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摘 要 武器技术不断发展，各国陷入无休无止的军备竞赛之中。武器发展将国际社会的和平与安全置于重大威胁。对此，人道法对武器的使用进行规范，包括原则性的规则及习惯法，并产生了系列针对特定武器的公约。实践中，特定的公约得到遵守，宽泛的原则却受国家利益牵制而不被重视；同时，国际社会普遍增强的人道意识却为武器规则的发展注入了活力。本文在分析现有武器规则及国际实践的基础上，以求提出推动人道法相关规则发展、推动武器规范使用的建议。
关键词 人道法 武器 规则
作者简介：郑蕴，厦门大学法学院国际法专业研究生。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-172-04
武器是一国国防实力的关键因素，武装冲突中一方武器技术精良的程度往往成为取胜的关键。因此，为保障国家安全、对抗外来威胁，各国往往不惜余力地扩张军事实力，研发高端精良的武器。在这样周而复始的“军备竞赛”中，武器技术得到极大提升，国际社会却被置于极度危险的武力威胁中。尽管“禁止使用武力”成为国际法基本原则，现实中武装冲突时有发生。一旦在冲突过程中使用杀伤力不断被提升的武器，如核武器，人的生命、国际和平与安全将受到致命的威胁。出于人道考虑，规范武装冲突的人道法规则对使用武器进行了规范。然而，当谈到使用一项武器的合法性问题时，通常只有已经签订的武器公约受到关注，有关使用武力的一些基本原则却被忽视。本文旨在整合相关规定，呈现国际法中判断使用武器合法性的规则体系，并探讨保障其实践的方法。
一、规范使用武器的规则在国际法体系中的位置
武器在武装冲突(armed conflict)的过程中得到运用，其使用的合法性问题需要在武装冲突的背景下进行探讨，主要从其起始原因(jus ad bellum)以及进行的方式(jus in bello)两个方面。
“Jusadbellum”,涉及国家诉诸武力的权力，是关于武装冲突是否应被发动，武器是否应被使用的问题。 国际法上武力使用规范经过了长时期的演变：圣奥古斯丁(St.Augustine,354-430)时代开始确立“义战(just war)” 的概念；到格劳秀斯(Hugo Grotius, 1583-1645)时代，此概念则逐渐式微，相关著作不讨论战争的合法性质，只关注战争的基本规则与法律效果 ；随后，残酷的一战促使国际联盟开始限制使用武力，要求发动战争满足一定程序 ；进而，1928年各国签订《全面性废止战争条约》，以及二战后联合国宪章禁止以武力解决争端，禁止使用武力原则成为当前国际法的基本原则 。就此，除了自卫或联合国集体行动之外，国家不能随意发动武力；违背联合国宪章随意使用武器自然也是非法的。现代社会中，战争已经不是一国为追求政治利益而随意使用的工具。然而，在真实的世界里，武装冲突时常发生，依宪章第七章授权进行执行和平任务时也会面临使用武力的问题 ；既然理想中的和平世界难以实现，应当关注规范武装冲突过程的规则，将武装冲突对人道、人权的侵犯进行最大程度的降低。
“jus in bello”，即国际人道法(International Humanitarian Law) ，是武装冲突一旦开始了以后所应适用的法律规范，规定武装冲突应如何进行、有关冲突各方应使用怎样的战争手段。 对人道价值最根源性的威胁来自于武装冲突时交战方的交战行为。伤害发生后，无论保护伤员、平民的制度多么完备，其面对已经产生的痛苦都显得徒劳。因此，对交战双方使用武力的手段与方法(means and methods of warfare)进行限制十分重要。红十字国际委员会曾对国际人道法做过一个简明定义，此定义鲜明地指出“对有关冲突方使用的作战手段和方法的选择进行一定限制”是人道法要义之一。 国际人道法可以分为两个系统，其中的“海牙法系统”(The Hague Law System) 即侧重对交战行为进行限制，它对使用武力的手段与方法进行规范，包含了对使用武器的规定。
由此，在探讨使用武器合法性的过程中，前提性的问题在于该不该使用武力，动用此武器是否满足联合国宪章中的相关规则；其次，更为详细的问题在于，使用此武器的过程是否符合国际人道法对冲突方作战手段与方法的规定。由于动用武力是否合法很难有统一、客观的结论，且即使达成结论现实中的冲突也不断发生，本文即着重在人道法范畴内分析使用武器应当遵守哪些规则才为合法。
二、规范武器使用规则的内容
在人道法中，规范武器的使用主要体现于条约与习惯法。
（一） 条约的相关规定
1977年签订的日内瓦第一附加议定书，将规范从事敌对行为的“海牙法系”与规范保护战争受害者的“日内瓦法系”两类规则客观地统一于其条文之内。 其中，第35条规定了作战各方选择作战方法和手段的最基本原则。这条原则实际上是对长期存在的一些习惯国际法原则的重述。在这些基本原则的推动下，各国还就一些特定的武器签订了专门的条约进行限制。
1. 第一附加议定书第35条
第35条有三款内容，其第一款原则性地规定：在任何武装冲突中，冲突方选择的作战方法与手段(means and methods of warfare)不是无限制的 。其中，作战手段(means)，即指武器本身。此项原则最早在格劳修斯1625年《战争与和平法》中提出，并在1907年《海牙章程》(The Hague Regulations)第22条中得到认可，最后在附加议定书中以作战手段与方法的基本原则(Basic Principle)被确定。 这项原则的存在没有疑义，但其具体的适用范围与详细内容是不确定的，常常受到特定时期国际社会态度的影响。 其中，军事利益(military necessity)是减损此原则的核心要素。人道法本就是军事利益与人道追求妥协的结果。长期存在的理念是：战场上法律能否适用取决于军事利益的需要(“the necessities of war take precedence over the rules of war”)，进而，每一个战斗员在战斗时都有权力决定是否基于军事必要性而取消某项法律原则的适用。 基于国际社会的长期人道追求，对军事利益的追求被限制在人道法基本原则的框架之内，但其执行在实践中却因为规定的模糊被大大减损。 解决此问题的唯一可行的方法似乎在于提高每个国家将军与战斗员的人道意识，从而促使他们在战斗过程中做出正确的判断。 三、 国际社会相关实践
武器涉及国家安全、国防的核心，每个国家必然在军事实力发展上不甘落后；同时，武器又对生命、国际和平安全造成了最直接的威胁。规则如是，国家利益与人道价值在实践中如何平衡值得关注。
（一） 法条的实践
如前所述，有关武器使用合法性的规则主要分为两类：具体禁止特定武器的条约与宏观规定具备特定性质的武器违法的原则。实践中，前者得到了较好的遵守。尤其是，在《罗马规约》以及国际刑事法院产生后，使用不合法的作战手段与方法构成严重违反(grave breach)国际法的行为 ，违法者承担国际法上的个人责任。这对相关条约的执行力度大大加强。后者，则因为原则性规定非常宽泛，常常受制于国家利益的影响，在国际实践中对具体判断特定武器的合法性问题没有发挥重要作用。不过值得注意的是，许多具体条约产生与签署的理由却都是基于这样的原则 。因此，两类不同的规则在不同的层面上发挥作用。
（二） 国际社会的实践
自《威斯特伐利亚条约》以来，国家主权与国家利益高于一切；基于这样的传统理念，限制一国的军备利益是困难的。我们可以看到在国际法院有关“核武器合法性问题”的咨询意见中，法官们尽管承认上述人道法原则的规定与适用，也认可核武器本身具备“不分青红皂白”、“造成不必要痛苦”的性质，却最终难以达成禁止核武器使用的意见。国家，尤其是军事力量强大的国家不愿意限制自己的军事实力，这对武器合法性规则的发展与适用造成障碍。然而，值得关注的是，近年来国际社会日益增强的人道关注大大推动了武器使用规范的发展。
首先，大量非政府间组织推动了2008年《集束弹药公约》的签署，使其具有鲜明的“人本化色彩”。20世纪60-70年代越战以来，集束弹药给平民带来巨大灾难。出于对限制作战手段、方法基本原则的考虑，涵盖各军事大国的《常规武器公约》缔约国会议形成讨论限制集束弹药使用问题的框架，但由于各国利益立场分歧，讨论一直止步不前。对此，在框架外，非政府间组织在挪威的帮助下推动“奥斯陆进程(Oslo Process)”，使集束弹药问题的博弈进入快车道。 首先，美国“人权观察(Human Rights Watch)”、英国“地雷行动(Landmine Action)”等多个专业领域的组织组成了卓有成效的跨国大联盟“集束弹药联盟(Cluster Munitions Coalition, CMC)”；进而，CMC与持积极态度的主权国家、国际组织结成伙伴关系，并积极游说其他国家；在“奥斯陆进程”启动后，CMC更是进一步直接参与会议讨论的进程。 在《集束弹药公约》达成的过程中，人道价值受到尊重；各军事大国在追求国家军事利益的同时不可回避地对人道呼声进行考虑。人道法本就是人道主义对武装冲突中军事利益的限制，在制定国际法的过程中考虑来自国际社会的人道主义态度，将对人道法的发展具有显著价值。
其次，针对两条有关武器最基本原则的定义模糊问题，红十字会推动SIrUS Project，引用医学标准判断武器的违法性问题。他们认为，医疗专业人员有义务与责任运用相关医疗数据，来协助判断武器是否会造成国际法中“不成比例或不必要的痛苦”。参与此项目的医疗专家将通过收集与武器带来的损害相关的数据促进人道法规则的发展。
由此可见，尽管军事大国出于国家利益的考虑在实践中忽略武器的基本原则规定，国际社会日益增强的人道关注却在这些基本原则的指导下为武器规则注入了新的活力。这些实践为推动武器规则的发展产生了启发。
四、推动武器规范使用的建议
在和平成为世界主题的今天，研发武器充实军备实力更多的是出于一种“威慑”。“威慑”，是一种传统的政治手段，指“一种劝阻，即敌对一方迫使另一方放弃敌对行动，因为，这种行动有失败或付出很高代价的危险”。 在威慑政策之下，国家不断谋求对其他国家的军事优势，不会有真正的威慑平衡；这种谋求军备优势的竞争意识只能导致军备竞赛螺旋式的上升。如果说发展军备是为了保障和平的必要手段，这个过程却恰恰将国际社会置于高端技术武器的威胁之中。因此，为了防止武器研发无止境的螺旋上升，需要重申有关限制武器规则的内涵：规范武器的使用，不仅仅局限于特定条款的规定，更重要的在于武器性质是否违反人道法的核心原则。为促进这些规则的实施与发展，基于上文分析，可以从两方面着手。
（一） 重申规范特定武器的公约与规则
国与国间的军备竞赛就像“囚徒困境”的博弈：如果合作，大家都会受利，任何一个国家都不用担心来自外界的致命威胁；同时，每个国家又存在背弃合作、发展武力的倾向，因为当别国限制武力而自己发展武力时，本国就能占领军事上的最高优势捍卫本国利益，甚至威胁其他国家；进而，在各国都难以相信别国会遵守规则的情况下，消减军事力量的合作将不复存在。理论上而言，面对这样的“囚徒困境”，需要强制性较高的国际法规则进行规制，使各国基于对规则的遵守而互相信任，进而放弃发展武器，保障国际社会处于现有的和平状态不受威胁。然而，在这个涉及国家根本利益的问题上制定强制性国际规则是困难的。我们可以看到，有关武装冲突的国际公约都规定了“普遍参与条款” ，因为任何一个国家都不愿接受多于其他国家的限制。在人道法领域制定强制性规范需要统一国际社会的意见，这大大加强了发展武器规则的难度。
因此，就现实的层面而言，应当重申现有限制特定武器使用的规则。现存限制特定武器使用的公约与习惯法毕竟是长期国际社会人道发展成果的总结，它们的存在至少对于化学武器、生化武器、地雷、燃烧武器等的使用进行了极大的限制。更为重要的是，国家在长期实践中基本没有违反以上规则；国际刑事法律的发展更是加强了上述规则的强制性。我们应该珍惜这些已经存在的人道财富，重申并遵守现有规定，至少保证生命、安全免受已被限制的武器威胁。同时，对以上规则的良好实践会产生良性的法律意识。一旦国际社会产生新的规范武器的规则，长期养成的法律意识有助于新规则的实施。
（二） 在“马尔顿条款”的引导下不断发展限制武器使用的规则 武器总是在不断发展，现存的特定规则毕竟难以填补未来的空白。因此，在人道法体系内应当构建一个面向未来的机制。如果前述意见代表着实证法的方法，此处则侧重于理想主义、自然法的路径。在实证的国际法体系中，主权国家的意志对于国际法的产生具有决定性意义。因此，拥有强大武器的军事大国出于本国利益考虑，自然反对签订限制特定武器的公约。这样，即使国际社会普遍反对某项武器，相关的法律规则仍难达成。理想主义则相反，不关乎特定国家的意志，国际社会受制于永恒的正义规则之中。一项新发展的武器，只要在性质上违背国际社会公认的正义规则，即使某些国家支持其使用，它也会不可避免地受到限制。“马尔顿条款”就代表着这种自然法的理念 ，它强调国际公共良心(public conscience)在人道法发展过程中的重要性，为人道法规则的发展提供了契机。
“马尔顿条款”在1899年第一次海牙和会会议期间，由俄国代表马尔顿提出；随后不断发展，并最终在第一附加议定书中作为一条实体条款被确认，是国际社会公认的人道法原则。 它强调平民、战斗员等除了受到既存条约的保护以外，还受到国际社会既存习惯以及公共良心的保护。新武器产生时，往往缺失规制它的特定条款，这条原则恰好能够对此空白进行填补。首先，它确认原则性的习惯法规定可用于判断该武器的合法性问题；更重要的是，它将“国际社会公共良心(public conscience)”纳入，这就在更广阔的层面对武器进行限制。发展着的国际社会对人道价值日益关注。一项新武器的产生一旦对生命与安全造成重大威胁，国际社会很快就会做出反应，形成“国际社会公共良心”对其进行规制。前述《集束弹药公约》产生的实践，就鲜明地体现出国际社会态度对规则发展的重要价值。“马尔顿条款”承认国际社会态度的价值，在制定新规则的过程中提供引入国际公共良心的渠道，便利新规则的创制。此外，如核武器的实践一样，即便没有法律明确地指出某项武器非法，但基于人们的公共良心与认知，国家也不会轻易使用这一武器。虽然“马尔顿条款”、国际社会态度的作用并不能立竿见影，但这种潜移默化的影响具有进步的意义。因此，应对不断发展的军事武器，应立足“马尔顿条款”，充分发挥既存的习惯国际法基本原则的作用，考虑国际社会公共态度，为新规则的发展提供理论支持与契机。
综上，规范武器合法使用的规则包含着国家利益与人道价值的博弈。在国际和平与安全成为共同价值的今天，限制国家无止境的军备竞赛具有意义。为了发展规范武器使用的规则，应当结合实证主义与理想主义两条路径。严格遵守现有为国家普遍认可的规范特定武器的公约，并在遵守的过程中形成积极的法律意识；另外，提高国际社会的人道关注，并利用这样的关注作为人道法发展的动力，推动武器规则体系迅速适应国际社会需求。
注释：
朱文奇．何谓“国际人道法．武大国际法评论（第一卷）．武昌：武汉大学出版社．2003．38．41．47．43．
十三世纪阿奎那斯（Thomas Aquinas）进一步指出，“主权者”基于“正义的理由”和“正确的意图”所进行的战争是合法的战争。详见Ian Browlie, International Law and the Use of Force by States, Oxford: Oxford University Press, 1963, pp. 3-50
随威斯特法利亚条约签署，国家之间主权平等，没有国家有权决定其他国家从事战争的原因是否合法，战争是推动国家政策的工具。详见黄瑶，《论禁止使用武力原则---联合国宪章第二条第四项法理分析》，北京：北京大学出版社，2003,8，pp.13-19.
Shaw, Malcolm N. Shaw, International Law, 5th ed., Cambridge England: Grotius Publications Ltd., 2003, p.1017. 1018.
邱宏达．现代国际法．第二版．台北：三民书局．2006．1067．
因为武装冲突法或战争法的规则主要是基于“人道”原则制定的，故称为人道法。由此足见，在解释人道法规则的时候，应当关注人道，或人权的追求。朱文奇．何谓“国际人道法”．武大国际法评论（第一卷）．武昌：武汉大学出版社．2003．36．
定义原文："international rules, established by treaties or custom, which are specifically intended to solve humanitarian problems directly arising from international or non-international armed conflicts and which, for humanitarian reasons, limit the right of parties to a conflict to use the methods and means of warfare of their choice or protect persons and property that are, or may be, affected by conflict. " See The efforts of ICRC in the case of violations f international humanitarian law, The International Review of the Red Cross, March-April 1981.
与之相对应的“日内瓦法系统”(The Geneva Law System)则侧重于对未参加或已退出战争的人进行保护。ICRC, Discovery the ICRC, Geneva: ICRC, 2002, p.14.
Additional Protocol I, Art.35(1)． ICRC Commentary on Additional Protocol I, ?1383. 1385. 1390. 1410。1412、1403，1429．
邱宏达．现代国际法（第二版）．台北：三民书局．2006．1085；Additional Protocol I, Art.35(2)．
Additional Protocol I, Art.35(3)．
安东尼奥·卡塞斯著，蔡从燕等译．国际法．第二版．北京：法律出版社．2009,10，p.546. 532，531．
邓正来编．核威慑与国际法．王铁崖文选．北京：中国政法大学出版社．1993．155．531.
让-马里·亨克茨，路易斯·多斯瓦尔德-贝克．习惯国际人道法规则．北京：法律出版社．2007,9.p.227. 230、237.238. 234、548.
《常规武器公约》序言；《常规武器公约议定书二》第6（2）条；《常规武器公约修正的第二号议定书》第3（3）条；《渥太华金磊公约》序言；《国际刑事法院规约》第8（2）（b）（xx）条。
黄志雄．非政府组织与2008年《集束弹药公约》：参与、影响及启示．武大国际法评论．第十三卷，武昌：武汉大学出版社．2010．351．352-360.
Peter Herby, Review of the legality of weapons : a new approachThe SIrUS Project, 30-09-1999 Article, International Review of the Red Cross, No. 835．
Rupert Ticehurst, The Martens Clause and the Laws of Armed Conflict, Intenational Reviw of The Red Cross．
Louise Doswald-Beck, International humanitarian law and the Advisory Opinion of the International Court of Justice on the legality of the threat or use of nuclear weapons, International Review of The Red Cross．
Theodor Meron, The Martens Clause, Principles of Humanity, and Dictates of Public Conscience, The American Journal of International Law, Vol. 94, No. 1 (Jan., 2000), pp. 78-89, Published by: American Society of International Law, http://www.jstor.org/stable/2555232．
关键词 人道法 武器 规则
作者简介：郑蕴，厦门大学法学院国际法专业研究生。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-172-04
武器是一国国防实力的关键因素，武装冲突中一方武器技术精良的程度往往成为取胜的关键。因此，为保障国家安全、对抗外来威胁，各国往往不惜余力地扩张军事实力，研发高端精良的武器。在这样周而复始的“军备竞赛”中，武器技术得到极大提升，国际社会却被置于极度危险的武力威胁中。尽管“禁止使用武力”成为国际法基本原则，现实中武装冲突时有发生。一旦在冲突过程中使用杀伤力不断被提升的武器，如核武器，人的生命、国际和平与安全将受到致命的威胁。出于人道考虑，规范武装冲突的人道法规则对使用武器进行了规范。然而，当谈到使用一项武器的合法性问题时，通常只有已经签订的武器公约受到关注，有关使用武力的一些基本原则却被忽视。本文旨在整合相关规定，呈现国际法中判断使用武器合法性的规则体系，并探讨保障其实践的方法。
一、规范使用武器的规则在国际法体系中的位置
武器在武装冲突(armed conflict)的过程中得到运用，其使用的合法性问题需要在武装冲突的背景下进行探讨，主要从其起始原因(jus ad bellum)以及进行的方式(jus in bello)两个方面。
“Jusadbellum”,涉及国家诉诸武力的权力，是关于武装冲突是否应被发动，武器是否应被使用的问题。 国际法上武力使用规范经过了长时期的演变：圣奥古斯丁(St.Augustine,354-430)时代开始确立“义战(just war)” 的概念；到格劳秀斯(Hugo Grotius, 1583-1645)时代，此概念则逐渐式微，相关著作不讨论战争的合法性质，只关注战争的基本规则与法律效果 ；随后，残酷的一战促使国际联盟开始限制使用武力，要求发动战争满足一定程序 ；进而，1928年各国签订《全面性废止战争条约》，以及二战后联合国宪章禁止以武力解决争端，禁止使用武力原则成为当前国际法的基本原则 。就此，除了自卫或联合国集体行动之外，国家不能随意发动武力；违背联合国宪章随意使用武器自然也是非法的。现代社会中，战争已经不是一国为追求政治利益而随意使用的工具。然而，在真实的世界里，武装冲突时常发生，依宪章第七章授权进行执行和平任务时也会面临使用武力的问题 ；既然理想中的和平世界难以实现，应当关注规范武装冲突过程的规则，将武装冲突对人道、人权的侵犯进行最大程度的降低。
“jus in bello”，即国际人道法(International Humanitarian Law) ，是武装冲突一旦开始了以后所应适用的法律规范，规定武装冲突应如何进行、有关冲突各方应使用怎样的战争手段。 对人道价值最根源性的威胁来自于武装冲突时交战方的交战行为。伤害发生后，无论保护伤员、平民的制度多么完备，其面对已经产生的痛苦都显得徒劳。因此，对交战双方使用武力的手段与方法(means and methods of warfare)进行限制十分重要。红十字国际委员会曾对国际人道法做过一个简明定义，此定义鲜明地指出“对有关冲突方使用的作战手段和方法的选择进行一定限制”是人道法要义之一。 国际人道法可以分为两个系统，其中的“海牙法系统”(The Hague Law System) 即侧重对交战行为进行限制，它对使用武力的手段与方法进行规范，包含了对使用武器的规定。
由此，在探讨使用武器合法性的过程中，前提性的问题在于该不该使用武力，动用此武器是否满足联合国宪章中的相关规则；其次，更为详细的问题在于，使用此武器的过程是否符合国际人道法对冲突方作战手段与方法的规定。由于动用武力是否合法很难有统一、客观的结论，且即使达成结论现实中的冲突也不断发生，本文即着重在人道法范畴内分析使用武器应当遵守哪些规则才为合法。
二、规范武器使用规则的内容
在人道法中，规范武器的使用主要体现于条约与习惯法。
（一） 条约的相关规定
1977年签订的日内瓦第一附加议定书，将规范从事敌对行为的“海牙法系”与规范保护战争受害者的“日内瓦法系”两类规则客观地统一于其条文之内。 其中，第35条规定了作战各方选择作战方法和手段的最基本原则。这条原则实际上是对长期存在的一些习惯国际法原则的重述。在这些基本原则的推动下，各国还就一些特定的武器签订了专门的条约进行限制。
1. 第一附加议定书第35条
第35条有三款内容，其第一款原则性地规定：在任何武装冲突中，冲突方选择的作战方法与手段(means and methods of warfare)不是无限制的 。其中，作战手段(means)，即指武器本身。此项原则最早在格劳修斯1625年《战争与和平法》中提出，并在1907年《海牙章程》(The Hague Regulations)第22条中得到认可，最后在附加议定书中以作战手段与方法的基本原则(Basic Principle)被确定。 这项原则的存在没有疑义，但其具体的适用范围与详细内容是不确定的，常常受到特定时期国际社会态度的影响。 其中，军事利益(military necessity)是减损此原则的核心要素。人道法本就是军事利益与人道追求妥协的结果。长期存在的理念是：战场上法律能否适用取决于军事利益的需要(“the necessities of war take precedence over the rules of war”)，进而，每一个战斗员在战斗时都有权力决定是否基于军事必要性而取消某项法律原则的适用。 基于国际社会的长期人道追求，对军事利益的追求被限制在人道法基本原则的框架之内，但其执行在实践中却因为规定的模糊被大大减损。 解决此问题的唯一可行的方法似乎在于提高每个国家将军与战斗员的人道意识，从而促使他们在战斗过程中做出正确的判断。 三、 国际社会相关实践
武器涉及国家安全、国防的核心，每个国家必然在军事实力发展上不甘落后；同时，武器又对生命、国际和平安全造成了最直接的威胁。规则如是，国家利益与人道价值在实践中如何平衡值得关注。
（一） 法条的实践
如前所述，有关武器使用合法性的规则主要分为两类：具体禁止特定武器的条约与宏观规定具备特定性质的武器违法的原则。实践中，前者得到了较好的遵守。尤其是，在《罗马规约》以及国际刑事法院产生后，使用不合法的作战手段与方法构成严重违反(grave breach)国际法的行为 ，违法者承担国际法上的个人责任。这对相关条约的执行力度大大加强。后者，则因为原则性规定非常宽泛，常常受制于国家利益的影响，在国际实践中对具体判断特定武器的合法性问题没有发挥重要作用。不过值得注意的是，许多具体条约产生与签署的理由却都是基于这样的原则 。因此，两类不同的规则在不同的层面上发挥作用。
（二） 国际社会的实践
自《威斯特伐利亚条约》以来，国家主权与国家利益高于一切；基于这样的传统理念，限制一国的军备利益是困难的。我们可以看到在国际法院有关“核武器合法性问题”的咨询意见中，法官们尽管承认上述人道法原则的规定与适用，也认可核武器本身具备“不分青红皂白”、“造成不必要痛苦”的性质，却最终难以达成禁止核武器使用的意见。国家，尤其是军事力量强大的国家不愿意限制自己的军事实力，这对武器合法性规则的发展与适用造成障碍。然而，值得关注的是，近年来国际社会日益增强的人道关注大大推动了武器使用规范的发展。
首先，大量非政府间组织推动了2008年《集束弹药公约》的签署，使其具有鲜明的“人本化色彩”。20世纪60-70年代越战以来，集束弹药给平民带来巨大灾难。出于对限制作战手段、方法基本原则的考虑，涵盖各军事大国的《常规武器公约》缔约国会议形成讨论限制集束弹药使用问题的框架，但由于各国利益立场分歧，讨论一直止步不前。对此，在框架外，非政府间组织在挪威的帮助下推动“奥斯陆进程(Oslo Process)”，使集束弹药问题的博弈进入快车道。 首先，美国“人权观察(Human Rights Watch)”、英国“地雷行动(Landmine Action)”等多个专业领域的组织组成了卓有成效的跨国大联盟“集束弹药联盟(Cluster Munitions Coalition, CMC)”；进而，CMC与持积极态度的主权国家、国际组织结成伙伴关系，并积极游说其他国家；在“奥斯陆进程”启动后，CMC更是进一步直接参与会议讨论的进程。 在《集束弹药公约》达成的过程中，人道价值受到尊重；各军事大国在追求国家军事利益的同时不可回避地对人道呼声进行考虑。人道法本就是人道主义对武装冲突中军事利益的限制，在制定国际法的过程中考虑来自国际社会的人道主义态度，将对人道法的发展具有显著价值。
其次，针对两条有关武器最基本原则的定义模糊问题，红十字会推动SIrUS Project，引用医学标准判断武器的违法性问题。他们认为，医疗专业人员有义务与责任运用相关医疗数据，来协助判断武器是否会造成国际法中“不成比例或不必要的痛苦”。参与此项目的医疗专家将通过收集与武器带来的损害相关的数据促进人道法规则的发展。
由此可见，尽管军事大国出于国家利益的考虑在实践中忽略武器的基本原则规定，国际社会日益增强的人道关注却在这些基本原则的指导下为武器规则注入了新的活力。这些实践为推动武器规则的发展产生了启发。
四、推动武器规范使用的建议
在和平成为世界主题的今天，研发武器充实军备实力更多的是出于一种“威慑”。“威慑”，是一种传统的政治手段，指“一种劝阻，即敌对一方迫使另一方放弃敌对行动，因为，这种行动有失败或付出很高代价的危险”。 在威慑政策之下，国家不断谋求对其他国家的军事优势，不会有真正的威慑平衡；这种谋求军备优势的竞争意识只能导致军备竞赛螺旋式的上升。如果说发展军备是为了保障和平的必要手段，这个过程却恰恰将国际社会置于高端技术武器的威胁之中。因此，为了防止武器研发无止境的螺旋上升，需要重申有关限制武器规则的内涵：规范武器的使用，不仅仅局限于特定条款的规定，更重要的在于武器性质是否违反人道法的核心原则。为促进这些规则的实施与发展，基于上文分析，可以从两方面着手。
（一） 重申规范特定武器的公约与规则
国与国间的军备竞赛就像“囚徒困境”的博弈：如果合作，大家都会受利，任何一个国家都不用担心来自外界的致命威胁；同时，每个国家又存在背弃合作、发展武力的倾向，因为当别国限制武力而自己发展武力时，本国就能占领军事上的最高优势捍卫本国利益，甚至威胁其他国家；进而，在各国都难以相信别国会遵守规则的情况下，消减军事力量的合作将不复存在。理论上而言，面对这样的“囚徒困境”，需要强制性较高的国际法规则进行规制，使各国基于对规则的遵守而互相信任，进而放弃发展武器，保障国际社会处于现有的和平状态不受威胁。然而，在这个涉及国家根本利益的问题上制定强制性国际规则是困难的。我们可以看到，有关武装冲突的国际公约都规定了“普遍参与条款” ，因为任何一个国家都不愿接受多于其他国家的限制。在人道法领域制定强制性规范需要统一国际社会的意见，这大大加强了发展武器规则的难度。
因此，就现实的层面而言，应当重申现有限制特定武器使用的规则。现存限制特定武器使用的公约与习惯法毕竟是长期国际社会人道发展成果的总结，它们的存在至少对于化学武器、生化武器、地雷、燃烧武器等的使用进行了极大的限制。更为重要的是，国家在长期实践中基本没有违反以上规则；国际刑事法律的发展更是加强了上述规则的强制性。我们应该珍惜这些已经存在的人道财富，重申并遵守现有规定，至少保证生命、安全免受已被限制的武器威胁。同时，对以上规则的良好实践会产生良性的法律意识。一旦国际社会产生新的规范武器的规则，长期养成的法律意识有助于新规则的实施。
（二） 在“马尔顿条款”的引导下不断发展限制武器使用的规则 武器总是在不断发展，现存的特定规则毕竟难以填补未来的空白。因此，在人道法体系内应当构建一个面向未来的机制。如果前述意见代表着实证法的方法，此处则侧重于理想主义、自然法的路径。在实证的国际法体系中，主权国家的意志对于国际法的产生具有决定性意义。因此，拥有强大武器的军事大国出于本国利益考虑，自然反对签订限制特定武器的公约。这样，即使国际社会普遍反对某项武器，相关的法律规则仍难达成。理想主义则相反，不关乎特定国家的意志，国际社会受制于永恒的正义规则之中。一项新发展的武器，只要在性质上违背国际社会公认的正义规则，即使某些国家支持其使用，它也会不可避免地受到限制。“马尔顿条款”就代表着这种自然法的理念 ，它强调国际公共良心(public conscience)在人道法发展过程中的重要性，为人道法规则的发展提供了契机。
“马尔顿条款”在1899年第一次海牙和会会议期间，由俄国代表马尔顿提出；随后不断发展，并最终在第一附加议定书中作为一条实体条款被确认，是国际社会公认的人道法原则。 它强调平民、战斗员等除了受到既存条约的保护以外，还受到国际社会既存习惯以及公共良心的保护。新武器产生时，往往缺失规制它的特定条款，这条原则恰好能够对此空白进行填补。首先，它确认原则性的习惯法规定可用于判断该武器的合法性问题；更重要的是，它将“国际社会公共良心(public conscience)”纳入，这就在更广阔的层面对武器进行限制。发展着的国际社会对人道价值日益关注。一项新武器的产生一旦对生命与安全造成重大威胁，国际社会很快就会做出反应，形成“国际社会公共良心”对其进行规制。前述《集束弹药公约》产生的实践，就鲜明地体现出国际社会态度对规则发展的重要价值。“马尔顿条款”承认国际社会态度的价值，在制定新规则的过程中提供引入国际公共良心的渠道，便利新规则的创制。此外，如核武器的实践一样，即便没有法律明确地指出某项武器非法，但基于人们的公共良心与认知，国家也不会轻易使用这一武器。虽然“马尔顿条款”、国际社会态度的作用并不能立竿见影，但这种潜移默化的影响具有进步的意义。因此，应对不断发展的军事武器，应立足“马尔顿条款”，充分发挥既存的习惯国际法基本原则的作用，考虑国际社会公共态度，为新规则的发展提供理论支持与契机。
综上，规范武器合法使用的规则包含着国家利益与人道价值的博弈。在国际和平与安全成为共同价值的今天，限制国家无止境的军备竞赛具有意义。为了发展规范武器使用的规则，应当结合实证主义与理想主义两条路径。严格遵守现有为国家普遍认可的规范特定武器的公约，并在遵守的过程中形成积极的法律意识；另外，提高国际社会的人道关注，并利用这样的关注作为人道法发展的动力，推动武器规则体系迅速适应国际社会需求。
注释：
朱文奇．何谓“国际人道法．武大国际法评论（第一卷）．武昌：武汉大学出版社．2003．38．41．47．43．
十三世纪阿奎那斯（Thomas Aquinas）进一步指出，“主权者”基于“正义的理由”和“正确的意图”所进行的战争是合法的战争。详见Ian Browlie, International Law and the Use of Force by States, Oxford: Oxford University Press, 1963, pp. 3-50
随威斯特法利亚条约签署，国家之间主权平等，没有国家有权决定其他国家从事战争的原因是否合法，战争是推动国家政策的工具。详见黄瑶，《论禁止使用武力原则---联合国宪章第二条第四项法理分析》，北京：北京大学出版社，2003,8，pp.13-19.
Shaw, Malcolm N. Shaw, International Law, 5th ed., Cambridge England: Grotius Publications Ltd., 2003, p.1017. 1018.
邱宏达．现代国际法．第二版．台北：三民书局．2006．1067．
因为武装冲突法或战争法的规则主要是基于“人道”原则制定的，故称为人道法。由此足见，在解释人道法规则的时候，应当关注人道，或人权的追求。朱文奇．何谓“国际人道法”．武大国际法评论（第一卷）．武昌：武汉大学出版社．2003．36．
定义原文："international rules, established by treaties or custom, which are specifically intended to solve humanitarian problems directly arising from international or non-international armed conflicts and which, for humanitarian reasons, limit the right of parties to a conflict to use the methods and means of warfare of their choice or protect persons and property that are, or may be, affected by conflict. " See The efforts of ICRC in the case of violations f international humanitarian law, The International Review of the Red Cross, March-April 1981.
与之相对应的“日内瓦法系统”(The Geneva Law System)则侧重于对未参加或已退出战争的人进行保护。ICRC, Discovery the ICRC, Geneva: ICRC, 2002, p.14.
Additional Protocol I, Art.35(1)． ICRC Commentary on Additional Protocol I, ?1383. 1385. 1390. 1410。1412、1403，1429．
邱宏达．现代国际法（第二版）．台北：三民书局．2006．1085；Additional Protocol I, Art.35(2)．
Additional Protocol I, Art.35(3)．
安东尼奥·卡塞斯著，蔡从燕等译．国际法．第二版．北京：法律出版社．2009,10，p.546. 532，531．
邓正来编．核威慑与国际法．王铁崖文选．北京：中国政法大学出版社．1993．155．531.
让-马里·亨克茨，路易斯·多斯瓦尔德-贝克．习惯国际人道法规则．北京：法律出版社．2007,9.p.227. 230、237.238. 234、548.
《常规武器公约》序言；《常规武器公约议定书二》第6（2）条；《常规武器公约修正的第二号议定书》第3（3）条；《渥太华金磊公约》序言；《国际刑事法院规约》第8（2）（b）（xx）条。
黄志雄．非政府组织与2008年《集束弹药公约》：参与、影响及启示．武大国际法评论．第十三卷，武昌：武汉大学出版社．2010．351．352-360.
Peter Herby, Review of the legality of weapons : a new approachThe SIrUS Project, 30-09-1999 Article, International Review of the Red Cross, No. 835．
Rupert Ticehurst, The Martens Clause and the Laws of Armed Conflict, Intenational Reviw of The Red Cross．
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