商业秘密侵权案件中有关赔偿数额的认定在该法第二十条第一款做出了明确规定，其中以权利人损失认定赔偿数额旨在保护经营者的合法权益，而以侵权人获得利润作为赔偿的方法更多是在于通过对侵权人侵权利润的取回而制止其不正当的竞争行为，从而维护市场秩序。除此之外，该法对于商业秘密侵权损害赔偿数额的认定并没有其他明确的规定。目前我国商业秘密损害赔偿数额的计算，更多是参照专利侵权损害赔偿规则进行的。事实上，就知识产权制度保护人类智力劳动成果的价值目标而言，商业秘密的知识产权性质是毋容置疑的。因此，商业秘密应当归属于知识产权范围，应当作为一种独立而特殊的知识产权类型受到知识产权法和反不正当竞争法的保护。[1]所以参照专利法对商业秘密进行保护从理论上来说可以被接受，实践中法院审理商业秘密案件也多遵循了这一思路。但具体到侵权损害赔偿数额的认定层面，商业秘密因其自身的特性，如果完全按照专利法的规定确定赔偿数额，难免不相适宜。追溯其根源，参照专利法适用这一做法是特定时代背景下的产物。在制定相关司法解释之际，考虑到商业秘密多数具有技术内容，与专利比较接近，才将商业秘密损害赔偿数额的计算方法指向了专利法的相关规定。[2]但随着社会经济的发展以及商业秘密保护理论的自身完善，商业秘密保护的客体也在不断扩大，与专利法的保护客体逐步区别开来。规定在我国《反不正当竞争法》之中的商业秘密保护客体不仅有技术信息，还包括经营信息。笔者对近20多年的商业案件进行统计，发现涉及经营信息保护案件数量不断涌现，甚至于个别年份超过了技术信息案件数量。针对这种新类型的商业秘密案件，如果再继续采取专利损害赔偿计算方法，将很难有针对性的解决商业秘密侵权损害赔偿的问题，从而出现赔偿不足之症状。
而且，就针对技术信息的商业秘密案件来看，商业秘密与专利技术在自身属性与适用方法上也存在区别。专利权是采取公开保护的形式，其获得侵权损害赔偿救济之后，状态可以恢复到侵权之前；但是商业秘密是采取非公开形式保护的，如果因侵权而公开，其状态不仅无法恢复圆满，甚至还会导致商业秘密权的丧失，因此同一计算方法必然难以满足差异个体自身的需求。下文将从目前法律规定以及参照适用的三种计算方法来具体分析商业秘密侵权损害赔偿不足的成因。
（一）“权利人实际损失”的计算方法
以权利人的实际损失作为法院判决赔偿数额的标准既是我国《反不正当竞争法》的明文规定，也符合我国民事侵权邻域的一般赔偿原则，既“补偿性原则”（亦或“填平原则”）。可以说以权利人实际损失认定赔偿数额是一种比较直观的算法，便于当事人理解和接受。其中关于权利人实际损失的范围界定问题，学界曾对此做出过权利人实际损失应包括直接损失和间接损失的回答。直接损失是指所遭受的财产的直接减损或者多支出的费用；间接损失是指受害人所失去的利益，也即受害人应得到而未得到的合理预期收入。具体而言，孔祥俊提出在确定侵犯商业秘密的实际损失时应当充分考虑相关因素，主要包括研制开发成本，现实的优势以及将来的优势三个层面。[3]之后还有学者对商业秘密损失认定提出过更加细致的规定，商业秘密的使用或转让情况、市场的容量和供求关系以及受害人营业额的实际减少量等都可纳入到商业秘密权利人损失的范围之中。[4]出于对权利人的倾向保护，理论界对“损失范围”边界尽可能合理延伸的出发点是好的。然而司法审判实践中，在计算方法确定以后，最终影响赔偿数额认定的关键要素还是在于权利人的举证能力。最高人民法院颁布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条规定“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算”，但是“销售量减少的总数”如何认定？权利人减少的销售额不一定全部是侵权人造成的，或不一定全部由某个侵权人造成的，损害结果以及因果关系的证明是很多该类似案件的一大难题。另外司法审判并没有完全采纳学界给出的范围标准。上文提到商业秘密属于特殊的专业性案件，一般需要专业性较强的律师负责案件诉讼，因此案件的诉讼代理费用偏高。但是该部分费用在我国司法审判中却不计算在权利人的损失范围之内，结合我国商业秘密权利人诉讼的弱势地位，商业秘密权利人很有可能因败诉而付出更多的损失，或是考虑到诉讼的不利趋势而选择撤诉或者调解结案。这当然会导致商业秘密侵权损害赔偿不足的问题。
（二）“侵权人侵权获利”的计算方法
以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润作为赔偿额，实质上是对损害赔偿额的一种推定，因而可以简称为推定赔偿额。其设计思路是通过对于侵权人不正当竞争行为的否定评价，从而维护权利人原本应有的市场份额，并打消侵权人积极性，减少不正当竞争行为的再生，维护市场秩序。从实施层面上看，其侵权利益由“侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积”得出，因此此计算方法不仅具备客观标准，而且标准的认定也具有可行性。但通过上述的数据我们得知，以此方法作为商业秘密侵权损害赔偿数额认定标准的比例只占据了10.6%。因此司法实践中，该方法的适用并不如最初设想的那般频繁。因为从我国法律规定中可以看出，该方法只是作为前述第一种方法的补充，且计算方法的适用顺序并不由当事人选择。而且实践中，法院在适用权利人实际损失的计算方法发现适用障碍时，考虑到审限、权利人举证能力，诉讼成本的负担，往往会选择以定额赔偿的方法结案，当然这也得到双方当事人的支持。因此，侵权人侵权获利的计算方法才会处于这种“进退两难”的境地。当然，从该方法自身来看，也存在适用难题。第一，合理利润不便确定。法律规定：“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”这里虽做出了“营业利润”与“销售利润”区分的细致规定，但实践中，我们需要通过账目来认定侵权人的侵权利润。而多数小企业的账目不是很清晰，大企业往往又备有两三套账册供不时之需，这导致在诉讼过程中原告能够举证被告获利的可能性微乎其微，就算通过法院职权查明也不是那么容易。[5]由此会造成利润确认过低或者无法确认从而无法确定合理利润，继而出现赔偿不足问题。第二，侵权期间难以查明。侵权期间的确定不仅涉及到该方法中侵权产品数量以及合理利润的确定，而且还影响到权利人实际损失的认定以及定额赔偿的衡量，因此非常重要。但现实情况是商业秘密权利人往往是发现市场上出现大量侵权产品时才开始感觉到自己的商业秘密可能被侵犯。这也是由商业秘密案件的自身特性决定的。笔者分析发现，现代对于涉及商业秘密区域进行重点管理的企业很少，只占据16.1%；而且商业秘密侵权案件中有近三分之一是采取“内外勾结”的侵权方式，既侵权人通过权利人的相关员工窃取商业秘密。为此，以侵权人侵权获利的计算方法从制度设计上原本应该可以缓解赔偿不足的窘境，但由于适用的顺序障碍，并没有取得很好的实施效果。而且该方法自身的缺陷如果不完善，可能会在某些个案中进一步加剧赔偿不足问题的风险。 （三）“定额赔偿”的计算方法
前文已经提到过，定额赔偿是司法解释诞生出的一种赔偿计算方法，因此其在适用上具有简便易操作的特点，大大减轻了法院的审理负担。为此，实践中其适用比例达到了47.4%，已经快到泛化的地步。上文也说到，计算方法的适用并不是毫无章法，而是遵循一定的顺序。既应当以能够确定权利人的实际损失或推定损失的方法优先；其次采用能够确定的侵权行为人的实际获利或商业秘密许可使用费的方法；在上述各种方法均无法确定时，采用定额赔偿方法，以切实保护商业秘密权利人的合法权益。为此，定额赔偿的泛化适用本身就是一个问题，因为存在违反法律规定之嫌。那么定额赔偿的实效如何呢？笔者进一步对其统计分析，发现其求偿比例只有0.38。（见表二）
首先需说明，本统计可以采取两种方式，一种是计算出依据不同赔偿方法的平均索赔金额以及平均判决金额，通过二者的比值来得出求偿比例。但是此统计方法存在一个问题就是，如果部分个案中求偿数额过高，继而就会拉高整体求偿数额的平均值，转而使得算出的赔偿比例过低，从而与现实情况不符。本文采取的统计方法是先统计每一个案的求偿比例，然后依据不同赔偿方法算出所属赔偿方法的求偿比例均值，如此便可使统计更加具有科学性。据此所得出的统计结果如表二，从中可以看出，以“原告损失”为计算方法的权利人求偿比例最高，而“被告获利”的计算方法也使求偿比例过半，但是在实践中被多次适用的“定额赔偿”计算方法却使权利人连索赔数额的一半都得不到。这不仅是导致商业秘密侵权损害赔偿不足的原因，而且是本文论述的基于三种计算方法原因中最重要的原因。
定额赔偿作为一种兜底的计算方法，其虽然能减轻法院在疑难案件中的压力，并且可以对处于弱势的权利人进行适当的救济，但是其频繁的适用必然会导致诸多不利的影响。其不仅会因其赔偿力度不够而使商业秘密侵权案件赔偿不足，还会因其缺乏客观依据，主观任意性强，从而出现很多新的问题，譬如“同案不同判”，甚至同一案件在一审和二审中也会得到不同数额的定额赔偿，这必然会影响司法的权威性。另外，从表二中我们还可以看出，以“原告损失”和“被告获利”为计算方法的求偿比例虽然高于定额赔偿，但仍没达到权利人求偿预期，这也侧面印证了上述两种计算方法是导致赔偿不足的原因。
四、赔偿不足问题的法律适用完善
针对我国二十多年来商业秘密司法裁判文书统计分析后，我们发现商业秘密侵权损害赔偿中存在赔偿不足的问题，通过进一步的原因分析，我们得知在商业秘密司法实践中，由于商业秘密损失数额认定方法规定的不足以及不合理的适用，产生了权利人“十赔九不足”以及“赢了官司输了钱”的救济窘境。当然，商业秘密侵权损害赔偿不足只是商业秘密保护的表面问题，其更深次的反映了商业秘密权利人并没有在司法救济中得到应有的救济，侵权人也没有因其错误的行为而得到足够惩罚，与此同时法律要保护的市场秩序也必然不会得到有力的维护，从而无法实现立法目的。基于此，笔者建议可以从以下几个方面进行完善：
第一，规范定额赔偿计算方法的适用。定额赔偿的泛化适用虽是商业秘密审判赔偿不足的重要原因，但其对于举证的要求较低，可以节约司法资源，提高审判效率，而且当事人考虑到诉讼成本的情况下也倾向于直接要求适用定额赔偿，以期尽快结案。因此，短时间内杜绝定额赔偿泛化的做法既不现实也不合理。但我们必须要注意的是法律明确规定了适用定额赔偿的顺位。因此在司法审判中，法官对于适用此方法首先要进行释明，告知原告需要就其适用定额赔偿的原因和事实进行相应的举证，除需证明被告的侵权行为确实给原告造成了损失或者是被告侵权获利，还需证明损失或者获利难以确定或者证据难以取得。之后，法院才能按照侵权人的主观过错、侵权持续时间、范围、后果、侵权人采取的补救措施等综合考虑，酌定损害赔偿数额。定额赔偿是法律赋予法官自由裁量权的体现，而且还兼具惩罚性赔偿的性质，其适用存在较大的弹性。因此法官在依据此方法认定赔偿数额时要结合一定的审判事实，地区环境，并加强同等地区法院的沟通，从而使同案判决金额尽可能一致，趋于合理的标准。[6]
第二，完善“原告损失”以及“被告获利”计算方法的适用。从数据中可以看出，以“原告损失”和“被告获利”为计算依据的权利人求偿比例显然高于定额赔偿，其中“原告损失”在实践中的适用率也仅此于定额赔偿，但“被告获利”的适用率较低。笔者建议，在“原告损失”计算方法完善层面，我国应出台相应司法解释明确“将来竞争优势损失”，参照美国等其他国家的司法实践经验，采取合理的替代法来推定将来竞争优势损失，从而使原告损失的确定更加具体全面。而针对“被告获利”，从立法目的上来看，笔者认为其是最合理的损害赔偿计算方法，因为它能从真正意义上规避侵权人的侵权行为，从而净化市场竞争秩序。具体操作上，当侵权人的合理利润无法确定时，我们也可以以权利人的合理利润来确定侵权产品的利润，从而解决因衡量标准单一而无法确定合理利润的问题。至于“侵权期间”的认定，笔者认为如果权利人有证据证明侵权人采取内外勾结方式侵权的日期的，以此为准，此外也可以侵权产品最初在市场上出现的生产日期为侵权期间起算点。
第三，准许特殊案件采取具有惩罚性质的计算方法叠加适用。我国在知识产权邻域包括商业秘密立法保护中，遵循的还是具有私法性质的补偿性赔偿原则。但是商业秘密保护的目的除要弥补侵权人所受损失外，还需规范市场竞争秩序。因此商业秘密侵权损害赔偿还需具备对侵权人具有威慑效力从而充分遏制侵权行为发生的功能。为此近些年来国内多数学者提出不少学者建议设立惩罚性赔偿制度。但一项制度的建成需要经过多方周密的考虑以及实践中多次适用的完善，短期内很难完成。为此，笔者建议目前我国可以对已有的损害赔偿计算方法进行带有惩罚性质的混合适用。在对一些侵权人存在恶意，情节恶劣，损害后果严重的商业秘密侵权案件，法院完全可以将“原告损失”以及“被告获利”的计算方法叠加适用，这一方面能使权利的损失得到更加全面的弥补，另一方面也使侵权人因感到违法成本增加而遏制侵权念头。当然对于此计算方法的适用必须采取合理的限制，以免造成对侵权人裁判过重从而影响司法公正。（作者单位：西南政法大学经济法学院）
参考文献：
[1] 江帆.商业秘密理论与立法探讨[J].现代法学.2004.
[2] 奚晓明主编.解读最高人民法院司法解释之知识产权卷[M].人民法院出版社.2011年 12月第1版.第405页.
[3] 孔祥俊.商业秘密保护法原理[M].法制出版社.1999年版.第354页.
[4] 黄伟明.侵犯商业秘密案件赔偿数额的计算[J].人民司法.2005.
[5] 李燕平.商业秘密侵权损害赔偿研究[D].北京化工大学.2013.
[6] 沈强.论商业秘密侵权损害赔偿[J].世界贸易组织动态与研究.2009.
关键词：商业秘密；损害赔偿；实证分析；计算方法
一、前言
商业秘密是商品经济时代的产物，其作为企业的一项无形财富，对于企业在追逐经济利益过程中具有越来越重要的作用。而在其重要性愈发凸显的同时，围绕商业秘密的竞争行为和法律纠纷也呈现出井喷式增长，为此加强对商业秘密的法律保护势在必行。商业秘密法律保护的重点在于有关商业秘密立法中法律责任的规定是否具体明确，而有关商业秘密侵权法律责任中，损害赔偿占据最核心的地位。权利人采取司法途径寻求救济就是为了通过司法裁判确定侵权事实，明确侵权责任人，向责任主体追偿损失。司法审判中有关商业秘密侵权诉讼的案件争议焦点主要集中在两个方面：一是否构成侵犯商业秘密；二既是损害赔偿数额的确定问题。其中赔偿数额计算方法的合理适用与否又是解决损害赔偿问题的关键之所在。合理明确而又可操作的赔偿数额计算方法不仅可以使得权利人的权利得到有效的救济，而且可以规范市场竞争秩序，从而实现立法目的。基于此，笔者拟对商业秘密侵权损害赔偿额的司法认定展开实证研究，通过北大法宝、中国裁判文书网、各大法院官网等途径搜集到1795份商业秘密侵权纠纷的法院判决书。通过对搜集样本进行统计分析，得出目前我国有关商业侵权损害赔偿的现状，进而探析其形成原因，找准解决问题的着力点，最后尝试提出完善建议措施，矫正我国司法审判实践中一些不合理的做法，以彰显司法公正。
二、商业秘密侵权损害赔偿不足之现状
我国《反不正当竞争法》第二十条第一款对于商业秘密侵权损害赔偿范围做出了概括性的规定，其将权利人实际损失或者侵权人侵权获利作为商业秘密侵权损害赔偿数额认定的主要标准。这一标准反映出我国商业秘密侵权损害赔偿遵循“补偿性原则”，亦既赔偿以弥补权利人损失为限，并不具备惩罚的性质。然而司法实践中按照此标准，商业秘密侵权损害赔偿案件中往往存在赔偿不足的问题，权利人所获赔偿并不能弥补其损失，具体表现如下。
（一）权利人非败诉获赔情况
通过对有效样本进行分析得出，商业秘密的结案方式主要有三种：判决结案，调解结案，撤诉结案。其中判决结案比例最高，占67.2%；调解结案最低，占8.9%；剩下的23.9%的案件权利人选择了撤诉。而以判决方式结案的商业秘密案件中，权利人败诉的比例占了52.4%，亦既商业秘密案件中权利人完全胜诉的情况不是多数。进一步分析，将变量“败诉与否情况”与变量“有无判决数额”进行交互分析得出，在商业秘密非败诉案件中，存在16.6%的权利人在案件没有败诉的情况下依然没有得到赔偿。
我们知道商业秘密案件专业性较强，实践中商业秘密权利人采取司法救济一般会聘请专业律师，诉讼代理费用较常规案件偏高，这是其一。另外由于商业秘密案件自身的秘密特性，权利人举证支持诉讼请求数额也比较困难，这也进一步增加了诉讼成本，这是其二。通过上述的数据分析，我们得知实践中有六分之一的商业秘密案件，权利人并没有得到赔偿。这些被侵权的权利人或是通过调解结案，或是选择撤诉；或是一审胜诉二审又被撤销或需要进一步审理，这无疑又会加大权利人的诉讼成本。同时，上述调解或是撤诉的案件，商业秘密权利人之前付出的高昂诉讼成本无疑会付之东流。由此我们可以合理的得出，商业秘密侵权损害赔偿案件中，权利人一般处于弱势地位并且存在赔偿不足的问题。
（二）不同赔偿计算方法的适用情况
我国相关法律主要规定了商业秘密侵权损害赔偿数额认定的四种计算方法：权利人的实际损失（简称原告损失）、侵权行为人的实际获利（简称被告获利）、商业秘密许可使用费的替代以及定额赔偿。这四种方法在司法实践中的适用情况如下：原告损失占38.6%，被告获利占10.6%，商业秘密许可使用费的替代在案件中占据极小的比例因而可以忽略不计并入其他的范畴，共3.4%。而原本属于兜底赔偿条款的定额赔偿计算方法却在实践中被适用的最频繁，占47.4%。有关定额赔偿并没有在《反不正当竞争法》明确规定，其适用是援引了2007最高人民法院出台的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条这一司法解释，其规定了“侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”。根据专利法的相关法律规定，定额赔偿的最高额度为100万元。笔者对所搜集的案例中相关变量进行均值分析得知，商业秘密的涉案金额均值为1224万元，权利人索赔金额的均值为522万元。从中我们可以看出，虽然权利人的真实损失我们很难做出认定，因为这本身就是实践中法院审判的难题之一，但是最高额仅为100万的定额赔偿在商业秘密案件中的赔偿力度显然赔偿力度是不足的，而其广泛适用显然会导致商业秘密侵权损害赔偿不足的问题。
（三）权利人索赔金额与法院判决金额的比例情况
商业秘密侵权损害赔偿案件中，权利人所求低于法院判决所得的情形占据81.4%的比例，其中有66.3%的案件，判决数额不足索赔数额一半。“所求”即“所得”的案件只有13.6%，而权利人通过诉讼获得超过索赔额的情况占据5%。（见表一）对于最后一种“判决数额超过索赔数额”的情形，笔者须做进一步说明。在查阅上述5%的案例之后，笔者发现存在上述情形的判决原因有二：一是原告依据自身损失或者依据被告获利请求索赔数额，而法院按照定额赔偿进行判决。（见2001年由上海市浦东新区人民法院审理的“杭州恒生电子股份有限公司诉姜建华等侵犯商业技术秘密案”）当然这与定额赔偿赔偿力度不足并不矛盾。首先，针对轻微的商业秘密侵权案件，定额赔偿还具备惩罚性赔偿的性质，完全会使权利人获得超额赔偿。其次，超额赔偿的案件总量只有5%，占据商业秘密案件总量的极小部分，整体上并不会影响上述赔偿不足的趋势。二是原告一审依据现有证据证明的损失额为赔偿数额，而在随后的诉讼过程中，法院通过新证据查明被告获利数额，于是按照被告获利的赔偿数额计算方法依法改判数额。（见2000年由上海市高级人民法院审理的“上海日之升新技术发展有限公司等与上海杰事杰新材料股份有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案”） 当然权利人索赔金额是具有一定主观性的，这一点不容置否。不能仅因此就得出商业秘密侵权损害赔偿案件中针对权利人赔偿不足的结论，但通过上述索判比我们可以合理地推测：原告虽然倾向于提出高额的赔偿请求，但其举证的能力非常有限，法院难以全部支持其请求，甚至很多案件连索赔金额的一半都达不到。这也从侧面印证了商业秘密案件中常常存在“十赔九不足”的问题。
三、侵权损害赔偿不足的原因分析
商业秘密法律保护的重点在于有关商业秘密立法中法律责任的规定是否具体明确，而有关商业秘密侵权法律责任中，损害赔偿占据最核心的地位。权利人采取司法途径寻求救济是为通过司法裁判确定侵权事实，明确侵权责任人，向责任主体追偿损失。上文揭示了商业秘密侵权损害赔偿不足的现状，其反映了我国商业秘密侵权损害赔偿制度中的诸多问题。赔偿原则单一、证据规则体系不科学以及本文要谈及的赔偿计算方法的不合理适用都是最终导致赔偿不足的原因。笔者认为赔偿不足的关键之所在是赔偿计算方法的问题。计算方法的合理适用与否是损害赔偿问题的核心，赔偿原则是对适用计算方法的原则性指引，而证据规则是计算方法合理适用的有效保障。
我国《反不正当竞争法》的立法目的在于“制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”。基于此，商业秘密侵权案件中有关赔偿数额的认定在该法第二十条第一款做出了明确规定，其中以权利人损失认定赔偿数额旨在保护经营者的合法权益，而以侵权人获得利润作为赔偿的方法更多是在于通过对侵权人侵权利润的取回而制止其不正当的竞争行为，从而维护市场秩序。除此之外，该法对于商业秘密侵权损害赔偿数额的认定并没有其他明确的规定。目前我国商业秘密损害赔偿数额的计算，更多是参照专利侵权损害赔偿规则进行的。事实上，就知识产权制度保护人类智力劳动成果的价值目标而言，商业秘密的知识产权性质是毋容置疑的。因此，商业秘密应当归属于知识产权范围，应当作为一种独立而特殊的知识产权类型受到知识产权法和反不正当竞争法的保护。[1]所以参照专利法对商业秘密进行保护从理论上来说可以被接受，实践中法院审理商业秘密案件也多遵循了这一思路。但具体到侵权损害赔偿数额的认定层面，商业秘密因其自身的特性，如果完全按照专利法的规定确定赔偿数额，难免不相适宜。追溯其根源，参照专利法适用这一做法是特定时代背景下的产物。在制定相关司法解释之际，考虑到商业秘密多数具有技术内容，与专利比较接近，才将商业秘密损害赔偿数额的计算方法指向了专利法的相关规定。[2]但随着社会经济的发展以及商业秘密保护理论的自身完善，商业秘密保护的客体也在不断扩大，与专利法的保护客体逐步区别开来。规定在我国《反不正当竞争法》之中的商业秘密保护客体不仅有技术信息，还包括经营信息。笔者对近20多年的商业案件进行统计，发现涉及经营信息保护案件数量不断涌现，甚至于个别年份超过了技术信息案件数量。针对这种新类型的商业秘密案件，如果再继续采取专利损害赔偿计算方法，将很难有针对性的解决商业秘密侵权损害赔偿的问题，从而出现赔偿不足之症状。
而且，就针对技术信息的商业秘密案件来看，商业秘密与专利技术在自身属性与适用方法上也存在区别。专利权是采取公开保护的形式，其获得侵权损害赔偿救济之后，状态可以恢复到侵权之前；但是商业秘密是采取非公开形式保护的，如果因侵权而公开，其状态不仅无法恢复圆满，甚至还会导致商业秘密权的丧失，因此同一计算方法必然难以满足差异个体自身的需求。下文将从目前法律规定以及参照适用的三种计算方法来具体分析商业秘密侵权损害赔偿不足的成因。
（一）“权利人实际损失”的计算方法
以权利人的实际损失作为法院判决赔偿数额的标准既是我国《反不正当竞争法》的明文规定，也符合我国民事侵权邻域的一般赔偿原则，既“补偿性原则”（亦或“填平原则”）。可以说以权利人实际损失认定赔偿数额是一种比较直观的算法，便于当事人理解和接受。其中关于权利人实际损失的范围界定问题，学界曾对此做出过权利人实际损失应包括直接损失和间接损失的回答。直接损失是指所遭受的财产的直接减损或者多支出的费用；间接损失是指受害人所失去的利益，也即受害人应得到而未得到的合理预期收入。具体而言，孔祥俊提出在确定侵犯商业秘密的实际损失时应当充分考虑相关因素，主要包括研制开发成本，现实的优势以及将来的优势三个层面。[3]之后还有学者对商业秘密损失认定提出过更加细致的规定，商业秘密的使用或转让情况、市场的容量和供求关系以及受害人营业额的实际减少量等都可纳入到商业秘密权利人损失的范围之中。[4]出于对权利人的倾向保护，理论界对“损失范围”边界尽可能合理延伸的出发点是好的。然而司法审判实践中，在计算方法确定以后，最终影响赔偿数额认定的关键要素还是在于权利人的举证能力。最高人民法院颁布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条规定“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算”，但是“销售量减少的总数”如何认定？权利人减少的销售额不一定全部是侵权人造成的，或不一定全部由某个侵权人造成的，损害结果以及因果关系的证明是很多该类似案件的一大难题。另外司法审判并没有完全采纳学界给出的范围标准。上文提到商业秘密属于特殊的专业性案件，一般需要专业性较强的律师负责案件诉讼，因此案件的诉讼代理费用偏高。但是该部分费用在我国司法审判中却不计算在权利人的损失范围之内，结合我国商业秘密权利人诉讼的弱势地位，商业秘密权利人很有可能因败诉而付出更多的损失，或是考虑到诉讼的不利趋势而选择撤诉或者调解结案。这当然会导致商业秘密侵权损害赔偿不足的问题。
（二）“侵权人侵权获利”的计算方法
以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润作为赔偿额，实质上是对损害赔偿额的一种推定，因而可以简称为推定赔偿额。其设计思路是通过对于侵权人不正当竞争行为的否定评价，从而维护权利人原本应有的市场份额，并打消侵权人积极性，减少不正当竞争行为的再生，维护市场秩序。从实施层面上看，其侵权利益由“侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积”得出，因此此计算方法不仅具备客观标准，而且标准的认定也具有可行性。但通过上述的数据我们得知，以此方法作为商业秘密侵权损害赔偿数额认定标准的比例只占据了10.6%。因此司法实践中，该方法的适用并不如最初设想的那般频繁。因为从我国法律规定中可以看出，该方法只是作为前述第一种方法的补充，且计算方法的适用顺序并不由当事人选择。而且实践中，法院在适用权利人实际损失的计算方法发现适用障碍时，考虑到审限、权利人举证能力，诉讼成本的负担，往往会选择以定额赔偿的方法结案，当然这也得到双方当事人的支持。因此，侵权人侵权获利的计算方法才会处于这种“进退两难”的境地。当然，从该方法自身来看，也存在适用难题。第一，合理利润不便确定。法律规定：“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”这里虽做出了“营业利润”与“销售利润”区分的细致规定，但实践中，我们需要通过账目来认定侵权人的侵权利润。而多数小企业的账目不是很清晰，大企业往往又备有两三套账册供不时之需，这导致在诉讼过程中原告能够举证被告获利的可能性微乎其微，就算通过法院职权查明也不是那么容易。[5]由此会造成利润确认过低或者无法确认从而无法确定合理利润，继而出现赔偿不足问题。第二，侵权期间难以查明。侵权期间的确定不仅涉及到该方法中侵权产品数量以及合理利润的确定，而且还影响到权利人实际损失的认定以及定额赔偿的衡量，因此非常重要。但现实情况是商业秘密权利人往往是发现市场上出现大量侵权产品时才开始感觉到自己的商业秘密可能被侵犯。这也是由商业秘密案件的自身特性决定的。笔者分析发现，现代对于涉及商业秘密区域进行重点管理的企业很少，只占据16.1%；而且商业秘密侵权案件中有近三分之一是采取“内外勾结”的侵权方式，既侵权人通过权利人的相关员工窃取商业秘密。为此，以侵权人侵权获利的计算方法从制度设计上原本应该可以缓解赔偿不足的窘境，但由于适用的顺序障碍，并没有取得很好的实施效果。而且该方法自身的缺陷如果不完善，可能会在某些个案中进一步加剧赔偿不足问题的风险。 （三）“定额赔偿”的计算方法
前文已经提到过，定额赔偿是司法解释诞生出的一种赔偿计算方法，因此其在适用上具有简便易操作的特点，大大减轻了法院的审理负担。为此，实践中其适用比例达到了47.4%，已经快到泛化的地步。上文也说到，计算方法的适用并不是毫无章法，而是遵循一定的顺序。既应当以能够确定权利人的实际损失或推定损失的方法优先；其次采用能够确定的侵权行为人的实际获利或商业秘密许可使用费的方法；在上述各种方法均无法确定时，采用定额赔偿方法，以切实保护商业秘密权利人的合法权益。为此，定额赔偿的泛化适用本身就是一个问题，因为存在违反法律规定之嫌。那么定额赔偿的实效如何呢？笔者进一步对其统计分析，发现其求偿比例只有0.38。（见表二）
首先需说明，本统计可以采取两种方式，一种是计算出依据不同赔偿方法的平均索赔金额以及平均判决金额，通过二者的比值来得出求偿比例。但是此统计方法存在一个问题就是，如果部分个案中求偿数额过高，继而就会拉高整体求偿数额的平均值，转而使得算出的赔偿比例过低，从而与现实情况不符。本文采取的统计方法是先统计每一个案的求偿比例，然后依据不同赔偿方法算出所属赔偿方法的求偿比例均值，如此便可使统计更加具有科学性。据此所得出的统计结果如表二，从中可以看出，以“原告损失”为计算方法的权利人求偿比例最高，而“被告获利”的计算方法也使求偿比例过半，但是在实践中被多次适用的“定额赔偿”计算方法却使权利人连索赔数额的一半都得不到。这不仅是导致商业秘密侵权损害赔偿不足的原因，而且是本文论述的基于三种计算方法原因中最重要的原因。
定额赔偿作为一种兜底的计算方法，其虽然能减轻法院在疑难案件中的压力，并且可以对处于弱势的权利人进行适当的救济，但是其频繁的适用必然会导致诸多不利的影响。其不仅会因其赔偿力度不够而使商业秘密侵权案件赔偿不足，还会因其缺乏客观依据，主观任意性强，从而出现很多新的问题，譬如“同案不同判”，甚至同一案件在一审和二审中也会得到不同数额的定额赔偿，这必然会影响司法的权威性。另外，从表二中我们还可以看出，以“原告损失”和“被告获利”为计算方法的求偿比例虽然高于定额赔偿，但仍没达到权利人求偿预期，这也侧面印证了上述两种计算方法是导致赔偿不足的原因。
四、赔偿不足问题的法律适用完善
针对我国二十多年来商业秘密司法裁判文书统计分析后，我们发现商业秘密侵权损害赔偿中存在赔偿不足的问题，通过进一步的原因分析，我们得知在商业秘密司法实践中，由于商业秘密损失数额认定方法规定的不足以及不合理的适用，产生了权利人“十赔九不足”以及“赢了官司输了钱”的救济窘境。当然，商业秘密侵权损害赔偿不足只是商业秘密保护的表面问题，其更深次的反映了商业秘密权利人并没有在司法救济中得到应有的救济，侵权人也没有因其错误的行为而得到足够惩罚，与此同时法律要保护的市场秩序也必然不会得到有力的维护，从而无法实现立法目的。基于此，笔者建议可以从以下几个方面进行完善：
第一，规范定额赔偿计算方法的适用。定额赔偿的泛化适用虽是商业秘密审判赔偿不足的重要原因，但其对于举证的要求较低，可以节约司法资源，提高审判效率，而且当事人考虑到诉讼成本的情况下也倾向于直接要求适用定额赔偿，以期尽快结案。因此，短时间内杜绝定额赔偿泛化的做法既不现实也不合理。但我们必须要注意的是法律明确规定了适用定额赔偿的顺位。因此在司法审判中，法官对于适用此方法首先要进行释明，告知原告需要就其适用定额赔偿的原因和事实进行相应的举证，除需证明被告的侵权行为确实给原告造成了损失或者是被告侵权获利，还需证明损失或者获利难以确定或者证据难以取得。之后，法院才能按照侵权人的主观过错、侵权持续时间、范围、后果、侵权人采取的补救措施等综合考虑，酌定损害赔偿数额。定额赔偿是法律赋予法官自由裁量权的体现，而且还兼具惩罚性赔偿的性质，其适用存在较大的弹性。因此法官在依据此方法认定赔偿数额时要结合一定的审判事实，地区环境，并加强同等地区法院的沟通，从而使同案判决金额尽可能一致，趋于合理的标准。[6]
第二，完善“原告损失”以及“被告获利”计算方法的适用。从数据中可以看出，以“原告损失”和“被告获利”为计算依据的权利人求偿比例显然高于定额赔偿，其中“原告损失”在实践中的适用率也仅此于定额赔偿，但“被告获利”的适用率较低。笔者建议，在“原告损失”计算方法完善层面，我国应出台相应司法解释明确“将来竞争优势损失”，参照美国等其他国家的司法实践经验，采取合理的替代法来推定将来竞争优势损失，从而使原告损失的确定更加具体全面。而针对“被告获利”，从立法目的上来看，笔者认为其是最合理的损害赔偿计算方法，因为它能从真正意义上规避侵权人的侵权行为，从而净化市场竞争秩序。具体操作上，当侵权人的合理利润无法确定时，我们也可以以权利人的合理利润来确定侵权产品的利润，从而解决因衡量标准单一而无法确定合理利润的问题。至于“侵权期间”的认定，笔者认为如果权利人有证据证明侵权人采取内外勾结方式侵权的日期的，以此为准，此外也可以侵权产品最初在市场上出现的生产日期为侵权期间起算点。
第三，准许特殊案件采取具有惩罚性质的计算方法叠加适用。我国在知识产权邻域包括商业秘密立法保护中，遵循的还是具有私法性质的补偿性赔偿原则。但是商业秘密保护的目的除要弥补侵权人所受损失外，还需规范市场竞争秩序。因此商业秘密侵权损害赔偿还需具备对侵权人具有威慑效力从而充分遏制侵权行为发生的功能。为此近些年来国内多数学者提出不少学者建议设立惩罚性赔偿制度。但一项制度的建成需要经过多方周密的考虑以及实践中多次适用的完善，短期内很难完成。为此，笔者建议目前我国可以对已有的损害赔偿计算方法进行带有惩罚性质的混合适用。在对一些侵权人存在恶意，情节恶劣，损害后果严重的商业秘密侵权案件，法院完全可以将“原告损失”以及“被告获利”的计算方法叠加适用，这一方面能使权利的损失得到更加全面的弥补，另一方面也使侵权人因感到违法成本增加而遏制侵权念头。当然对于此计算方法的适用必须采取合理的限制，以免造成对侵权人裁判过重从而影响司法公正。（作者单位：西南政法大学经济法学院）
参考文献：
[1] 江帆.商业秘密理论与立法探讨[J].现代法学.2004.
[2] 奚晓明主编.解读最高人民法院司法解释之知识产权卷[M].人民法院出版社.2011年 12月第1版.第405页.
[3] 孔祥俊.商业秘密保护法原理[M].法制出版社.1999年版.第354页.
[4] 黄伟明.侵犯商业秘密案件赔偿数额的计算[J].人民司法.2005.
[5] 李燕平.商业秘密侵权损害赔偿研究[D].北京化工大学.2013.
[6] 沈强.论商业秘密侵权损害赔偿[J].世界贸易组织动态与研究.2009.