论文部分内容阅读
摘 要：近年来，在国有企业改制和转型过程中，通过合法的手段和方式贪污、私分国有资产等犯罪案件时有发生，作为检察机关，严厉查处国有企业的职务犯罪，为国有企业的改革和发展保驾护航，是我们义不容辞的责任。实践中，办案人员对国有企业改制引发职务犯罪的法律适用问题存在分歧。在此，本人对国有控股公司中国家工作人员的认定及国有企业改制中发生的贪污犯罪问题，谈谈个人的见解。
关键词:准国家工作人员；企业改制；贪污罪；行为定性
国有企业是我国国民经济的支柱，搞好国有企业改革和发展既是一个重大的经济问题，也是一个重大的政治问题。为适应市场经济的要求，国有企业实行改制，国有企业的改制从根本上改变原有的企业产权制度，实现企业投资主体的多元化，增强企业的市场竞争力。这就导致国有企业在性质上产生了巨大变化，也给司法机关办理国有企业职务犯罪案件时在适用法律上带来一系列问题。改制后的企业除了有国家资本外，还增加了其他性质如集体、私人的资本，成为国家控股公司或者参股公司。国家控股公司和参股公司其性质是否为国有企业在法律界分歧较大，因为这个问题的界定是正确认定从事管理工作的人员是否为国家工作人员的关健。
一、国有控股公司中国家工作人员的认定问题
国有控股公司是国家授权对一部分国有资产具体行使资产受益、重大决策、选举管理者等出资者权利的特殊企业法人。国有企业改制导致企业性质产生变化，其中从事管理工作的人员身份也随之变化，而我国刑法所规定的职务犯罪是有着严格的身份规定即特殊主体，在国有企业改制之前，企业性质为国有，其中从事公务的人员视为国家工作人员，这是毫无疑问的。《刑法》第九十三条：本法所称的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。在理论上，第一款所指的人员，是严格意义上的国家工作人员；第二款是对国家工作人员含义的延展，是国家机关工作人员之外的“以国家工作人员论”的人员，通常被称为准国家工作人员。国有控股公司中所认定国家工作人员就是属于此类准国家工作人员。
（一）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事管理组织、领导、监督、管理等工作的人员，应认定为国家工作人员。最高人民法院2003年11月13日在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“所谓委派，委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。”从实践看，“委派”，主要是指一些具有国有资产成分的中外合资、中外合作、国内股份制公司企业当中，国有公司、企业或者其他有关国有单位为了行使国有资产的管理权而派驻到其中参与管理的人员。这些人员，从委派所从事活动单位的性质看，是非国有公司、企业、事业单位、社会团体，原本不在非国有公司、企业、事业单位从事组织、领导、监督、管理等工作，只是受国有单位委派后才从事这些工作的。因此，应当认定为国家工作人员。相反，行为人如果并不是基于国有单位的委派，不是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位的意志，而是从原国有单位辞职后直接受聘到非国有单位从事组织、领导、监督、管理等工作的，就不能认定为国家工作人员。另外，如果行为人只是基于国有单位的委派，到非国有单位从事的不是组织、领导、监督、管理等工作，而是从事劳务、技术性工作的，则不认定为国家工作人员。比如行为人在原国有单位快到退休年龄，国有单位的效益不好，考虑到本单位参股的股份有限公司效益好，为了让其享受更多的福利待遇，遂“委派”其到该股份有限公司负责文件收发工作，行为人则不属于国家工作人员。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也有规定：“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”
（二）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以国家工作人员论。那么，什么是国有公司、企业？国有控股公司是否为国有公司？理论和实践中都存在不同的看法。有人认为，国有公司、企业既包括公司、企业财产完全属于国家所有的公司、企业，也包括国家控股的股份有限公司，即国家所有的股份占公司全部股份的51%以上的股份有限公司。也有人认为，国有公司是和非国有公司相对而言的，不能把一些国家的部份股权的公司视为这里的国有公司。假若这样看，就会出现两个错误的结论：一是只有那些完全不含有国有经济成分的公司才是非国有公司，而刑法第九十三条第二款所规定的：“国有公司委派到非国有公司、企业从事公务”的人员现实中就不存在。因为在“非国有公司、企业”中既然完全不含国有经济成分，国有公司还有必要委派人员过去吗？二是如果含有部份国有股份有限公司都视为“国有公司”，那么刑法第九十三第二款所规定的“国有公司委派到非国有公司、企业从事公务的人员”，势必包括所有含有国有经济成分的公司委派到其他纯粹非国有公司、企业中从事管理活动的人员，这样的结局必然使刑法限定国家工作人员范围的意义丧失。最高人民法院2001年5日22日《關于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”因此，这里所讲“国有公司”，只能是指公司财产完全属于国家的公司。国家控股公司或国家参股，以及与其他经济成分合资、合作的公司，都不是国有公司，除国家机关委派至其中从事公务的人员外，其他从事管理工作的人员不能视为国家工作人员论。
（三）新的股份有限公司通过董事会聘任或职工代表大会选举产生的管理人员可以认定为国家工作人员，这类人员中只要是代表国有投资主体行使监督、管理职权，也应以国家工作人员论，比如，某国有机电公司改制为国有控股的股份有限公司，原机电公司的大部分干部和职工都进入了改制后的股份有限公司，原有的一些干部担任了新的公司的生产技术部、财务部、营销部经理、副经理，成为股份有限公司的管理人员，这些人员具有国有公司委派的特征，或者经过国有单位上级主管部门的新的任命，代表国有公司行使监督、管理国有资产，那么就应当认定为国家工作人员。同时，公司改制后，经过国有单位上级主管部门从社会上新聘任的管理人员，也应当认定为国家工作人员。
二、国有企业改制中发生的贪污犯罪问题
国有公司、企业改制过程中职务犯罪的问题是对罪名认定问题，如何定性？是定一罪还是数罪?在此，以国有企业改制过程中贪污罪的认定为例。此类贪污罪的认定，实践中主要涉及以下几个问题：
（一）债权能否成为贪污罪的对象
针对债权而涉嫌贪污罪的，主要是指国有公司、企业在改制过程中，行为人利用职务上的便利将国有公司、企业的对外债权状况予以隐瞒，不纳入国有资产评估，将债权予以控制，进一步实现债权的情况。“债权能否作为贪污对象”的问题，是近几年来司法实践讨论热烈、但又存有重大争议的问题。对于这个问题，司法实践中存在两种相反的观点：一是否定说，认为贪污罪的对象不包括债权，理由是：债权从民法的角度看属于请求权，而所有权则是绝对权。债权本身是一种相对权、对人权，债权人只有实现债权之后才对作为标的物的财产拥有所有权，而由于债权的实现具有不确定性，故不能等同于所有权。《刑法》第三百八十二条只将“公共财物”规定为贪污罪的对象，而没有规定债权。二是肯定说，认为债权可以成为贪污罪的对象，理由是：债权虽然是一种请求权，但债权人要求债务人履行对象，将债权予以实现，在债权实现后，隐瞒债权的行为人实际上就取得了财产权。国有公司、企业转制过程中国有资产评估的对象不仅包括公司、企业的货币（资金）、实物、工业产权，还包括债权；如果不把债权作为贪污罪的对象看待，对保护国有财产是不全面的。从这个意义上讲，上述情况认定为贪污罪是应当得到肯定的。
（二）行为人利用改制之机，隐匿国有财产并转入改制后的自己占有股份公司公司资产的行为定性
行为人利用改制之机，隐匿国有财产并转入改制后的公司作为改制后公司的资产，在这种情况下，行为人究竟构成什么罪？应从行为人的目的和行为而定，总的来说，有两个罪名可以恰当地评价：一是国有公司、企业的主要负责人或相关责任人员集体决定，以单位名义将隐匿的财产在企业改制后集体私分，这种情况应认定为私分国有资产罪。如富川县院2007年立查的富川县汽车站一案，汽车站在改制过程中，领导交待财务人员将收取的线路费、车辆加班费以及提出的应上缴的税费等共计100多万元未入财务账，存入了私人账户。改制后将此款存入小金库，案发时有90多万元已作为股东的分红发放给职工。二是国有公司、企业人员（国家工作人员）对于所隐匿的国有财产，不是进行集体私分，而是将这转移到改制后的公司企业中，或者转移到其他公司、企业和单位，或者转移到行为人个人或亲属、朋友名下，这种情况下，无论行为人最后有没有将隐匿的财产非法占为本人所有、行为人在接受这些国有财产的公司、企业（包括改制后的公司、企业）中有没有股份、有多少股份，都不影响对行为人以贪污罪来认定。
（三）国企改制前后分别隐匿企业资金，改制后非法占有部份资金，且无法区分资金性质的行为定性
在国有企业改制过程中，行为人在作为国有公司、企业工作人员期间，利用职务之便隐匿国有资金，转移到自己控制的账户中，改制后，作为非国有公司、企业工作人员（不属于国有单位委派），利用职务之便隐匿该公司、企业资金转移到以上所控制的同一账户中。改制成功后，行为人如果将账户中所有资金占為己有。同一个人，实施性质相同行为，仅仅是主体身份有变化，是定一罪还是数罪？这在国有企业改制中对职务犯罪罪名认定中是最重要的问题。在这种情况下，行为人已经控制了的资金，不论是否已经存于个人名下，也不论是否全部提取，只要能将两部分资金区分开来，事者比例明确，对行为人就应当分别以贪污罪和职务侵占罪定罪处罚，实行数罪并罚。如果行为人提取其中一部分资金且无法区分，应以其中一罪定罪从重处罚。
（四）隐匿公共财产成立的贪污罪的既遂与未遂
根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，国有公司、企业转制过程中隐匿公共财产成立的贪污罪，其既遂与未遂的认定，应当考查被隐匿的公共财产是否已经转移到改制后的公司、企业或者个人，是否为转制后公司、企业或行为人个人实际控制。所谓被隐匿的公共财产为转制后公司、企业、个或行为人实际控制，其前提是这些公共财产已经脱离国有公司、企业的控制。如果国有公司、企业对于行为人想要隐匿的公共财产还在事实上拥有支配权，那么行为人自然不可能成立贪污罪。但是，被隐匿的公共财产脱离国有公司、企业的实际控制，并不意味着转制后公司、企业或者行为人实际控制了这些公共财产。虽然公共财产脱离了国有公司、企业的实际控制，但国有公司企业的转制手续还在办理过程中，公共财产还未转移到改制后的企业或个人账户，则成立贪污罪的未遂。如浙江省台州市路桥检察院以贪污既遂对徐某、罗某提起公诉一案，法院审理后认定：徐某、罗某隐匿的47万元虽然了脱离国资部门的控制，但资产的转制手续一直办理之中，该笔款尚未到达改制后的公司账户上，徐某、罗某的行为成立贪污罪的未遂。
参考文献：
［1］《刑法问题与争鸣》1999年第1辑。
［2］肖中华《贪污贿赂罪疑难解析》2006年第1版
（作者通讯地址：广西富川瑶族自治县人民检察院，广西 富川 542700）
关键词:准国家工作人员；企业改制；贪污罪；行为定性
国有企业是我国国民经济的支柱，搞好国有企业改革和发展既是一个重大的经济问题，也是一个重大的政治问题。为适应市场经济的要求，国有企业实行改制，国有企业的改制从根本上改变原有的企业产权制度，实现企业投资主体的多元化，增强企业的市场竞争力。这就导致国有企业在性质上产生了巨大变化，也给司法机关办理国有企业职务犯罪案件时在适用法律上带来一系列问题。改制后的企业除了有国家资本外，还增加了其他性质如集体、私人的资本，成为国家控股公司或者参股公司。国家控股公司和参股公司其性质是否为国有企业在法律界分歧较大，因为这个问题的界定是正确认定从事管理工作的人员是否为国家工作人员的关健。
一、国有控股公司中国家工作人员的认定问题
国有控股公司是国家授权对一部分国有资产具体行使资产受益、重大决策、选举管理者等出资者权利的特殊企业法人。国有企业改制导致企业性质产生变化，其中从事管理工作的人员身份也随之变化，而我国刑法所规定的职务犯罪是有着严格的身份规定即特殊主体，在国有企业改制之前，企业性质为国有，其中从事公务的人员视为国家工作人员，这是毫无疑问的。《刑法》第九十三条：本法所称的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。在理论上，第一款所指的人员，是严格意义上的国家工作人员；第二款是对国家工作人员含义的延展，是国家机关工作人员之外的“以国家工作人员论”的人员，通常被称为准国家工作人员。国有控股公司中所认定国家工作人员就是属于此类准国家工作人员。
（一）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事管理组织、领导、监督、管理等工作的人员，应认定为国家工作人员。最高人民法院2003年11月13日在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“所谓委派，委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。”从实践看，“委派”，主要是指一些具有国有资产成分的中外合资、中外合作、国内股份制公司企业当中，国有公司、企业或者其他有关国有单位为了行使国有资产的管理权而派驻到其中参与管理的人员。这些人员，从委派所从事活动单位的性质看，是非国有公司、企业、事业单位、社会团体，原本不在非国有公司、企业、事业单位从事组织、领导、监督、管理等工作，只是受国有单位委派后才从事这些工作的。因此，应当认定为国家工作人员。相反，行为人如果并不是基于国有单位的委派，不是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位的意志，而是从原国有单位辞职后直接受聘到非国有单位从事组织、领导、监督、管理等工作的，就不能认定为国家工作人员。另外，如果行为人只是基于国有单位的委派，到非国有单位从事的不是组织、领导、监督、管理等工作，而是从事劳务、技术性工作的，则不认定为国家工作人员。比如行为人在原国有单位快到退休年龄，国有单位的效益不好，考虑到本单位参股的股份有限公司效益好，为了让其享受更多的福利待遇，遂“委派”其到该股份有限公司负责文件收发工作，行为人则不属于国家工作人员。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也有规定：“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”
（二）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以国家工作人员论。那么，什么是国有公司、企业？国有控股公司是否为国有公司？理论和实践中都存在不同的看法。有人认为，国有公司、企业既包括公司、企业财产完全属于国家所有的公司、企业，也包括国家控股的股份有限公司，即国家所有的股份占公司全部股份的51%以上的股份有限公司。也有人认为，国有公司是和非国有公司相对而言的，不能把一些国家的部份股权的公司视为这里的国有公司。假若这样看，就会出现两个错误的结论：一是只有那些完全不含有国有经济成分的公司才是非国有公司，而刑法第九十三条第二款所规定的：“国有公司委派到非国有公司、企业从事公务”的人员现实中就不存在。因为在“非国有公司、企业”中既然完全不含国有经济成分，国有公司还有必要委派人员过去吗？二是如果含有部份国有股份有限公司都视为“国有公司”，那么刑法第九十三第二款所规定的“国有公司委派到非国有公司、企业从事公务的人员”，势必包括所有含有国有经济成分的公司委派到其他纯粹非国有公司、企业中从事管理活动的人员，这样的结局必然使刑法限定国家工作人员范围的意义丧失。最高人民法院2001年5日22日《關于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”因此，这里所讲“国有公司”，只能是指公司财产完全属于国家的公司。国家控股公司或国家参股，以及与其他经济成分合资、合作的公司，都不是国有公司，除国家机关委派至其中从事公务的人员外，其他从事管理工作的人员不能视为国家工作人员论。
（三）新的股份有限公司通过董事会聘任或职工代表大会选举产生的管理人员可以认定为国家工作人员，这类人员中只要是代表国有投资主体行使监督、管理职权，也应以国家工作人员论，比如，某国有机电公司改制为国有控股的股份有限公司，原机电公司的大部分干部和职工都进入了改制后的股份有限公司，原有的一些干部担任了新的公司的生产技术部、财务部、营销部经理、副经理，成为股份有限公司的管理人员，这些人员具有国有公司委派的特征，或者经过国有单位上级主管部门的新的任命，代表国有公司行使监督、管理国有资产，那么就应当认定为国家工作人员。同时，公司改制后，经过国有单位上级主管部门从社会上新聘任的管理人员，也应当认定为国家工作人员。
二、国有企业改制中发生的贪污犯罪问题
国有公司、企业改制过程中职务犯罪的问题是对罪名认定问题，如何定性？是定一罪还是数罪?在此，以国有企业改制过程中贪污罪的认定为例。此类贪污罪的认定，实践中主要涉及以下几个问题：
（一）债权能否成为贪污罪的对象
针对债权而涉嫌贪污罪的，主要是指国有公司、企业在改制过程中，行为人利用职务上的便利将国有公司、企业的对外债权状况予以隐瞒，不纳入国有资产评估，将债权予以控制，进一步实现债权的情况。“债权能否作为贪污对象”的问题，是近几年来司法实践讨论热烈、但又存有重大争议的问题。对于这个问题，司法实践中存在两种相反的观点：一是否定说，认为贪污罪的对象不包括债权，理由是：债权从民法的角度看属于请求权，而所有权则是绝对权。债权本身是一种相对权、对人权，债权人只有实现债权之后才对作为标的物的财产拥有所有权，而由于债权的实现具有不确定性，故不能等同于所有权。《刑法》第三百八十二条只将“公共财物”规定为贪污罪的对象，而没有规定债权。二是肯定说，认为债权可以成为贪污罪的对象，理由是：债权虽然是一种请求权，但债权人要求债务人履行对象，将债权予以实现，在债权实现后，隐瞒债权的行为人实际上就取得了财产权。国有公司、企业转制过程中国有资产评估的对象不仅包括公司、企业的货币（资金）、实物、工业产权，还包括债权；如果不把债权作为贪污罪的对象看待，对保护国有财产是不全面的。从这个意义上讲，上述情况认定为贪污罪是应当得到肯定的。
（二）行为人利用改制之机，隐匿国有财产并转入改制后的自己占有股份公司公司资产的行为定性
行为人利用改制之机，隐匿国有财产并转入改制后的公司作为改制后公司的资产，在这种情况下，行为人究竟构成什么罪？应从行为人的目的和行为而定，总的来说，有两个罪名可以恰当地评价：一是国有公司、企业的主要负责人或相关责任人员集体决定，以单位名义将隐匿的财产在企业改制后集体私分，这种情况应认定为私分国有资产罪。如富川县院2007年立查的富川县汽车站一案，汽车站在改制过程中，领导交待财务人员将收取的线路费、车辆加班费以及提出的应上缴的税费等共计100多万元未入财务账，存入了私人账户。改制后将此款存入小金库，案发时有90多万元已作为股东的分红发放给职工。二是国有公司、企业人员（国家工作人员）对于所隐匿的国有财产，不是进行集体私分，而是将这转移到改制后的公司企业中，或者转移到其他公司、企业和单位，或者转移到行为人个人或亲属、朋友名下，这种情况下，无论行为人最后有没有将隐匿的财产非法占为本人所有、行为人在接受这些国有财产的公司、企业（包括改制后的公司、企业）中有没有股份、有多少股份，都不影响对行为人以贪污罪来认定。
（三）国企改制前后分别隐匿企业资金，改制后非法占有部份资金，且无法区分资金性质的行为定性
在国有企业改制过程中，行为人在作为国有公司、企业工作人员期间，利用职务之便隐匿国有资金，转移到自己控制的账户中，改制后，作为非国有公司、企业工作人员（不属于国有单位委派），利用职务之便隐匿该公司、企业资金转移到以上所控制的同一账户中。改制成功后，行为人如果将账户中所有资金占為己有。同一个人，实施性质相同行为，仅仅是主体身份有变化，是定一罪还是数罪？这在国有企业改制中对职务犯罪罪名认定中是最重要的问题。在这种情况下，行为人已经控制了的资金，不论是否已经存于个人名下，也不论是否全部提取，只要能将两部分资金区分开来，事者比例明确，对行为人就应当分别以贪污罪和职务侵占罪定罪处罚，实行数罪并罚。如果行为人提取其中一部分资金且无法区分，应以其中一罪定罪从重处罚。
（四）隐匿公共财产成立的贪污罪的既遂与未遂
根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，国有公司、企业转制过程中隐匿公共财产成立的贪污罪，其既遂与未遂的认定，应当考查被隐匿的公共财产是否已经转移到改制后的公司、企业或者个人，是否为转制后公司、企业或行为人个人实际控制。所谓被隐匿的公共财产为转制后公司、企业、个或行为人实际控制，其前提是这些公共财产已经脱离国有公司、企业的控制。如果国有公司、企业对于行为人想要隐匿的公共财产还在事实上拥有支配权，那么行为人自然不可能成立贪污罪。但是，被隐匿的公共财产脱离国有公司、企业的实际控制，并不意味着转制后公司、企业或者行为人实际控制了这些公共财产。虽然公共财产脱离了国有公司、企业的实际控制，但国有公司企业的转制手续还在办理过程中，公共财产还未转移到改制后的企业或个人账户，则成立贪污罪的未遂。如浙江省台州市路桥检察院以贪污既遂对徐某、罗某提起公诉一案，法院审理后认定：徐某、罗某隐匿的47万元虽然了脱离国资部门的控制，但资产的转制手续一直办理之中，该笔款尚未到达改制后的公司账户上，徐某、罗某的行为成立贪污罪的未遂。
参考文献：
［1］《刑法问题与争鸣》1999年第1辑。
［2］肖中华《贪污贿赂罪疑难解析》2006年第1版
（作者通讯地址：广西富川瑶族自治县人民检察院，广西 富川 542700）