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摘 要：上海自贸区实行“一线放开，二线管制”的模式，该模式对知识产权保护和监管的难度加大，同时也迫使对知识产权的监管模式发生了改变。在上海自贸区法庭审理案件以来，商标纠纷案件的数量占据知识产权案件总量的首位，其中涉外贴牌加工贸易的商标纠纷案件或许会成为商标纠纷案件的主要来源，如何加强对涉外贴牌加工贸易商标的行政监管是上海自贸区运行的一大难题，这也是本文将要分析的重点。
关键词：自贸区；商标；贴牌加工；行政监管
上海自贸区的成立，不仅深化和优化了我国的贸易往来，调整我国贸易产业结构，提升我国贸易在国际市场中的竞争力，而且上海自贸区的成立还提升了我国对知识产权保护的又一个高度。可以说，上海自贸区的成立为我国保护知识产权提供了一个新的平台和新的高度，这也是我国知识产权的又一次发展，一次与国际接轨的发展。当然，知识产权的保护与放开不仅可以改变我国长期以来对知识产权保护不当的现状，还可以提升我国公众对知识产权保护的意识，完善我国知识产权的保护体系，不但与国际进行接轨与融合，能够让本国的优秀的知识产权产品走向国际，同时，也能引进国际先进的知识产权的技术和产品，实现国际间知识产权的横向流动，共同推动世界的进步和发展。本文将以涉外贴牌加工贸易中商标的行政监管为视角进行分析，具体阐述上海自贸区对知识产权保护的现状，尤其是对涉外贴牌加工贸易中的商标保护的现状，并提出现今对商标保护中所出现的问题，以及上海自贸区为保护商标所做的积极探索，并为上海自贸区对涉外贴牌加工贸易中的商标保护提供合理性建议。
一、上海自贸区对知识产权规范和行政监管的现状梳理
（一）目前上海自贸区对知识产权保护的规定
1973 年国际海关理事会签订的《京都公约》中将自由贸易区（Free Trade Zone，FTZ）定义为：“一国的局部领土内运入的任何商品就进口关税及其他各税而言，被认定为在该国关境以外，免予实施日常的海关监管制度。”自贸区的概念有广义和狭义之分，上海自贸区属于狭义自贸区，就是指某个主权国家为了降低在国际上投资以及贸易的成本，以促进本国的国际投资和对外贸易的发展，在本国领土范围内某一区域实行海关免税、保税等特殊监管政策的区域。上海自贸区在我国主权范围内实际上就是我国国内特殊政策享受地区，在这里，可以享受到海关免税以及保税、知识产权特殊保护与监管的地区。
《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》在“加快政府职能转变”这一节明确提及了知识产权在自贸区中的位置和保护：“建立一口受理、综合审批和高效运作的服务模式，完善信息网络平台，实现不同部门的协同管理机制。建立行业信息跟踪、监管和归集的综合性评估机制，加强对试验区内企业在区外经营活动全过程的跟踪、管理和监督。建立集中统一的市场监管综合执法体系，在质量技术监督、食品药品监管、知识产权、工商、税务等管理领域，实现高效监管，积极鼓励社会力量参与市场监督。提高行政透明度，完善体现投资者参与、符合国际规则的信息公开机制。完善投资者权益有效保障机制，实现各类投资主体的公平竞争，允许符合条件的外国投资者自由转移其投资收益。建立知识产权纠纷调解、援助等解决机制。”并且，在《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》附件中还提出了对一些领域的业务实行开放措施，有些业务措施的开放多少会涉及与知识产权有关的事项，比如在航运服务领域中远洋运输货物的“允许中资公司拥有或控股拥有的非五星旗船，先行先试外贸进出口集装箱在国内沿海港口和上海港之间的沿海捎带业务”，这可能会涉及涉外知识产权的保护问题；商贸服务领域中增值电信的开放措施“在保障网络信息安全的前提下，允许外资企业经营特定形式的部分增值电信业务，如涉及突破行政法规，须国务院批准同意”；游戏机、游艺机销售及服务（国民经济行业分类：F批发和零售业——5179其他机械及电子商品批发），都会涉及有关知识产权的问题；以及专业服务领域、文化服务领域、社会服务领域等多少都会涉及对知识产权的内容。
（二）目前上海自贸区对商标保护的规定
2013 年 9 月 29 日，上海市政府公布的《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（《办法》）提出成立上海自贸区管理委员会（管委会）作为市政府派出机构，统筹管理和协调上海自贸区有关行政事务，其职责包括负责自贸区内投资、贸易及知识产权等 10多个方面的行政管理工作。在执法机构设置上，它规定，由管委会综合执法机构依法集中行使行政处罚权、行政强制措施权和行政检查权，其中包括知识产权管理部门依据法律、法规和规章，对著作权、专利权方面的违法行为行使的行政处罚权。该处明确了上海自贸区管理委员会的性质及其职责，这也是监管知识产权的部门，也就是可以监管自贸区内有关商标的问题。《办法》还指出，支持上海市仲裁机构依据法律、法规和国际惯例，完善仲裁规则，提高上海自贸区商事纠纷仲裁专业水平和国际化程度；支持各类商事纠纷专业调解机构依照国际惯例，采取多种形式，解决上海自贸区商事纠纷。该处明确了对于知识产权的纠纷可以采用多种方式进行解决，自贸区现在所要做的是完善和加强商事纠纷专业调解机构在解决知识产权纠纷中的作用，因此，对于商标的纠纷也可以利用商事纠纷专业调解机构解决。
二、上海自贸区对涉外贴牌加工贸易中商标行政监管的现状及出现的问题
（一）上海自贸区对涉外贴牌加工贸易中商标行政监管的现状及问题
涉外贴牌加工，又称涉外定牌加工，是指国外的注册商标权利人委托国内的生产厂家生产使用含有该商标的产品，而该商品要全部销往国外而不再我国境内销售的一种加工生产方式。在我国改革开放后，我国市场经济刚刚起步，国内拥有广泛的廉价劳动力，以及我国建国之初的优惠的进出口条件，我国有关涉外贴牌加工贸易来往频繁。但是与贴牌加工贸易相伴而来的是商标侵权问题，因为注册商标具有地域性保护的问题，国外注册的商标在我国国内是不具有商标权的，所以可能会出现这样的情况：国外注册的商标标识在国内的权利人可能是由其他人注册的，也就是说，涉外贴牌加工的国内生产厂家得到了国外商标权人的授权，但是国内商标权人认为国外商标权的权利是不能够延伸到我国境内的，于是在国内生产自己注册商标的相同或相似商品，这样是否会侵犯商标权。通过对我国国内法院判决情况来看，在涉外贴牌加工关系中，如果国内的生产厂家能够证明自己已经就境外委托方是否享有商标权进行了必要的审查，并且这些贴牌商品全部销往境外的，法院更倾向于认定其行为不构成商标侵权。 上海自贸区为了更好的进行与国际进行贸易往来，其对涉外贴牌加工贸易的关注度自然也会随之增加。目前上海自贸区已经初步形成知识产权保护和管理体系：专利和版权方面的行政管理和执法由自贸区管委会统一行使，商标的行政管理、行政执法则由设在自贸区里的工商局行使；在加强知识产权保护方面，上海自贸区已经尝试从司法保护、行政保护以及通过第三方多元化的机制去解决知识产权纠纷。《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》明确规定，由管委会综合执法机构依法集中行使行政处罚权、行政强制措施权和行政检查权，其中包括知识产权管理部门依据法律、法规和规章，对著作权、专利权方面的违法行为行使的行政处罚权。
（二）目前对涉外贴牌加工贸易中商标行政监管过程中出现的问题
目前，上海现行海关特殊监管区的地方性法规只有《上海外高桥保税区条例》以及《洋山保税港区管理办法》和《上海浦东机场综合保税区管理办法》。上海自贸区建立后，上海市政府又颁布了《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》，以及外商投资项目、外商投资企业、境外投资项目、境外投资开办企业四个备案管理办法和外商投资准入特别管理措施（负面清单）。上文已经具体分析介绍了有关自贸区知识产权保护和监管的法律条文。可以看出，目前自贸区需要建立包括知识产权保护在内的集中统一的市场监管综合执法体系的有关规定。自贸区内有关商标的监管由工商局进行，这也是国内传统做法，而自贸区内的著作权和专利权的监管则由管委会综合执法机构进行，知识产权中对三权监管的机构目前还是处于分立的状态，这对于行政监管的高效性以及工作的便捷性来说，这是上海自贸区对知识产权监管的不够完善的地方。
三、对上海自贸区涉外贴牌加工贸易中商标行政监管的建议
上海自贸区在进行对知识产权的保护和纠纷化解机制中进行了大胆的尝试与创新，在国内开创了对知识产权保护的先河，也为国内其他地区对知识产权的保护提供了可复制、可推广的先进经验，但是由于上海自贸区刚刚开始对知识产权保护的开放，也按照国际公约的做法相应修改了本国的法律，也遵从了一些国际上的惯例，但是我国对知识产权的行政监管还是存在一定的问题，主要是行政监管的规定没有跟上知识产权发展的步伐，使得二者之间出现脱节，影响了对知识产权的监管程度和力度。以本文所关注的涉外贴牌加工贸易中对商标的行政监管为例来提出合理化的建议。
（一）完善和履行上海自贸区管委会知识产权局的职责
目前，中国（上海）自由贸易试验区管理委员会知识产权局成立。上海自贸区管委会知识产权局将履行上海自贸区内专利权、商标权、版权“三合一”的行政管理和综合执法职能，并提供相应的公共服务，具体职责包括承担上海自贸区知识产权统一的行政管理，开展重点领域、重点产业、重大专项知识产权保护，推动知识产权服务体系建设和知识产权人才培养，促进知识产权转化运用，研究涉外知识产权事项，组织开展国际合作交流等。这样对涉外贴牌加工贸易中商标的行政监管将由管委会知识产权局行使，享受和专利权、著作权同样的“待遇”。根据上海自贸区的工作部署，上海自贸区管委会还将依托统一的知识产权行政管理、执法保护体制，建立三个配套机制，包括：一是搭建区域知识产权行政保护的联动机制，依托上海自贸区综合监管和执法联席会议制度，与海关、工商、公安、司法等部门实现联动保护，提高区内知识产权保护效能。二是推动建立集“行政监管、司法审判、仲裁判决、商事调节”四位一体的知识产权纠纷多元化解机制；三是探索建立集“政府监管、行业规范、中介服务，企业自律，公众参与”五位一体的知识产权保护社会参与机制。
（二）加强进出口贸易第一线的海关在涉外贴牌加工贸易中商标行政监管的作用
自贸区现实行“先进区、后报关”等一系列的新举措，部分环节企业采用备案清单向海关进行申报，申报要素与传统的报关单申报相比有很大的差别，尤其是涉外贴牌加工贸易中注册商标及其产品是否侵权的问题，以及是否销往国外的问题等，都需要海关部门不断强化和提升海关商标权风险甄别手段和方法，构筑高效严密的监管网络，成为涉外贴牌加工贸易中商标行政监管的第一道防线。
（三）注重除行政监管以外的维权机制在涉外贴牌加工贸易中商标的作用
目前自贸区法庭受理的有关知识产权的案件中，有关商标的案件数量最多，这与自贸区实行“一线放开、二线管住”模式有关，有关涉外贴牌加工贸易中的商标侵权争议可能是商标案件的主要来源。由于知识产权案件涉及的法律事实专业性、技术性强，诉讼审理难度大、诉讼时间较长，尤其在自贸区内，要充分利用商标纠纷的多元化解决方式，要加强审判与调解、仲裁等方式的衔接。这样，对于自贸区的“宽松”模式，除行政监管以外的多元纠纷解决机制将是解决涉外贴牌加工贸易中商标纠纷的综合方法。
参考文献：
[1]吴汉东.知识产权法学（第六版）[M].北京：北京大学出版社，2014.
[2]刘春田.知识产权法（第四版）[M].北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2010.
[3]郑国辉.中国（上海）自贸区知识产权若干法律问题[J].上海政法学院学报（法治论丛），2014（7）.
[4]崔汪卫.论上海自由贸易试验区知识产权的法律保护[J].经济全球化，2014.
[5]姚银银.上海自贸区内知识产权保护研究[J].国际经贸，2014.[6]杜颖.中国（上海）自由贸易试验区知识产权保护的构想[J].法学，2014（1）.
作者简介：
李晶，上海政法学院2013级宪法学与行政法学方向研究生。
关键词：自贸区；商标；贴牌加工；行政监管
上海自贸区的成立，不仅深化和优化了我国的贸易往来，调整我国贸易产业结构，提升我国贸易在国际市场中的竞争力，而且上海自贸区的成立还提升了我国对知识产权保护的又一个高度。可以说，上海自贸区的成立为我国保护知识产权提供了一个新的平台和新的高度，这也是我国知识产权的又一次发展，一次与国际接轨的发展。当然，知识产权的保护与放开不仅可以改变我国长期以来对知识产权保护不当的现状，还可以提升我国公众对知识产权保护的意识，完善我国知识产权的保护体系，不但与国际进行接轨与融合，能够让本国的优秀的知识产权产品走向国际，同时，也能引进国际先进的知识产权的技术和产品，实现国际间知识产权的横向流动，共同推动世界的进步和发展。本文将以涉外贴牌加工贸易中商标的行政监管为视角进行分析，具体阐述上海自贸区对知识产权保护的现状，尤其是对涉外贴牌加工贸易中的商标保护的现状，并提出现今对商标保护中所出现的问题，以及上海自贸区为保护商标所做的积极探索，并为上海自贸区对涉外贴牌加工贸易中的商标保护提供合理性建议。
一、上海自贸区对知识产权规范和行政监管的现状梳理
（一）目前上海自贸区对知识产权保护的规定
1973 年国际海关理事会签订的《京都公约》中将自由贸易区（Free Trade Zone，FTZ）定义为：“一国的局部领土内运入的任何商品就进口关税及其他各税而言，被认定为在该国关境以外，免予实施日常的海关监管制度。”自贸区的概念有广义和狭义之分，上海自贸区属于狭义自贸区，就是指某个主权国家为了降低在国际上投资以及贸易的成本，以促进本国的国际投资和对外贸易的发展，在本国领土范围内某一区域实行海关免税、保税等特殊监管政策的区域。上海自贸区在我国主权范围内实际上就是我国国内特殊政策享受地区，在这里，可以享受到海关免税以及保税、知识产权特殊保护与监管的地区。
《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》在“加快政府职能转变”这一节明确提及了知识产权在自贸区中的位置和保护：“建立一口受理、综合审批和高效运作的服务模式，完善信息网络平台，实现不同部门的协同管理机制。建立行业信息跟踪、监管和归集的综合性评估机制，加强对试验区内企业在区外经营活动全过程的跟踪、管理和监督。建立集中统一的市场监管综合执法体系，在质量技术监督、食品药品监管、知识产权、工商、税务等管理领域，实现高效监管，积极鼓励社会力量参与市场监督。提高行政透明度，完善体现投资者参与、符合国际规则的信息公开机制。完善投资者权益有效保障机制，实现各类投资主体的公平竞争，允许符合条件的外国投资者自由转移其投资收益。建立知识产权纠纷调解、援助等解决机制。”并且，在《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》附件中还提出了对一些领域的业务实行开放措施，有些业务措施的开放多少会涉及与知识产权有关的事项，比如在航运服务领域中远洋运输货物的“允许中资公司拥有或控股拥有的非五星旗船，先行先试外贸进出口集装箱在国内沿海港口和上海港之间的沿海捎带业务”，这可能会涉及涉外知识产权的保护问题；商贸服务领域中增值电信的开放措施“在保障网络信息安全的前提下，允许外资企业经营特定形式的部分增值电信业务，如涉及突破行政法规，须国务院批准同意”；游戏机、游艺机销售及服务（国民经济行业分类：F批发和零售业——5179其他机械及电子商品批发），都会涉及有关知识产权的问题；以及专业服务领域、文化服务领域、社会服务领域等多少都会涉及对知识产权的内容。
（二）目前上海自贸区对商标保护的规定
2013 年 9 月 29 日，上海市政府公布的《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（《办法》）提出成立上海自贸区管理委员会（管委会）作为市政府派出机构，统筹管理和协调上海自贸区有关行政事务，其职责包括负责自贸区内投资、贸易及知识产权等 10多个方面的行政管理工作。在执法机构设置上，它规定，由管委会综合执法机构依法集中行使行政处罚权、行政强制措施权和行政检查权，其中包括知识产权管理部门依据法律、法规和规章，对著作权、专利权方面的违法行为行使的行政处罚权。该处明确了上海自贸区管理委员会的性质及其职责，这也是监管知识产权的部门，也就是可以监管自贸区内有关商标的问题。《办法》还指出，支持上海市仲裁机构依据法律、法规和国际惯例，完善仲裁规则，提高上海自贸区商事纠纷仲裁专业水平和国际化程度；支持各类商事纠纷专业调解机构依照国际惯例，采取多种形式，解决上海自贸区商事纠纷。该处明确了对于知识产权的纠纷可以采用多种方式进行解决，自贸区现在所要做的是完善和加强商事纠纷专业调解机构在解决知识产权纠纷中的作用，因此，对于商标的纠纷也可以利用商事纠纷专业调解机构解决。
二、上海自贸区对涉外贴牌加工贸易中商标行政监管的现状及出现的问题
（一）上海自贸区对涉外贴牌加工贸易中商标行政监管的现状及问题
涉外贴牌加工，又称涉外定牌加工，是指国外的注册商标权利人委托国内的生产厂家生产使用含有该商标的产品，而该商品要全部销往国外而不再我国境内销售的一种加工生产方式。在我国改革开放后，我国市场经济刚刚起步，国内拥有广泛的廉价劳动力，以及我国建国之初的优惠的进出口条件，我国有关涉外贴牌加工贸易来往频繁。但是与贴牌加工贸易相伴而来的是商标侵权问题，因为注册商标具有地域性保护的问题，国外注册的商标在我国国内是不具有商标权的，所以可能会出现这样的情况：国外注册的商标标识在国内的权利人可能是由其他人注册的，也就是说，涉外贴牌加工的国内生产厂家得到了国外商标权人的授权，但是国内商标权人认为国外商标权的权利是不能够延伸到我国境内的，于是在国内生产自己注册商标的相同或相似商品，这样是否会侵犯商标权。通过对我国国内法院判决情况来看，在涉外贴牌加工关系中，如果国内的生产厂家能够证明自己已经就境外委托方是否享有商标权进行了必要的审查，并且这些贴牌商品全部销往境外的，法院更倾向于认定其行为不构成商标侵权。 上海自贸区为了更好的进行与国际进行贸易往来，其对涉外贴牌加工贸易的关注度自然也会随之增加。目前上海自贸区已经初步形成知识产权保护和管理体系：专利和版权方面的行政管理和执法由自贸区管委会统一行使，商标的行政管理、行政执法则由设在自贸区里的工商局行使；在加强知识产权保护方面，上海自贸区已经尝试从司法保护、行政保护以及通过第三方多元化的机制去解决知识产权纠纷。《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》明确规定，由管委会综合执法机构依法集中行使行政处罚权、行政强制措施权和行政检查权，其中包括知识产权管理部门依据法律、法规和规章，对著作权、专利权方面的违法行为行使的行政处罚权。
（二）目前对涉外贴牌加工贸易中商标行政监管过程中出现的问题
目前，上海现行海关特殊监管区的地方性法规只有《上海外高桥保税区条例》以及《洋山保税港区管理办法》和《上海浦东机场综合保税区管理办法》。上海自贸区建立后，上海市政府又颁布了《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》，以及外商投资项目、外商投资企业、境外投资项目、境外投资开办企业四个备案管理办法和外商投资准入特别管理措施（负面清单）。上文已经具体分析介绍了有关自贸区知识产权保护和监管的法律条文。可以看出，目前自贸区需要建立包括知识产权保护在内的集中统一的市场监管综合执法体系的有关规定。自贸区内有关商标的监管由工商局进行，这也是国内传统做法，而自贸区内的著作权和专利权的监管则由管委会综合执法机构进行，知识产权中对三权监管的机构目前还是处于分立的状态，这对于行政监管的高效性以及工作的便捷性来说，这是上海自贸区对知识产权监管的不够完善的地方。
三、对上海自贸区涉外贴牌加工贸易中商标行政监管的建议
上海自贸区在进行对知识产权的保护和纠纷化解机制中进行了大胆的尝试与创新，在国内开创了对知识产权保护的先河，也为国内其他地区对知识产权的保护提供了可复制、可推广的先进经验，但是由于上海自贸区刚刚开始对知识产权保护的开放，也按照国际公约的做法相应修改了本国的法律，也遵从了一些国际上的惯例，但是我国对知识产权的行政监管还是存在一定的问题，主要是行政监管的规定没有跟上知识产权发展的步伐，使得二者之间出现脱节，影响了对知识产权的监管程度和力度。以本文所关注的涉外贴牌加工贸易中对商标的行政监管为例来提出合理化的建议。
（一）完善和履行上海自贸区管委会知识产权局的职责
目前，中国（上海）自由贸易试验区管理委员会知识产权局成立。上海自贸区管委会知识产权局将履行上海自贸区内专利权、商标权、版权“三合一”的行政管理和综合执法职能，并提供相应的公共服务，具体职责包括承担上海自贸区知识产权统一的行政管理，开展重点领域、重点产业、重大专项知识产权保护，推动知识产权服务体系建设和知识产权人才培养，促进知识产权转化运用，研究涉外知识产权事项，组织开展国际合作交流等。这样对涉外贴牌加工贸易中商标的行政监管将由管委会知识产权局行使，享受和专利权、著作权同样的“待遇”。根据上海自贸区的工作部署，上海自贸区管委会还将依托统一的知识产权行政管理、执法保护体制，建立三个配套机制，包括：一是搭建区域知识产权行政保护的联动机制，依托上海自贸区综合监管和执法联席会议制度，与海关、工商、公安、司法等部门实现联动保护，提高区内知识产权保护效能。二是推动建立集“行政监管、司法审判、仲裁判决、商事调节”四位一体的知识产权纠纷多元化解机制；三是探索建立集“政府监管、行业规范、中介服务，企业自律，公众参与”五位一体的知识产权保护社会参与机制。
（二）加强进出口贸易第一线的海关在涉外贴牌加工贸易中商标行政监管的作用
自贸区现实行“先进区、后报关”等一系列的新举措，部分环节企业采用备案清单向海关进行申报，申报要素与传统的报关单申报相比有很大的差别，尤其是涉外贴牌加工贸易中注册商标及其产品是否侵权的问题，以及是否销往国外的问题等，都需要海关部门不断强化和提升海关商标权风险甄别手段和方法，构筑高效严密的监管网络，成为涉外贴牌加工贸易中商标行政监管的第一道防线。
（三）注重除行政监管以外的维权机制在涉外贴牌加工贸易中商标的作用
目前自贸区法庭受理的有关知识产权的案件中，有关商标的案件数量最多，这与自贸区实行“一线放开、二线管住”模式有关，有关涉外贴牌加工贸易中的商标侵权争议可能是商标案件的主要来源。由于知识产权案件涉及的法律事实专业性、技术性强，诉讼审理难度大、诉讼时间较长，尤其在自贸区内，要充分利用商标纠纷的多元化解决方式，要加强审判与调解、仲裁等方式的衔接。这样，对于自贸区的“宽松”模式，除行政监管以外的多元纠纷解决机制将是解决涉外贴牌加工贸易中商标纠纷的综合方法。
参考文献：
[1]吴汉东.知识产权法学（第六版）[M].北京：北京大学出版社，2014.
[2]刘春田.知识产权法（第四版）[M].北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2010.
[3]郑国辉.中国（上海）自贸区知识产权若干法律问题[J].上海政法学院学报（法治论丛），2014（7）.
[4]崔汪卫.论上海自由贸易试验区知识产权的法律保护[J].经济全球化，2014.
[5]姚银银.上海自贸区内知识产权保护研究[J].国际经贸，2014.[6]杜颖.中国（上海）自由贸易试验区知识产权保护的构想[J].法学，2014（1）.
作者简介：
李晶，上海政法学院2013级宪法学与行政法学方向研究生。