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摘 要：随着知识产权经济增长的日益加快知识经济全球化的不断深化，知产权作为国家基础性战略资源与发展动力，越来越多的国家或地区开始把知识产权战略上升至国家战略部署的计划当中。外观设计专利作为知识产权领域一类特殊的保护客体，开始得到了越来越多人的关注。本文通过各国对专利法和外观设计的发展，引出介绍中国和日本对外观设计的专利申请及审查制度。比较中日外观设计专利就专利制度，得出相应结论，并结合我国国情给出相应意见和建议。
关键词：外观设计;中日对比;差异性
随着科技的进步与社会经济的发展，人们开始越来越注重知识产权的保护。外观设计作为知识产权领域一类特殊的保护客体，作为知识产权领域的交叉学科。外观设计的保护一直是实务界和理论界的一大难点，其不仅仅涉及知识产权各个分支保护的理论基础，更是与产业的发展及政策对策导向有着紧密的联系。
从1883年的巴黎公约到1995年的Trips协定，均明确将外观设计作为知识产权的保护客体之一，但未对保护范围和保护方式作明确的要求，而是让各成员国自己制定相应的规范。由于各成员国之间工业发展水平不一，在外观设计尚未成为知识产权一类独立的保护客体之前，其保护模式的种类在知识产权领域是最多的。[1]
外观设计作为知识产权领域的保护客体之一也有着自身的发展历程，也正是在这过程中形成了区别于其他客体的特性。外观设计的产生可以说与人类的历史一样悠久。随着外观设计在工业生产中重要性的显现，设计者们开始寻求将以法律权利的形式固定下来，最初的保护形式对外观涉及日后的发展和定位也有着深远的影响。
一.日本外观设计专利制度
（一）专利申请
《日本外观设计法》第7条规定，一项外观设计只能提出一项申请，提交外观设计的申请时，要提交所规定的相关材料。（1）提交申请书和附图（2）外观设计照片、模型或样品代替了附图，应当在申请书上标注其身份。（3）如果外观设计的物品的形状、附图、色彩可以随着物品的功能而变化，申请人应当在附图中写明该物品的功能。（4）在所属领域内拥有专业知识的人，无法从记载附图、照片或模型确定其材料或大小，申请人应当在申请书中写明该外观设计的材料或大小。（5）申请人所提交的附图、照片或模型上附着外观设计的色彩时，如果只有白色或黑色其中的一种时，可以省略彩色，但在省略彩色时，必须在申请书上将此点的具体位置标明。（6）申请人所提交的附图上绘出外观设计或提交的照片或以模型来体现外观设计的，如果该外观设计全部或部分透明时，必须在申请书上将此点的具体位置标明。
上述有关外观设计申请时提交的材料或需要注明的内容，并不是在法律上强制规定的，如果申请人就某些内容没有提交或注明，也不能就此认定该外观设计构成了被无效的理由。但是外观设计的范围时通过提交的材料或注明内容所反映的，如果相关材料没有反正相关信息，那么显然对今后的外观设计的保护会带来不利的影響
（二）专利审查
日本对外观设计专利申请采取的是实质性审查制度，但是与日本的发明专利的实质性审查制度不同，不用等待发出申请审查请求，只要形式上具备了申请条件就将得到实质审查（提交的文件和申请书符合意匠法的要求）。不具备形式条件的外观设计申请，根据实际情况或被要求补正，或将被驳回申请。
但在具体流程上，由于外观设计容易被效仿，在实质审查期间外观设计的内容是不被要求公开的，这与外观设计的特殊性质分不开。
外观设计的实质审查流程：（1）通过对申请书的记载和附图的图表等方面进行综合判断来认定是否符合注册登记申请的条件;（2）对新颖性、创造性与在先权利进行检索，判断是否符合授权条件。（3）发出拒绝理由通知书，告知对方拒绝审查要点并通知对方加以补正。若补正内容对申请内容进行变更即对其申请做出驳回决定。（4）没有发现拒绝理由时，做出注册登记审查决定。
二.我国外观设计专利制度
（一）专利申请
申请专利必须提交《外观设计专利请求书》、《外观设计图或照片》、《外观设计简要说明》等材料。请求书用于表达申请人希望获得外观设计专利权的愿望，并记载申请人、设计人、使用外观设计的产品名称及其所属类别等信息。图或照片用于表示所要保护的设计。《专利法》第59条第2款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。因此图或照片是确定外观设计保护范围的依据。简要说明用于写明使用该外观设计的产品的设计要点、请求保护色彩、省略视图等情况。
（二）专利审查制度
我国对外观设计专利申请采取的是形式审查制度，也称登记制度，即只要专利行政部门经过初步审查，认为该申请手续完备且符合法律规定的形式，就授予专利权。采取形式审查制度，主要是因为外观设计的内容较为简单，只作形式审查可以加快审批速度，使这些实用技术尽快为社会所利用，充分发挥专利制度的作用。对于不符合专利法规定的取得专利权的实质条件而取得了专利权的外观设计，可以通过以后的无效申请和宣告程序宣告其无效。对外观设计专利申请进行初步审查以后，如果没有发现依法应当驳回申请的理由的，国务院专利行政部门应当作出授予外观设计专利权的决定，并依照专利法实施细则的规定向申请人发出授予专利权的通知。申请人应当在收到通知之日起的规定时间内办理专利权登记和领取专利证书的手续。国务院专利行政部门应当 向授予专利权的人发给发明专利证书，同时予以登记和公告。外观设计专利权自公告之日起生效。
三.结论与建议
中国外观设计专利保护制度的完善和建议：
通过中日外观设计专利保护制度的对比，我们不难发现我国在外观设计保护方面的不足，所以我们应该参照在外观设计保护方面已经做出突出进步的国家学习不断完善我国的外观设计保护制度。
（一）部分外观设计是指对产品上的某一部分的形状、图案、及位置进行新的设计，不是指对组成该产品的零部件进行新设计。是针对产品不可分割的部分。在我国申请外观设计专利是进行整体申报这对于一些外观设计产品来说申报专利是有阻碍的。我国应当设立部分外观设计制度，允许申请人将产品的部分外观设计申请保护。为了限定保护的部分只针对某特定产品，精确保护范围，保障他人和社会公共利益，在申请时应写明产品完整名称。在保护时可借用外国经验，将需要保护的部分用实线表明，不需要保护的部分用虚线表明，突出设计要部。这样对专利的审查与侵权的认定也是大有裨益。同时对于外观设计专利产品来说便于及时进行更新，及时使权利得到有效保护。
（二）我国目前是采取非实质性审查的初步审查制度，在不进行检索和比较的基础上，就直接授权。这就直接导致我国外观设计专利数量多但质量不高的现状，同时也使外观设计专利与其他权利相冲突的情况增多，增大了侵权认定的难度，增加了诉讼成本，浪费权利人和国家司法和成本。所以设立实质审查制度将会更加有利于外观设计专利的保护和发展。但是如果建立外观设计专利实质审查制度则必须加快我国检索系统的发展。只有尽快完善的我国的专利数据库，才能使实质审查制度变得切实可行。
参考文献
[1]马云鹏著.外观设计法律保护模式研究[M].北京：知识产权出版社.2016.2
关键词：外观设计;中日对比;差异性
随着科技的进步与社会经济的发展，人们开始越来越注重知识产权的保护。外观设计作为知识产权领域一类特殊的保护客体，作为知识产权领域的交叉学科。外观设计的保护一直是实务界和理论界的一大难点，其不仅仅涉及知识产权各个分支保护的理论基础，更是与产业的发展及政策对策导向有着紧密的联系。
从1883年的巴黎公约到1995年的Trips协定，均明确将外观设计作为知识产权的保护客体之一，但未对保护范围和保护方式作明确的要求，而是让各成员国自己制定相应的规范。由于各成员国之间工业发展水平不一，在外观设计尚未成为知识产权一类独立的保护客体之前，其保护模式的种类在知识产权领域是最多的。[1]
外观设计作为知识产权领域的保护客体之一也有着自身的发展历程，也正是在这过程中形成了区别于其他客体的特性。外观设计的产生可以说与人类的历史一样悠久。随着外观设计在工业生产中重要性的显现，设计者们开始寻求将以法律权利的形式固定下来，最初的保护形式对外观涉及日后的发展和定位也有着深远的影响。
一.日本外观设计专利制度
（一）专利申请
《日本外观设计法》第7条规定，一项外观设计只能提出一项申请，提交外观设计的申请时，要提交所规定的相关材料。（1）提交申请书和附图（2）外观设计照片、模型或样品代替了附图，应当在申请书上标注其身份。（3）如果外观设计的物品的形状、附图、色彩可以随着物品的功能而变化，申请人应当在附图中写明该物品的功能。（4）在所属领域内拥有专业知识的人，无法从记载附图、照片或模型确定其材料或大小，申请人应当在申请书中写明该外观设计的材料或大小。（5）申请人所提交的附图、照片或模型上附着外观设计的色彩时，如果只有白色或黑色其中的一种时，可以省略彩色，但在省略彩色时，必须在申请书上将此点的具体位置标明。（6）申请人所提交的附图上绘出外观设计或提交的照片或以模型来体现外观设计的，如果该外观设计全部或部分透明时，必须在申请书上将此点的具体位置标明。
上述有关外观设计申请时提交的材料或需要注明的内容，并不是在法律上强制规定的，如果申请人就某些内容没有提交或注明，也不能就此认定该外观设计构成了被无效的理由。但是外观设计的范围时通过提交的材料或注明内容所反映的，如果相关材料没有反正相关信息，那么显然对今后的外观设计的保护会带来不利的影響
（二）专利审查
日本对外观设计专利申请采取的是实质性审查制度，但是与日本的发明专利的实质性审查制度不同，不用等待发出申请审查请求，只要形式上具备了申请条件就将得到实质审查（提交的文件和申请书符合意匠法的要求）。不具备形式条件的外观设计申请，根据实际情况或被要求补正，或将被驳回申请。
但在具体流程上，由于外观设计容易被效仿，在实质审查期间外观设计的内容是不被要求公开的，这与外观设计的特殊性质分不开。
外观设计的实质审查流程：（1）通过对申请书的记载和附图的图表等方面进行综合判断来认定是否符合注册登记申请的条件;（2）对新颖性、创造性与在先权利进行检索，判断是否符合授权条件。（3）发出拒绝理由通知书，告知对方拒绝审查要点并通知对方加以补正。若补正内容对申请内容进行变更即对其申请做出驳回决定。（4）没有发现拒绝理由时，做出注册登记审查决定。
二.我国外观设计专利制度
（一）专利申请
申请专利必须提交《外观设计专利请求书》、《外观设计图或照片》、《外观设计简要说明》等材料。请求书用于表达申请人希望获得外观设计专利权的愿望，并记载申请人、设计人、使用外观设计的产品名称及其所属类别等信息。图或照片用于表示所要保护的设计。《专利法》第59条第2款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。因此图或照片是确定外观设计保护范围的依据。简要说明用于写明使用该外观设计的产品的设计要点、请求保护色彩、省略视图等情况。
（二）专利审查制度
我国对外观设计专利申请采取的是形式审查制度，也称登记制度，即只要专利行政部门经过初步审查，认为该申请手续完备且符合法律规定的形式，就授予专利权。采取形式审查制度，主要是因为外观设计的内容较为简单，只作形式审查可以加快审批速度，使这些实用技术尽快为社会所利用，充分发挥专利制度的作用。对于不符合专利法规定的取得专利权的实质条件而取得了专利权的外观设计，可以通过以后的无效申请和宣告程序宣告其无效。对外观设计专利申请进行初步审查以后，如果没有发现依法应当驳回申请的理由的，国务院专利行政部门应当作出授予外观设计专利权的决定，并依照专利法实施细则的规定向申请人发出授予专利权的通知。申请人应当在收到通知之日起的规定时间内办理专利权登记和领取专利证书的手续。国务院专利行政部门应当 向授予专利权的人发给发明专利证书，同时予以登记和公告。外观设计专利权自公告之日起生效。
三.结论与建议
中国外观设计专利保护制度的完善和建议：
通过中日外观设计专利保护制度的对比，我们不难发现我国在外观设计保护方面的不足，所以我们应该参照在外观设计保护方面已经做出突出进步的国家学习不断完善我国的外观设计保护制度。
（一）部分外观设计是指对产品上的某一部分的形状、图案、及位置进行新的设计，不是指对组成该产品的零部件进行新设计。是针对产品不可分割的部分。在我国申请外观设计专利是进行整体申报这对于一些外观设计产品来说申报专利是有阻碍的。我国应当设立部分外观设计制度，允许申请人将产品的部分外观设计申请保护。为了限定保护的部分只针对某特定产品，精确保护范围，保障他人和社会公共利益，在申请时应写明产品完整名称。在保护时可借用外国经验，将需要保护的部分用实线表明，不需要保护的部分用虚线表明，突出设计要部。这样对专利的审查与侵权的认定也是大有裨益。同时对于外观设计专利产品来说便于及时进行更新，及时使权利得到有效保护。
（二）我国目前是采取非实质性审查的初步审查制度，在不进行检索和比较的基础上，就直接授权。这就直接导致我国外观设计专利数量多但质量不高的现状，同时也使外观设计专利与其他权利相冲突的情况增多，增大了侵权认定的难度，增加了诉讼成本，浪费权利人和国家司法和成本。所以设立实质审查制度将会更加有利于外观设计专利的保护和发展。但是如果建立外观设计专利实质审查制度则必须加快我国检索系统的发展。只有尽快完善的我国的专利数据库，才能使实质审查制度变得切实可行。
参考文献
[1]马云鹏著.外观设计法律保护模式研究[M].北京：知识产权出版社.2016.2