（武汉大学，湖北 武汉 430080）
　　【摘要】：摘要：现代经济关系中，雇佣劳动关系普遍。而其中的解雇涉及到用人单位、劳动者和社会三方主体的利益和权利。根据权利位阶理论和当下社会中劳动雇佣关系的特点，笔者认为，不是“解雇自由”，而是“劳动保护”才为这场权利与利益博弈之中的必要和公正之举。我国《劳动法》也体现了“雇佣保护”这一精神，其举措可抽象的概括为“解雇理由限制”、“解雇程序限制”、“经济性补偿”、“违法解雇的法律救济”。这便构成了“解雇保护”的内容体系。
　　【关键词】：雇佣劳动关系；解雇保护；必要与意义；内容体系
　　一、概念与问题
　　我们通常所说的“雇佣劳动关系”，主要指的是由受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付其相应报酬所形成的权利义务关系。 雇佣关系是在雇主和劳动者达成契约的基础上成立的，雇佣合同的形式既可以是口头形式的，也可以是书面形式的。
　　所谓“解雇”，是指在雇佣劳动关系中，由雇主或者用人单位单方面解除劳动合同的行为。在西方国家，劳动合同关系多被视为雇佣关系。因此，雇主单方解除合同的行为被称之为解雇。在我国解雇类似于用人单位单方行使合同解除权的情形。“雇主根据自己的意愿向被雇佣的劳动者表示终止劳动契约”。[1]
　　雇佣是市场经济中的常态，雇佣劳动关系涉及三个方面主体的权利和利益。首先，与雇主利益相关。在企业经营中，雇佣劳动力是雇主创造收益的方式，是雇主实现盈利的重要基础，但另一方面，雇主也需要给雇员支付相应地薪酬作为对价，因而也是其经营成本之所在，因此雇主有根据具体情况和企业经营需要同劳动者签订或解除劳动合同的权利，来维护企业和自身利益。其次，与雇员利益相关。在市场经济中，劳动力需要同资本结合才能生产和生存。缺乏生产资料的雇员需要参加雇主的生产活动，才能获得生活资料，这成为他们的谋生手段。每一个劳动者都有通过劳动获得生活资料的权利。最后，还涉及整个社会的整体利益，资本与劳动力的结合是发展生产的前提，资本和劳动力的和谐相处有利于社会的稳定和经济的健康、可持续发展。
　　相应地，解雇，即雇佣劳动关系的解除将直接影响三者的利益。之于雇主，解雇在一定程度上是一种刺激员工努力的手段，也是特殊情况下减少成本的方式之一；之于雇员，解雇即失业，意味着劳动者丧失了生活资料的重要来源，危及其生存；之于社会，合理的解雇将刺激社会活力，不当的解雇将激发社会矛盾，引发动荡。
　　可以发现，三种权利和利益关系之间既有对立，又有统一。但在解雇发生时，作为雇佣劳动关系主体的劳资双方出现了利益和权利的冲突。以利己为导向的雇主会千方百计扩大利润、缩减成本，而作为“成本”的劳动者却依赖雇佣谋生。而两者的关系又关系到整个社会的稳定。因此，如何在解雇问题上平衡和协调雇主和雇员各自正当的权利和利益将是国家或公权力必须要处理的问题。平衡配置权利与义务、合理调整各种利益关系也是法律的根本出发点。
　　二、争论与选择
　　对于如何协调雇主和雇员系之于“解雇”之上的权利的问题，学界存在着 “解雇自由”和“解雇保护”两种相互对立的理论。
　　（一）解雇自由
　　解雇自由，顾名思义是指雇主仅根据己方的意愿即可解除勞动关系。
　　1、理由
　　理论渊源：从其发展过程来看，劳动合同最早是起源于私法中的契约，因而，劳动关系的本质上也是一种契约关系，而私法自治理念和契约自由原则又是后者所一直奉行的理念。故而，基于此种原因，持“解雇自由”论的学者们认为，劳动关系的双方既然有权能够根据自己的自由意愿缔结劳动合同而不受他方之干预，当然也可以基于自己的意志单方解除劳动关系。因此，曾经存在相当长的一段时间，劳动合同的双方当事人有权根据其自己自由的意愿缔结或解除劳动合同，解雇自由即源于此。
　　利益现实：新古典经济学派认为，解雇自由能实现利益最大化。他们认为市场机制是配置劳动力和资本的唯一有效形式，这一思路应用到雇佣劳动关系上就是“解雇自由”。赋予雇主以根据其自由意志不受限制的解雇权，在一定程度上能够有效的刺激员工谨慎工作，从而促进企业经营效率的提高。而一旦干预、阻挠雇主所享有的解雇权之行使，将可能会导致企业人满为患，生产力缺乏流动，降低企业的生产经营效率，甚至进一步影响社会生产的进步和发展。此外，如果法院对于解雇过度进行干预，还在一定程度上侵犯了经营者的财产权，从长期来看，将会降低创业者们的创业热情。
　　2、反驳
　　对于其理论依据，笔者认为是存在一定逻辑缺陷的。一方面，契约的自由缔结并不是必然能够导致契约解除的单方自由。因为缔约时的自由是由于缔约前双方之间不存在任何利益联系，因此双方可不顾及对方而根据自己的自由意志做出自己的独立选择，从而在二者之间建立一定的联系。然而一旦这种联系，也就是通常所说的契约关系正式在二者之间确立，那么双方彼此之间的利益互相关联，完全自由的单方解除权在一定程度上很可能会造成对方利益的损失。
　　另一方面，作为其现实意义的利益最大化学说，其理论假设和局部现实是缺乏一定说服力的。因为现实并不完全是如新经济学派所设想的那样。当雇主能够完全根据自己的利益自由解雇雇员时，缺乏谈判资本的雇员要么被迫接受雇主所设计的利己制度，要么就会集合起来进行暴力反抗。两种情况在历史和现在都发生过，所造成的结果要么是雇员的利益受到迫害，要么是导致社会发生动荡。
　　（二）解雇保护
　　1、概念界定
　　与“解雇自由”相对应的，“解雇保护”又被称为“解雇限制”，具体而言，是指解雇的權利受到国家法律的制约，而这种制约只适用于雇主，对雇员不适用。换句话来说，是指在劳动关系中针对作为劳动合同一方的用人单位解除劳动合同的这一法律行为进行公法干预，这一干预仅适用于用人单位。[2]它是劳动权的内容之一，来源于社会法中的生存权保障原则。 　　2、必然与意义
　　笔者认为，“解雇保护”理论不仅有着深刻的理论依据，还是现实情势的必然要求。
　　（1）权利位阶关系的必然要求
　　解雇涉及雇主的“自由雇佣权”和雇员的“劳动权”这两种权利。而在当今的经济关系中，与前一种权利相关的权利主要是财产权，而后者却关涉的是劳动者的生存权。即对前者的侵害会虽然在一定程度上可能会造成对雇主的财产的损失，但是对于后者的侵害将会直接威胁到劳动者的生存权利。因此，在权利位阶上，劳动权优位于自由雇佣权。当然，这种位阶关系并非指以劳动权否定自由雇佣权，而是在二者出现矛盾冲突之时，应格外顾及后者，优先对于后者进行保护。
　　（2）不平衡劳动关系的必然要求
　　在现阶段的社会经济发展过程中，有两种客观存在的现象值得我们去格外注意和思考。一方面，从社会整体发展情况看，我国总体人口较多，相对而言，我们存在着资本短缺但是劳动力一定程度过剩的现象，“强资本、弱劳工”成为当今时代一大典型的特征。另一方面，在我国实行的市场经济制度环境下，市场在社会资源的配置中起着决定性作用。而对应到雇佣劳动关系上，则表现为雇主自主性很强的用工制度，即雇主根据自己的需要来选择是雇佣还是解除、雇佣谁和解雇谁。而将这两种情况结合起来，我们不难发现，劳动者处在弱势地位，缺乏谈判资本的劳动者极易受到雇主的侵害从而造成其利益受损。
　　（3）雇佣绝对自由的危害
　　在一定程度上来说，自由的权利博弈是建立在权利实力相当的前提之下的。如果权利双方实力存在着较大差距，而弱势主体的权利又是涉及其生存的基本权利，那么放任其自由博弈的后果首先必然是导致弱势主体的生存危机，其次必然是阶级矛盾下的劳资冲突，最后将是整个社会的动荡与革命。
　　基于前文论述，绝对的雇佣自由必然导致弱势群体的权利被侵害进而危害整个社会和经济的稳定、健康、可持续发展。因此，一方面需要对雇主的解雇权进行适当的限制，另一方面也需要为雇员的权利救济提供渠道。统而论之，就是要推行“解雇保护”制度。
　　三、解雇保护的主要内容
　　纵观各国现行的立法，解雇保护主要体现在对用人单位行使解雇权进行实体上或者程序上的限制规定。具体而言，体现在对解雇条件或理由、解雇程序、解雇待遇和解雇救济等几个方面的限制性规定。此外，笔者认为还应应坚持三个原则：利益平衡原则、倾斜保护原则和适当性原则。
　　我国的解雇保护是建立在劳动合同解除制度上的。目前，在立法上，我国并没有一部专门的“《解雇保护法》”来规定解雇保护制度，对于该原则贯彻的主要规定散見于各劳动法规范文件中，具体来说包括但不限于《劳动法》、《劳动合同法》，《劳动合同法实施细则》等。
　　（一）解雇事由限制
　　“正当理由说”认为雇主解雇雇员必须依据法律规定始得行使，无正当事由便解雇则解雇行为无效。解雇理由以此理论为基础，是指允许解雇的事由。以法律列明可以解雇的理由实质就是对雇主解雇权进行的限制。
　　我国以成文法的形式具体列明解雇事由的法定要件。通过对《劳动法》有关解雇事由的规定，我们可以归纳出“试用型解雇”（《劳动法》第25条）、“过错型解雇”（《劳动法》第25条）、“非过错型解雇”（《劳动法》第26条）和“经济型解雇”（《劳动法》第27条）四种类型。此外，还以特别列举的形式指出了几种不得作为解雇理由的情形。首先，我国《劳动法》第二十九条以反向立法的形式规定了用人单位不得解除劳动合同的情况。对用人单位解除劳动合同的权利作了限制，即劳动者有患病、负伤，女职工哺乳期等情形的，用人单位不得解除劳动合同；其次，为保护劳动者整体利益，对实施工会行为或职工代表行为的劳动者予以特别保护，我国《集体合同规定》和《工会法》对用人单位解除集体协商代表、工会主席等特殊主体的劳动合同规定了禁止性条件，除非这些主体本身有过错，即有《劳动法》第 2 5 条第二、三、四款的情形之一，用人单位不得解除，《工会法》中明确规定职工或工会工作人员因参加工会活动或者履行法定职责不得解除劳动合同。
　　（二）解雇程序限制
　　“法律程序”，是指“人民进行法律行为所必须遵循或履行的法定时间与空间上的步骤和形式，是实现实体义务的合法方式和必要条件”。[①张文显编：《法理学》，高等教育出版社1999年版。第336页]①同样，作为“程序正义”理论的具体化，解雇权的行使也要遵循特定的限制程序，实质是限制权利行使以避免雇员权利受侵犯。
　　在实践中，限制解雇权使用的程序主要有：“解雇理由之明示”、“预告期限之设计”、“辨明机会之保障”、“事前之劳资协商”和“向主管机构报备”。[②李玉春：《解雇保护程序规范之研究》，载《台湾劳动学会会报》2004年第3期，第163-167页]②我国《劳动法》中同样做了规定，如规定了特定情况下的预告期，以及经济性裁员的民主程序等。
　　（三）解雇補偿保障
　　经济补偿金实质用人单位依法解除或者终止劳动合同时，向无过错的劳动者一次性支付的经济补助。其功能取向有两种：类似失业保险或觅职津贴之“失业者生活保障功能”，二是限定损害赔偿，以经济成本预防雇主自已解雇劳工的“预防解雇功能取向”。[3]
　　我国《劳动法》地四十六条也做了相关说明。规定依照本法第三十八、三十六、四十、四十一等条解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付一定金额的经济补偿。
　　（四）违法解雇的法律救济
　　法律所要构建的是一种理想的应然状态。而现实中违法解雇时有发生。法律产生的重要原因之一就在于为权利被侵害者提供公力救济。在我国，《劳动法》的出台就为劳动者被非法解雇的救济提供了依据。
　　本条与之前三者不属于一个层次。前三者是构建起《劳动法》中解雇权限制的主要支柱。而本条就是根据前者确定“违法解雇”后而可选择的方式。前三者是义务，违反义务就要承担责任。而雇主承担责任的方式就是雇员获得救济的形式。主要有：恢复劳动关系、金钱赔偿，严重的还要处以行政处罚甚至刑罚。
　　但是，在坚持以上几个方面贯彻解雇保护制度的基础的同时。我们还需要注意的是，在我国现行劳动关系整体架构下，劳动者一方是弱者，这一点不可否认。但是，立法目的在于追求劳资双方地位平等和利益平衡，而不是以牺牲资本利益片面追求劳动者的利益。如果在制度设计中不适当地强化对劳动者的解雇保护，企业的社会责任就会过大，市场经济条件下企业的正常经营行为可能会发生异化，使得劳动力资源的优化配置。反之，如果无视劳动者的正当权益保障，也会使企业在一种不适当的劳动力低成本保护下不思进取，妨碍了在正常市场经济条件下企业的升级换代，也不利于形成高素质的劳动者群体。因此，我们在将解雇保护制度具体运用到法律设计和实施层面上去的时候，我们应当以构建和谐稳定的劳动关系为目标，通过制度化的设计来平衡劳动关系双方的权利和义务，有效减少劳动争议的发生和促进劳动者权益的保障，而不是矫枉过正造成另一种形式下的不平衡，因而，如何平衡劳动者保护与雇主解雇自由，是值得我们在实际操作层面上进一步去思考的。
　　结论
　　劳动权是关涉劳动者生存的基本权利。解雇保护制度在劳动法制中居于十分重要的地位，可以说，没有完善的解雇保护制度的劳动法是一部不完整的劳动法。在当今劳资关系不均衡的状态下，“解雇保护”、限制用人单位的解雇权对保护劳动者的合法权益、整个社会的利益以及用人单位的长远利益都有重大意义。因此我们要努力构建以“解雇理由限制”、“解雇程序限制”、“经济性补偿”和“违法解雇救济方式”为主要内容的“解雇保护制度”。
　　作者简介：董文珊，女，汉族，湖北武汉人，武汉大学法学院法学硕士，研究方向：经济法方向。