论文部分内容阅读
摘要：拟制自认是自认中与明示自认相对应的另一种表现形式。私法自治下的辩论主义、诚实信用原则下的当事人真实义务、主体平等原则下的诉讼促进义务共同构成了拟制自认的法理基础。当拟制自认人欲作出追复对先前的不争执行为反悔时，有必要从时间和条件上对其加以限制。
关键词：拟制自认；具体类型；法理基础
拟制自认，又称准自认，是自认中与明示自认相对应的另一种表现形式。就其内涵来说，它是指在诉讼过程中，一方当事人对于他方主张的于己不利的事实，保持“沉默”（不明白表明其意见），或者作“不知道”或“不记得”陈述，或者经合法送达而在言词辩论期日缺席亦未提出准备书状争执的，除存在法定排除适用事由外，对当事人行为推定为“不予争执”的意思从而成立自认。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条初步确立了拟制自认，但仅规定当事人经法官释明后仍对对方当事人所主张的事实不进行争执应当视为自认，而对于当事人作不知陈述或作出的消极诉讼行为是否应该被拟制为自认却未作规定，这种立法上的缺失给司法实践带来了诸多问题，也极大地抑制了拟制自认制度功能的充分发挥。为了进一步完善我国的拟制自认制度，有必要从理论上对其进行相应探讨。
一、私法自治原则下之辩论主义
私法自治原则已经不仅仅局限于私法领域，而呈现出向诉讼法进行延伸的趋势。辩论主义作为其在诉讼中的投影，表现为当事人在诉讼中将提出怎样的事实主张、对方当事人对此主张是否予以争议、在争议的场合下当事人将提出怎样的证据方法展开立证活动等，这些都属于当事人控制的领域。简言之，辩论主义是基于‘私法自治’之考虑，将作为裁判之基础事实的解明委诸于当事人，在纠纷解决中充分尊重当事人的意思。按照日本通说（兼子理论），辩论主义包括以下三项内容：“第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实（即主要事实），只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础。第二，法院应当将双方当事人无所争议的事实当然地作为判决的基础。第三，法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据。”笔者认为， 具体到拟制自认之法理基础，主要体现在辩论主义第二层内容上。当事人不置可否、不做任何争执的行为可以视为“无争议”；不知之陈述则不宜视为“无争议”，因为从当事人 “不知道”、“不记得”这样模拟两可的反映中至少可以推断出当事人并不心甘情愿的承认对方主张的内心意思。同样，当事人经非公告方式送达后， 在言词辩论期日缺席的消极行为也应视为有争议。据此可知，辩论主义的第二项内容可以作为不争执型拟制自认的法理依据，但不宜作为不知陈述型拟制自认和消极行为型拟制自认的法理基础。
二、诚实信用原则下之真实义务
行使权利、履行义务应当遵循诚实与信用，这早在罗马法中就得到了认同，诚实信用原则在目下不仅被各国民法确定为一项基本原则，就连民事诉讼法中，它也占据着重要地位。这是因为在诉讼实践中，发生争议的双方当事人处于利益对抗的状态，为了获得对自己有利的诉讼结果，他们往往会避重就轻地在诉讼中只言及对自已有利的事实，而对自已不利的事实会敌意争辩以影响法官的判断。这造成的结果是案件久决不下，纠纷难以解决。为了查明案件事实，使当事人之间权利义务的争执状态得到平复，这就有必要通过确立诚实信用原则以约束当事人，使其在进行诉讼行为时，秉持合理和善意的理念，不得滥用诉讼权利。具体而言，在对方当事人主张于己不利的事实时，当事人不可为单纯和虚妄的争执，而应为真实和完全陈述。
真实义务是当事人的一种诉讼义务，根据其内涵的不同，可以将其区分为狭义的真实义务和广义的真实义务两种。狭义的真实义务包括以下几层含义：禁止当事人在明知对方所作的陈述是真实的或认为其真实时故意作出其不真实的争执；禁止当事人在明知自己所作陈述与事实不符时仍故意为不真实之陈述。而广义的真实义务除包括狭义的真实义务外，还包括了完全义务。完全义务是指各当事人就诉或抗辩之基础之事实关系所知之事实，不问其有利或不利应为完全之陈述；对于他造之事实关系之主张，不可仅为单纯否认，而应为相应的具体化争执。用一句非常简单而通俗的话来概括它们的内在要求，即狭义的真实义务禁止撒谎；完全义务禁止沉默；广义的真实义务既禁止撒谎，又禁止沉默。对照拟制自认的三种类型，无论当事人是不争执、为不知陈述还是作出经非公告送达开庭不出庭之类的消极诉讼行为，都与狭义的真实义务的履行并不相悖，因为其中任何一种情形都与当事人是否做了虚假陈述无关。因而，以狭义的陈述义务作为拟制自认的基础说服力不足。而根据完全义务的内容，当事人不得保持沉默，应就相关事实表达自己的态度，如果当事人怠于为一定的陈述，可视为违反了完全义务而应承担相应的后果。而当事人回答“不知道”、“不记得”或者作出经非公告送达开庭不出庭的消极诉讼行为不属于沉默行为，不应该承担拟制自认的不利后果；故而，仅以完全义务的要求作为拟制自认的法理基础是不妥当的。至于广义的真实义务，它要求当事人必须积极地作出陈述，并且所作的陈述必须是真实的。所以，当事人在诉讼过程中保持沉默或经非公告送达仍不出庭的行为应当不被允许，如有这种行为则要承担不利后果。因此，广义的真实义务可以作为不争执型拟制自认和消极型拟制自认的法理依据。
三、主体平等原则下之诉讼促进义务
主体平等原则是指参加诉讼的当事人在民事诉讼中平等地享有诉讼权利、平等地履行诉讼义务。因为“若将诉讼程序视为一个平等主体之间进行对话沟通以解决纷争之工具，则必须尽可能地确保双方之平等地位。”尽管任何人都有了平等地接近正义之机会，但是当事人间因知识、地位和财富等个体差异的存在使主体平等原则并不能真正得到践行， 相反，其程序公正表面的中立性将形成实质性接近司法之障碍，即弱势群体在程序的阻隔下无法接近司法，为程序所疏远和边缘化。因此，为保证主体间之真正平等，必须排除此等障碍，强化当事人间一定程度的协同，对其就事实和证据资料的自由处分予以必要的限制。
诉讼促进义务理论源于德国法，德国实务及学说将其分为一般诉讼促进义务和特殊诉讼促进义务。德国民事诉讼法第282条第1款规定：“当事人各方都应该在言词辩论中，按照诉讼的的程度和程序上的要求，在为进行诉讼所必要的与适当的时候，提出他的攻击和防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩。”该规定被学者视为德国“一般诉讼促进义务”的立法明文规定。特别诉讼促进义务是指“针对某些对程序促进特别重要的情形，具体规定某个时点，迄该时点时，当事人必须在诉讼中提出该资料之方式，将当事人之诉讼促进义务加以精确化。它主要是指被告的义务，必须在裁定给他的期间内对原告之诉表示意见，针对此答辩，原告也必须受期间拘束地为再主张。”在德国法的传统中，诉讼促进义务通常仅指包含时间方面的促进的一般诉讼促进义务，即要求当事人不能有任何拖延诉讼的行为。至于诉讼促进义务的含义是否仅限于此，不同学者有不同的观点。笔者认为作为拟制自认法理基础的诉讼促进义务应从广义上来理解，即按照学者沈冠伶的观点，诉讼促进义务应有二重性：一为时间促进义务，另一为协力解明事案义务，即指不负举证责任之当事人在事证收集、调查过程中，如果一方当事人接近或独占某项诉讼资料，对方当事人由于客观不能而有期待可能时，在一定范围内，该当事人即有向对方当事人提供该项证据资料之义务。原因在于：如果将诉讼促进义务界定为不含有协力解明事案义务的纯时间方面的促进义务，当事人即使有不争执行为和不知陈述的行为且在客观上造成了一定的时间上的拖延，法院也不可能要求当事人承担某种不利后果，因为不争执行为和不知陈述的行为本身并无违法性。故而，时间促进意义上的诉讼促进义务不能作为不争执型拟制自认和不知陈述型拟制自认的法理基础，但可以作为消极行为型拟制自认的法理依据。如果将诉讼促进义务的含义扩大到包含协力解明事案义务的话，要求有不争执行为或不知陈述行为的当事人承担拟制自认的不利后果则存在合理性。对于当事人的消极诉讼行为而言，其本身并不应该受到法律的鼓励和保护，只要在客观上造成了时间上的延迟就应承担法律上的不利后果。因此，而包含一般事案解明义务或协力义务的促进诉讼义务可以为三种类型的拟制自认提供理论支持。
关键词：拟制自认；具体类型；法理基础
拟制自认，又称准自认，是自认中与明示自认相对应的另一种表现形式。就其内涵来说，它是指在诉讼过程中，一方当事人对于他方主张的于己不利的事实，保持“沉默”（不明白表明其意见），或者作“不知道”或“不记得”陈述，或者经合法送达而在言词辩论期日缺席亦未提出准备书状争执的，除存在法定排除适用事由外，对当事人行为推定为“不予争执”的意思从而成立自认。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条初步确立了拟制自认，但仅规定当事人经法官释明后仍对对方当事人所主张的事实不进行争执应当视为自认，而对于当事人作不知陈述或作出的消极诉讼行为是否应该被拟制为自认却未作规定，这种立法上的缺失给司法实践带来了诸多问题，也极大地抑制了拟制自认制度功能的充分发挥。为了进一步完善我国的拟制自认制度，有必要从理论上对其进行相应探讨。
一、私法自治原则下之辩论主义
私法自治原则已经不仅仅局限于私法领域，而呈现出向诉讼法进行延伸的趋势。辩论主义作为其在诉讼中的投影，表现为当事人在诉讼中将提出怎样的事实主张、对方当事人对此主张是否予以争议、在争议的场合下当事人将提出怎样的证据方法展开立证活动等，这些都属于当事人控制的领域。简言之，辩论主义是基于‘私法自治’之考虑，将作为裁判之基础事实的解明委诸于当事人，在纠纷解决中充分尊重当事人的意思。按照日本通说（兼子理论），辩论主义包括以下三项内容：“第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实（即主要事实），只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础。第二，法院应当将双方当事人无所争议的事实当然地作为判决的基础。第三，法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据。”笔者认为， 具体到拟制自认之法理基础，主要体现在辩论主义第二层内容上。当事人不置可否、不做任何争执的行为可以视为“无争议”；不知之陈述则不宜视为“无争议”，因为从当事人 “不知道”、“不记得”这样模拟两可的反映中至少可以推断出当事人并不心甘情愿的承认对方主张的内心意思。同样，当事人经非公告方式送达后， 在言词辩论期日缺席的消极行为也应视为有争议。据此可知，辩论主义的第二项内容可以作为不争执型拟制自认的法理依据，但不宜作为不知陈述型拟制自认和消极行为型拟制自认的法理基础。
二、诚实信用原则下之真实义务
行使权利、履行义务应当遵循诚实与信用，这早在罗马法中就得到了认同，诚实信用原则在目下不仅被各国民法确定为一项基本原则，就连民事诉讼法中，它也占据着重要地位。这是因为在诉讼实践中，发生争议的双方当事人处于利益对抗的状态，为了获得对自己有利的诉讼结果，他们往往会避重就轻地在诉讼中只言及对自已有利的事实，而对自已不利的事实会敌意争辩以影响法官的判断。这造成的结果是案件久决不下，纠纷难以解决。为了查明案件事实，使当事人之间权利义务的争执状态得到平复，这就有必要通过确立诚实信用原则以约束当事人，使其在进行诉讼行为时，秉持合理和善意的理念，不得滥用诉讼权利。具体而言，在对方当事人主张于己不利的事实时，当事人不可为单纯和虚妄的争执，而应为真实和完全陈述。
真实义务是当事人的一种诉讼义务，根据其内涵的不同，可以将其区分为狭义的真实义务和广义的真实义务两种。狭义的真实义务包括以下几层含义：禁止当事人在明知对方所作的陈述是真实的或认为其真实时故意作出其不真实的争执；禁止当事人在明知自己所作陈述与事实不符时仍故意为不真实之陈述。而广义的真实义务除包括狭义的真实义务外，还包括了完全义务。完全义务是指各当事人就诉或抗辩之基础之事实关系所知之事实，不问其有利或不利应为完全之陈述；对于他造之事实关系之主张，不可仅为单纯否认，而应为相应的具体化争执。用一句非常简单而通俗的话来概括它们的内在要求，即狭义的真实义务禁止撒谎；完全义务禁止沉默；广义的真实义务既禁止撒谎，又禁止沉默。对照拟制自认的三种类型，无论当事人是不争执、为不知陈述还是作出经非公告送达开庭不出庭之类的消极诉讼行为，都与狭义的真实义务的履行并不相悖，因为其中任何一种情形都与当事人是否做了虚假陈述无关。因而，以狭义的陈述义务作为拟制自认的基础说服力不足。而根据完全义务的内容，当事人不得保持沉默，应就相关事实表达自己的态度，如果当事人怠于为一定的陈述，可视为违反了完全义务而应承担相应的后果。而当事人回答“不知道”、“不记得”或者作出经非公告送达开庭不出庭的消极诉讼行为不属于沉默行为，不应该承担拟制自认的不利后果；故而，仅以完全义务的要求作为拟制自认的法理基础是不妥当的。至于广义的真实义务，它要求当事人必须积极地作出陈述，并且所作的陈述必须是真实的。所以，当事人在诉讼过程中保持沉默或经非公告送达仍不出庭的行为应当不被允许，如有这种行为则要承担不利后果。因此，广义的真实义务可以作为不争执型拟制自认和消极型拟制自认的法理依据。
三、主体平等原则下之诉讼促进义务
主体平等原则是指参加诉讼的当事人在民事诉讼中平等地享有诉讼权利、平等地履行诉讼义务。因为“若将诉讼程序视为一个平等主体之间进行对话沟通以解决纷争之工具，则必须尽可能地确保双方之平等地位。”尽管任何人都有了平等地接近正义之机会，但是当事人间因知识、地位和财富等个体差异的存在使主体平等原则并不能真正得到践行， 相反，其程序公正表面的中立性将形成实质性接近司法之障碍，即弱势群体在程序的阻隔下无法接近司法，为程序所疏远和边缘化。因此，为保证主体间之真正平等，必须排除此等障碍，强化当事人间一定程度的协同，对其就事实和证据资料的自由处分予以必要的限制。
诉讼促进义务理论源于德国法，德国实务及学说将其分为一般诉讼促进义务和特殊诉讼促进义务。德国民事诉讼法第282条第1款规定：“当事人各方都应该在言词辩论中，按照诉讼的的程度和程序上的要求，在为进行诉讼所必要的与适当的时候，提出他的攻击和防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩。”该规定被学者视为德国“一般诉讼促进义务”的立法明文规定。特别诉讼促进义务是指“针对某些对程序促进特别重要的情形，具体规定某个时点，迄该时点时，当事人必须在诉讼中提出该资料之方式，将当事人之诉讼促进义务加以精确化。它主要是指被告的义务，必须在裁定给他的期间内对原告之诉表示意见，针对此答辩，原告也必须受期间拘束地为再主张。”在德国法的传统中，诉讼促进义务通常仅指包含时间方面的促进的一般诉讼促进义务，即要求当事人不能有任何拖延诉讼的行为。至于诉讼促进义务的含义是否仅限于此，不同学者有不同的观点。笔者认为作为拟制自认法理基础的诉讼促进义务应从广义上来理解，即按照学者沈冠伶的观点，诉讼促进义务应有二重性：一为时间促进义务，另一为协力解明事案义务，即指不负举证责任之当事人在事证收集、调查过程中，如果一方当事人接近或独占某项诉讼资料，对方当事人由于客观不能而有期待可能时，在一定范围内，该当事人即有向对方当事人提供该项证据资料之义务。原因在于：如果将诉讼促进义务界定为不含有协力解明事案义务的纯时间方面的促进义务，当事人即使有不争执行为和不知陈述的行为且在客观上造成了一定的时间上的拖延，法院也不可能要求当事人承担某种不利后果，因为不争执行为和不知陈述的行为本身并无违法性。故而，时间促进意义上的诉讼促进义务不能作为不争执型拟制自认和不知陈述型拟制自认的法理基础，但可以作为消极行为型拟制自认的法理依据。如果将诉讼促进义务的含义扩大到包含协力解明事案义务的话，要求有不争执行为或不知陈述行为的当事人承担拟制自认的不利后果则存在合理性。对于当事人的消极诉讼行为而言，其本身并不应该受到法律的鼓励和保护，只要在客观上造成了时间上的延迟就应承担法律上的不利后果。因此，而包含一般事案解明义务或协力义务的促进诉讼义务可以为三种类型的拟制自认提供理论支持。