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无照经营是社会关注的热点,也是构建和谐社会面临的一个难点,其存在的原因错综复杂,既有主观因素也有宏观因素,有人为原因也有体制原因,同时还有存在的合理性。本文试从无照经营合理保有量及商事登记的角度,为将来综合整治、和谐执法提供一种思路。
一、瓯海区无照经营的严峻形势
(一)现实无照情况
温州市瓯海区地处城郊结合部,商业较为繁荣,城市建设脚步在加快。根据2007年上半年的调查数据显示,我区现有经工商登记的个体工商户21620户,未经工商登记的无证无照经营单位多达5201户,可见我区无证无照经营户数量比较大,
(二)基层行政执法人员执法力量严重不足
目前,瓯海工商分局共管辖13个镇、街道。市场主体30000余户(登记在册),下设6个工商所,工商所在编人员105人,实行责任片区监管以后,处于一线责任区监管人员58人,责任区监管干部与市场主体的比例高达1:508,若加上无照经营的(据不完全统计5200户),两者比例竟高达1:600。根据科学监管的计算方法和实际承受能力,监管人员和监管对象的比例大约以1:200最为恰当,显然瓯海工商的执法力量严重不足,但若盲目扩大执法队伍,又与中央精减执法人员的精神不符。
二、无照经营存在的合理性分析
从经济发展规律、政府管理、社会学等方面多角度、深层次分析无照经营存在的原因,此一现象的存在其实是有一定的合理性。
(一)从经济规律角度分析。经济发展规律决定,市场经济活动都是从不规范到规范、从无序竞争到有序竞争。无照经营发展也不例外,是从无照经营到有照经营,通过规范后,市场竞争者最终以合法的、经登记的主体参与市场竞争。
(二)从现实角度分析。从当前瓯海现实情况看,首先,大量的无照经营者是外来人员、下岗工人、低收入者等弱势群体,尚无法得到政府的社会保障救济,只能自食其力,开个小店、小作坊等来谋生:其次,无照经营的行业基本上是第三产业,无技术含量、档次低、成本低,经营者众多,竞争激烈,随时会转让转业:再次,无照经营的存在区域大多在农村和城乡结合部,经济不发达,生意清淡,收入仅能糊口,无力办证办照、缴纳各种税费;最后,无照经营者能够生存,是因为满足了一定的市场需求,许多城市社区、街道生活服务设施严重不足,市民极不方便,而他们恰恰需要不同层次、多元化的产品或服务。小商小贩提供的产品或服务,实际上方便了市民,满足了部分群体的生活需求。
(三)从政府经济管制分析。首先政府管制经济,管制的是已经存在的经济活动,这决定了政府经济管制往往是事后性的。同样对无照经营的监管。也具事后性特征,因此无照经营不可能完全消除,市场上绝对存在。其次从国家政府的税收政策来看,对于在农村等偏远地区的小经营者和流动商贩,政府的税收政策已基本上不“关注”,政府的税收已是“抓大放小”,未来也将不断调整。
(四)从全社会分享改革成果分析。无照经营有着一定的存在合理性,还因为:首先。无照经营是制度成本过高的反映。无照经营者只能在简单服务业中寻找生存机会,种种税、费、照成本太高,只有无照经营才能获得养家糊口的微薄收入。据调查,开个副食品店,体检及办卫生许可证的费用要270元,按月营业额5000元算,地税为营业额的7.7%达375元,房产税50元,个体管理费为营业额的0.8%~1.2%,月税费高达485元。其次,改革开放以来,社会进步了,弱势群体应有权利享受改革成果,应得到政府的政策倾斜保护,毕竟无照经营不是非常严重的违法行为,政府应有更大的容忍度,并及时调整自己的管理思路与对策,
三、无照经营合理保有量的优势和劣势分析
对无照经营合理保有量进行优势和劣势分析,目的是为了和谐整治无照现象,创造有序、安全的市场经济环境。
优势分析:
(一)法律法规容许。在我国,法律、法规没有规定的行业领域很多,这些领域的经营者一直都是在“无照经营”。《无照经营查处取缔办法》(以下简称《办法》)的第二条规定“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营”。较真地说,也意味着任何单位和个人在“不得违反法律、法规的规定”的情况下,可以违反“规章”从事无照经营,可以在没有法律、法规规定的行业领域从事无照经营的。实际上在《办法》第21条明确规定,农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品(自产的农副产品包括经过加工、包装后的制成品,但不包括“深加工”的产品),不属于本办法规定的无照经营行为。
(二)地方政策支持。由于无照经营是涉及多方利益的社会大问题,不可能完全查处取缔甚至消失。因此,为了既能实现整治无照经营的目的,又能顾全关注困难群众、构建和谐社会的大局,温州市区两级政府制定有关查处取缔无照经营的文件,明确各级政府、各部门的职责,创新性地首次提出无照经营保有量问题,指标为城镇主要街道无照率低于2%,城乡结合部及全市其他地方无照率低于5%。各级政府、各部门按照该文件结合无照经营保有量规定,认真开展对无照经营的整治。
(三)减轻取缔压力。无照经营各地都存在,并且存在的数量不少。查处取缔无照经营,是基层工商所的一大任务,实行责任片区监管后,对责任区人员来说。任务更重。确定无照经营保有量,也能使基层工商所更好地服务地方经济发展,监管食品安全、监管市场主体违法行为。这一决策减轻了基层的负担与压力,毕竟规范无照经营需要投入大量的人力、物力、财力。
劣势分析:
(一)现有合理保有量未按行业分类。据无照经营行业分布统计,个人从事批发零售业、住宿和餐饮业、居民服务或其他服务业,共达到1693户。从综合分析上来看,可以得到法律法规支持、不需要办照的非常少。从市区级政府的有关文件规定来看,只是笼统规定总的无照经营保有量,而没有按照行业分别确定无照经营保有量。这难以体现不同行业无照的监管对象、监管难度的不同。
(二)极少规定小规模经营个人无须办照。我国法律法规规定,个人从事工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业的,必须登记,禁止无照经营,因此除了农民在农贸市场自销自产家副产品外,很难找到无照保有量的直接依据。恰恰,从事这些行业的个人,是实行小规模经营,是为了谋生、养活家庭。
(三)难以确定无照经营合理保 有量。无照经营合理保有量是一个全新的概念,保有量达到多少才是合理很难确定。虽然有些法律法规规定了有些行业可以不需要办理营业执照,市区级政府规定了无照率可以达到百分之几,但是从经济安全、市场秩序、监管责任来说,保有量多,经济不安全,市场竞争无序,监管责任隐患大:保有量少,经济够安全,市场够秩序,但是查处取缔无照经营的工作量非常大,也不利于对弱势群体的关注与扶持。
四、一些国家或地区个体工商户、流动摊贩类小商人登记情况的比较分析
对一些国家、地区对相关小规模经营户(或称小商人)的登记管理列表比较,可以看出,其他国家或地区对市场主体是实行“抓大放小”管理,小规模经营户(或称小商人)多是免登记、不严管,严管的是企业、大规模经营者:而我国是对所有大小市场主体一视同仁,都是严管。
五、构建无照经营合理保有量的原则、对策与思路
对于无照经营大量存在的严峻形势,工商部门要立足本职能,寻求法律法规、政策、文件的支持,多角度构建无照经营合理保有量,为实行分类整治无照、综合整治无照、和谐整治无照奠定基础。
(一)构建无照经营合理保有量的原则
面对无照经营的存在,若监管不到位,必然影响有照经营者的竞争权益,也会在一定程度上侵害消费者的权益。因此确定无照经营保有量时,要实行安全性原则、合理性原则、弱势性原则,充分考虑有照经营者、无照经营者、监管者、经济竞争环境的具体情况,尽量使无照经营保有量达到相对合理。
一是安全性原则。确定无照经营保有量时,要保证经济运行安全与工商监管安全。第一,经济运行安全,是要求保有量的无照经营户,有序地参与竞争、交易,不从事违法活动,不破坏某区域经济运行安全:第二,工商监管安全,是指对保有量的无照经营监管要纳入工商部门、其他监管部门或村(居)委员会的日常监管体系,否则要承担监管不作为的责任。既要规范经营行为,为无照变有照创造条件,又要严厉查处违法行为,如制售假冒伪劣产品行为,让该经营者从保有量名单中剔除,转为立即查处取缔。
二是合理性原则。要充分考虑有照经营者市场准入成本、无照经营者特殊性、监管者公正性、市场环境运行的具体情况,来确定合理保有量。寻求多方市场参与者之间的平衡点,合理解决无照者与有照者的竞争矛盾,使有照者比较容易接受暂时无照者的存在。
三是弱势性原则。弱势性原则反映出人性化原则。从调查来看,瓯海辖区的无照经营者很大部分是低收入群体、弱势群体,因此,在确定无照保有量时,要优先考虑这些群体。毕竟这些群体在国家社会保障体系不完善、无法参与就业竞争的情况下,能自我就业,自谋出路,创造收入,在监管部门加以规范的前提下,对构建和谐社会也是一件好事。
四是时效性原则。无照经营保有量的确定,不意味着这些无照者永远都是无照经营,而是可以变化的。要给有些经营者一段期限,让无照经营行为消失即变为有照经营或是退出市场竞争。这实现了整治无照经营的目的,也充分照应到了此类经营者的弱势性。
(二)构建无照合理保有量的对策与思路
无照经营是动态的,数量随时在变,很难详细、具体确定其合理保有量。针对这个问题,近期,要从当前的工作实际与法律环境出发,按行业结合经营地段,分类构建无照经营合理保有量,解决当前的大量存在无照经营的问题。从长远发展趋势来看,要以另一个角度提出解决思路,代替无照经营合理保有量的确定,即改革小规模经营者的商事登记,实现无照经营数量的大部分减少。
1、近期对策
为解决当前困难需要,按行业结合经营地段,分类构建无照经营合理保有量
(1)纯个人提供的手工的居民服务,保有量可以最高。甚至无照。该行业经营者往往是为了个人或家庭生存,靠提供手工的居民服务,创造微薄收入,此类经营活动不会对经济安全运行带来影响。所涉范围包括衣服裁剪加工店、自行车修理、服装干洗等。
(2)无前置的零售业,无照保有量可较高。此行业无照经营不会对经济安全、市场竞争环境带来重大的破坏影响,在仔细选择保有量对象且提高无照保有量同时,强制实行有期限备案制管理,期限届满后,必取缔、办照或申请继续备案。所范范围包括日用品、鞋服零售等。
(3)有前置的零售业、餐饮业,无照保有量低并实行备案制管理。该行业需经前置审批,审批条件高、时间长,涉及消费者人身健康、安全。况且,经营者常是弱势群体,取缔难且有市场需求。发催办执照通知书的同时,必须实行备案制管理,直到有照,特别是城乡结合部的小餐饮店,经营者更换非常快。从调查来看,此类行业多为食品零售、音像出租零售、餐饮等。特殊经营者,经前置部门、当地政府或村居委员会证明,可申请备案管理。
(4)住宿业,无照保有量低。住宿业对消费者的人身安全存在重大影响,考虑到消费者与监管部门安全,无照保有量应低。在具备证照的前提下,工商及其他行政部门可以为特殊群体(如下岗失业的经营者)实行费税减免政策。
(5)工业,可规定无照保有量。对一般的工业,不存在无照保有量问题,先暂停营业,再办证照。因为,工业容易成为制售假冒伪劣产品之所,极易破坏市场竞争环境、侵害消费者权益。但是,对一些不会带来安全隐患的手工业,如鞋包加工店,经营者可暂无需办照,先实行备案制管理。
(6)另外,涉及重大安全行业如娱乐业、危险化学品行业。不规定无照保有量,发现无照经营应立即整改或立即取缔。
按地段性分类确定无照经营或保有量:
一是纯农村,商业无照保有量最高,可以无照。该区域经营者基本是农民或是年龄偏大人员,商业经营活动的主要目的是维持基本生活,且方便农村村民的生活需要,在该区域经营一般不会产生不公平竞争问题。同时,在农村,工商部门可与相关部门联合对农村小卖部实行经营证(备案制)管理以减轻负担,统一登记为“××小卖部”,或是统一纳入村居委员会管理。
二是城乡结合部,无照保有量可较高。该区域人员复杂,经营者大部分是弱势群体,人口流动大,经营不稳定,经营者变换频繁,在不涉及重大安全的情况下,大部分可以实行当场备案制管理。
三是居民区内,无前置商业可以不需办照。无前置的商业大部分经营活动是对本区居民提供服务,对居民区外的竞争者影响小,可不办照,实行备案制管理或纳入社区管理。
四是城镇地段三级管理,无照保有量低且不同。一级地段,此地段商业发达,市场竞争激烈,无照保有量为零。因为允许无照保有量,就是对 其他有照经营者的不公平,也会对流动性非常大的消费者带来损害。二级地段、三级地段以此类推,逐级提高无照保有量。
2、长远思路
长远趋势来看,我国将免收个体工商户管理费,以“抓大放小”管理严管有规模的经营者,逐步不严管小经营者,让其自由参与市场竞争。为此需要改革小经营者的商事登记,实行商贩登记或备案制管理。
(1)我国现行的小商人管理应予改进
我国法律上并无“小商人”一语。所谓小商人,是指德国、日本、意大利等国商法确定的概念。按照这些国家商法的规定,小商人所从事的主要是农牧业、修理业、服务业、手工业和零售业:小商人的营业规模通常比较小,低于商业登记中关于企业组织注册资金或营业条件的标准:在商业登记上仅仅适用特殊灵活的登记规定。小商人的形式通常为商个人、小型企业和小商号等形式。
实际上,根据我国法律法规规定,个人独资企业与个体工商户实际上在内涵与外延两方面都同所谓的“小商人”概念相吻合。分析我国的人口众多、资源相对不足的国情,营业规模比较小、从事农牧业、修理业、服务业、手工业和零售业的小商人在实际生活中大量存在,在法律上也当然实质存在。在我国的工商管理法实践中,对于一般企业组织与个体经营者的登记管理、税收管理、商业账簿管理结算管理等,实际上采取分别对待和不同程度控制的政策,由此体现了德国法系商法同类的立法精神。然而,小商人在我国现行法上的地位却与实践中的“分别对待和不同程度控制”相背离。对此,应予改进。
(2)商贩应无需登记
首先要借鉴法定经商权的理论:人有法定(天赋的)经商的权利,无需任何登记天然具有。登记只不过起到确认和公示的作用。除非商事主体的构成涉及公众利益(如股份有限公司众多股东),或减少免除本来应当承担的无限责任(如成立的是法人性商事主体),否则是否需要得到政府的确认和公示,取决于当事人的自愿。因此,在德国、英国、澳大利亚、美同、新加坡及我国台湾等地区等国家,不仅农村的商贩属任意登记的商事主体,城市的商贩是否登记也悉听尊便。澳大利亚和新西兰两国对商贩的立法有一个从有到无的过程,目前对商贩已没有专门的法律规定,也不要求进行商事登记。澳新两国的商贩主要包括:流动商贩(主要指上门直销商),书报摊,星期六、日市场以及跳蚤市场的个体摊商。商贩已不作为单独的商事主体进行登记,由地方市政厅(局)进行管理。而对流动摊贩的管理,美国是科学规划设摊地点,韩国是人性化操作加上业者自律,我国的上海、重庆、温州等地也开始放宽。
因此,建议对于不同地域的商贩,应当扩大自愿登记范围,还权于民。对流动商贩以及属于商贩性质的早晚市个体商贩、进入市场经营摊位的下岗职工,以及进城销售自产产品的农民,以及其他偶然从事经营行为者不再要求必须登记,交由城市执法等有关部门进行管理。
(3)商事登记应该更多改为备案
从英美国家的观念可以分析出,他们对商人进行登记实际是对公民天赋权利的一种确认,而不是“赋权”,因为在他们的观念中,经商的权利是天赋的权利,无需他人再赋予。商事登记更多的体现的是一种类似我国的“备案”性质。登记机关的登记行为更多的体现为一种职责的履行,而不是权利的行使,表现在实务中更多的体现出是一种政府的服务行为。这一点与我国目前的观念有很大不同。在我国,登记哪些内容似乎更多的体现出是政府的权利。
同样,从我国的商事登记制度来看,商事登记似乎更多的体现出来“赋权”的性质。也就是说,多数情况下商事主体经商必经登记,未经登记可能会有不利后果。这样经商的权利就不是“天赋”的、法定的,而是当事人申请、政府赋予的。还有一种“解禁说”,认为经商确实是公民本来就有的权利,但法律做出不得无照经营的禁止性规定,即经商必须办照,这等于国家收回了自由经商的权利。但经当事人申请和政府的许可,可以解除这个禁止。不论基于哪种观点,商事登记人员往往容易把登记行为看做是权利的行使,而不是职责的履行。当事人也认为,申办营业执照是个纯粹的请求行为。因此未来改革应舍弃登记,改为备案。
一、瓯海区无照经营的严峻形势
(一)现实无照情况
温州市瓯海区地处城郊结合部,商业较为繁荣,城市建设脚步在加快。根据2007年上半年的调查数据显示,我区现有经工商登记的个体工商户21620户,未经工商登记的无证无照经营单位多达5201户,可见我区无证无照经营户数量比较大,
(二)基层行政执法人员执法力量严重不足
目前,瓯海工商分局共管辖13个镇、街道。市场主体30000余户(登记在册),下设6个工商所,工商所在编人员105人,实行责任片区监管以后,处于一线责任区监管人员58人,责任区监管干部与市场主体的比例高达1:508,若加上无照经营的(据不完全统计5200户),两者比例竟高达1:600。根据科学监管的计算方法和实际承受能力,监管人员和监管对象的比例大约以1:200最为恰当,显然瓯海工商的执法力量严重不足,但若盲目扩大执法队伍,又与中央精减执法人员的精神不符。
二、无照经营存在的合理性分析
从经济发展规律、政府管理、社会学等方面多角度、深层次分析无照经营存在的原因,此一现象的存在其实是有一定的合理性。
(一)从经济规律角度分析。经济发展规律决定,市场经济活动都是从不规范到规范、从无序竞争到有序竞争。无照经营发展也不例外,是从无照经营到有照经营,通过规范后,市场竞争者最终以合法的、经登记的主体参与市场竞争。
(二)从现实角度分析。从当前瓯海现实情况看,首先,大量的无照经营者是外来人员、下岗工人、低收入者等弱势群体,尚无法得到政府的社会保障救济,只能自食其力,开个小店、小作坊等来谋生:其次,无照经营的行业基本上是第三产业,无技术含量、档次低、成本低,经营者众多,竞争激烈,随时会转让转业:再次,无照经营的存在区域大多在农村和城乡结合部,经济不发达,生意清淡,收入仅能糊口,无力办证办照、缴纳各种税费;最后,无照经营者能够生存,是因为满足了一定的市场需求,许多城市社区、街道生活服务设施严重不足,市民极不方便,而他们恰恰需要不同层次、多元化的产品或服务。小商小贩提供的产品或服务,实际上方便了市民,满足了部分群体的生活需求。
(三)从政府经济管制分析。首先政府管制经济,管制的是已经存在的经济活动,这决定了政府经济管制往往是事后性的。同样对无照经营的监管。也具事后性特征,因此无照经营不可能完全消除,市场上绝对存在。其次从国家政府的税收政策来看,对于在农村等偏远地区的小经营者和流动商贩,政府的税收政策已基本上不“关注”,政府的税收已是“抓大放小”,未来也将不断调整。
(四)从全社会分享改革成果分析。无照经营有着一定的存在合理性,还因为:首先。无照经营是制度成本过高的反映。无照经营者只能在简单服务业中寻找生存机会,种种税、费、照成本太高,只有无照经营才能获得养家糊口的微薄收入。据调查,开个副食品店,体检及办卫生许可证的费用要270元,按月营业额5000元算,地税为营业额的7.7%达375元,房产税50元,个体管理费为营业额的0.8%~1.2%,月税费高达485元。其次,改革开放以来,社会进步了,弱势群体应有权利享受改革成果,应得到政府的政策倾斜保护,毕竟无照经营不是非常严重的违法行为,政府应有更大的容忍度,并及时调整自己的管理思路与对策,
三、无照经营合理保有量的优势和劣势分析
对无照经营合理保有量进行优势和劣势分析,目的是为了和谐整治无照现象,创造有序、安全的市场经济环境。
优势分析:
(一)法律法规容许。在我国,法律、法规没有规定的行业领域很多,这些领域的经营者一直都是在“无照经营”。《无照经营查处取缔办法》(以下简称《办法》)的第二条规定“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营”。较真地说,也意味着任何单位和个人在“不得违反法律、法规的规定”的情况下,可以违反“规章”从事无照经营,可以在没有法律、法规规定的行业领域从事无照经营的。实际上在《办法》第21条明确规定,农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品(自产的农副产品包括经过加工、包装后的制成品,但不包括“深加工”的产品),不属于本办法规定的无照经营行为。
(二)地方政策支持。由于无照经营是涉及多方利益的社会大问题,不可能完全查处取缔甚至消失。因此,为了既能实现整治无照经营的目的,又能顾全关注困难群众、构建和谐社会的大局,温州市区两级政府制定有关查处取缔无照经营的文件,明确各级政府、各部门的职责,创新性地首次提出无照经营保有量问题,指标为城镇主要街道无照率低于2%,城乡结合部及全市其他地方无照率低于5%。各级政府、各部门按照该文件结合无照经营保有量规定,认真开展对无照经营的整治。
(三)减轻取缔压力。无照经营各地都存在,并且存在的数量不少。查处取缔无照经营,是基层工商所的一大任务,实行责任片区监管后,对责任区人员来说。任务更重。确定无照经营保有量,也能使基层工商所更好地服务地方经济发展,监管食品安全、监管市场主体违法行为。这一决策减轻了基层的负担与压力,毕竟规范无照经营需要投入大量的人力、物力、财力。
劣势分析:
(一)现有合理保有量未按行业分类。据无照经营行业分布统计,个人从事批发零售业、住宿和餐饮业、居民服务或其他服务业,共达到1693户。从综合分析上来看,可以得到法律法规支持、不需要办照的非常少。从市区级政府的有关文件规定来看,只是笼统规定总的无照经营保有量,而没有按照行业分别确定无照经营保有量。这难以体现不同行业无照的监管对象、监管难度的不同。
(二)极少规定小规模经营个人无须办照。我国法律法规规定,个人从事工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业的,必须登记,禁止无照经营,因此除了农民在农贸市场自销自产家副产品外,很难找到无照保有量的直接依据。恰恰,从事这些行业的个人,是实行小规模经营,是为了谋生、养活家庭。
(三)难以确定无照经营合理保 有量。无照经营合理保有量是一个全新的概念,保有量达到多少才是合理很难确定。虽然有些法律法规规定了有些行业可以不需要办理营业执照,市区级政府规定了无照率可以达到百分之几,但是从经济安全、市场秩序、监管责任来说,保有量多,经济不安全,市场竞争无序,监管责任隐患大:保有量少,经济够安全,市场够秩序,但是查处取缔无照经营的工作量非常大,也不利于对弱势群体的关注与扶持。
四、一些国家或地区个体工商户、流动摊贩类小商人登记情况的比较分析
对一些国家、地区对相关小规模经营户(或称小商人)的登记管理列表比较,可以看出,其他国家或地区对市场主体是实行“抓大放小”管理,小规模经营户(或称小商人)多是免登记、不严管,严管的是企业、大规模经营者:而我国是对所有大小市场主体一视同仁,都是严管。
五、构建无照经营合理保有量的原则、对策与思路
对于无照经营大量存在的严峻形势,工商部门要立足本职能,寻求法律法规、政策、文件的支持,多角度构建无照经营合理保有量,为实行分类整治无照、综合整治无照、和谐整治无照奠定基础。
(一)构建无照经营合理保有量的原则
面对无照经营的存在,若监管不到位,必然影响有照经营者的竞争权益,也会在一定程度上侵害消费者的权益。因此确定无照经营保有量时,要实行安全性原则、合理性原则、弱势性原则,充分考虑有照经营者、无照经营者、监管者、经济竞争环境的具体情况,尽量使无照经营保有量达到相对合理。
一是安全性原则。确定无照经营保有量时,要保证经济运行安全与工商监管安全。第一,经济运行安全,是要求保有量的无照经营户,有序地参与竞争、交易,不从事违法活动,不破坏某区域经济运行安全:第二,工商监管安全,是指对保有量的无照经营监管要纳入工商部门、其他监管部门或村(居)委员会的日常监管体系,否则要承担监管不作为的责任。既要规范经营行为,为无照变有照创造条件,又要严厉查处违法行为,如制售假冒伪劣产品行为,让该经营者从保有量名单中剔除,转为立即查处取缔。
二是合理性原则。要充分考虑有照经营者市场准入成本、无照经营者特殊性、监管者公正性、市场环境运行的具体情况,来确定合理保有量。寻求多方市场参与者之间的平衡点,合理解决无照者与有照者的竞争矛盾,使有照者比较容易接受暂时无照者的存在。
三是弱势性原则。弱势性原则反映出人性化原则。从调查来看,瓯海辖区的无照经营者很大部分是低收入群体、弱势群体,因此,在确定无照保有量时,要优先考虑这些群体。毕竟这些群体在国家社会保障体系不完善、无法参与就业竞争的情况下,能自我就业,自谋出路,创造收入,在监管部门加以规范的前提下,对构建和谐社会也是一件好事。
四是时效性原则。无照经营保有量的确定,不意味着这些无照者永远都是无照经营,而是可以变化的。要给有些经营者一段期限,让无照经营行为消失即变为有照经营或是退出市场竞争。这实现了整治无照经营的目的,也充分照应到了此类经营者的弱势性。
(二)构建无照合理保有量的对策与思路
无照经营是动态的,数量随时在变,很难详细、具体确定其合理保有量。针对这个问题,近期,要从当前的工作实际与法律环境出发,按行业结合经营地段,分类构建无照经营合理保有量,解决当前的大量存在无照经营的问题。从长远发展趋势来看,要以另一个角度提出解决思路,代替无照经营合理保有量的确定,即改革小规模经营者的商事登记,实现无照经营数量的大部分减少。
1、近期对策
为解决当前困难需要,按行业结合经营地段,分类构建无照经营合理保有量
(1)纯个人提供的手工的居民服务,保有量可以最高。甚至无照。该行业经营者往往是为了个人或家庭生存,靠提供手工的居民服务,创造微薄收入,此类经营活动不会对经济安全运行带来影响。所涉范围包括衣服裁剪加工店、自行车修理、服装干洗等。
(2)无前置的零售业,无照保有量可较高。此行业无照经营不会对经济安全、市场竞争环境带来重大的破坏影响,在仔细选择保有量对象且提高无照保有量同时,强制实行有期限备案制管理,期限届满后,必取缔、办照或申请继续备案。所范范围包括日用品、鞋服零售等。
(3)有前置的零售业、餐饮业,无照保有量低并实行备案制管理。该行业需经前置审批,审批条件高、时间长,涉及消费者人身健康、安全。况且,经营者常是弱势群体,取缔难且有市场需求。发催办执照通知书的同时,必须实行备案制管理,直到有照,特别是城乡结合部的小餐饮店,经营者更换非常快。从调查来看,此类行业多为食品零售、音像出租零售、餐饮等。特殊经营者,经前置部门、当地政府或村居委员会证明,可申请备案管理。
(4)住宿业,无照保有量低。住宿业对消费者的人身安全存在重大影响,考虑到消费者与监管部门安全,无照保有量应低。在具备证照的前提下,工商及其他行政部门可以为特殊群体(如下岗失业的经营者)实行费税减免政策。
(5)工业,可规定无照保有量。对一般的工业,不存在无照保有量问题,先暂停营业,再办证照。因为,工业容易成为制售假冒伪劣产品之所,极易破坏市场竞争环境、侵害消费者权益。但是,对一些不会带来安全隐患的手工业,如鞋包加工店,经营者可暂无需办照,先实行备案制管理。
(6)另外,涉及重大安全行业如娱乐业、危险化学品行业。不规定无照保有量,发现无照经营应立即整改或立即取缔。
按地段性分类确定无照经营或保有量:
一是纯农村,商业无照保有量最高,可以无照。该区域经营者基本是农民或是年龄偏大人员,商业经营活动的主要目的是维持基本生活,且方便农村村民的生活需要,在该区域经营一般不会产生不公平竞争问题。同时,在农村,工商部门可与相关部门联合对农村小卖部实行经营证(备案制)管理以减轻负担,统一登记为“××小卖部”,或是统一纳入村居委员会管理。
二是城乡结合部,无照保有量可较高。该区域人员复杂,经营者大部分是弱势群体,人口流动大,经营不稳定,经营者变换频繁,在不涉及重大安全的情况下,大部分可以实行当场备案制管理。
三是居民区内,无前置商业可以不需办照。无前置的商业大部分经营活动是对本区居民提供服务,对居民区外的竞争者影响小,可不办照,实行备案制管理或纳入社区管理。
四是城镇地段三级管理,无照保有量低且不同。一级地段,此地段商业发达,市场竞争激烈,无照保有量为零。因为允许无照保有量,就是对 其他有照经营者的不公平,也会对流动性非常大的消费者带来损害。二级地段、三级地段以此类推,逐级提高无照保有量。
2、长远思路
长远趋势来看,我国将免收个体工商户管理费,以“抓大放小”管理严管有规模的经营者,逐步不严管小经营者,让其自由参与市场竞争。为此需要改革小经营者的商事登记,实行商贩登记或备案制管理。
(1)我国现行的小商人管理应予改进
我国法律上并无“小商人”一语。所谓小商人,是指德国、日本、意大利等国商法确定的概念。按照这些国家商法的规定,小商人所从事的主要是农牧业、修理业、服务业、手工业和零售业:小商人的营业规模通常比较小,低于商业登记中关于企业组织注册资金或营业条件的标准:在商业登记上仅仅适用特殊灵活的登记规定。小商人的形式通常为商个人、小型企业和小商号等形式。
实际上,根据我国法律法规规定,个人独资企业与个体工商户实际上在内涵与外延两方面都同所谓的“小商人”概念相吻合。分析我国的人口众多、资源相对不足的国情,营业规模比较小、从事农牧业、修理业、服务业、手工业和零售业的小商人在实际生活中大量存在,在法律上也当然实质存在。在我国的工商管理法实践中,对于一般企业组织与个体经营者的登记管理、税收管理、商业账簿管理结算管理等,实际上采取分别对待和不同程度控制的政策,由此体现了德国法系商法同类的立法精神。然而,小商人在我国现行法上的地位却与实践中的“分别对待和不同程度控制”相背离。对此,应予改进。
(2)商贩应无需登记
首先要借鉴法定经商权的理论:人有法定(天赋的)经商的权利,无需任何登记天然具有。登记只不过起到确认和公示的作用。除非商事主体的构成涉及公众利益(如股份有限公司众多股东),或减少免除本来应当承担的无限责任(如成立的是法人性商事主体),否则是否需要得到政府的确认和公示,取决于当事人的自愿。因此,在德国、英国、澳大利亚、美同、新加坡及我国台湾等地区等国家,不仅农村的商贩属任意登记的商事主体,城市的商贩是否登记也悉听尊便。澳大利亚和新西兰两国对商贩的立法有一个从有到无的过程,目前对商贩已没有专门的法律规定,也不要求进行商事登记。澳新两国的商贩主要包括:流动商贩(主要指上门直销商),书报摊,星期六、日市场以及跳蚤市场的个体摊商。商贩已不作为单独的商事主体进行登记,由地方市政厅(局)进行管理。而对流动摊贩的管理,美国是科学规划设摊地点,韩国是人性化操作加上业者自律,我国的上海、重庆、温州等地也开始放宽。
因此,建议对于不同地域的商贩,应当扩大自愿登记范围,还权于民。对流动商贩以及属于商贩性质的早晚市个体商贩、进入市场经营摊位的下岗职工,以及进城销售自产产品的农民,以及其他偶然从事经营行为者不再要求必须登记,交由城市执法等有关部门进行管理。
(3)商事登记应该更多改为备案
从英美国家的观念可以分析出,他们对商人进行登记实际是对公民天赋权利的一种确认,而不是“赋权”,因为在他们的观念中,经商的权利是天赋的权利,无需他人再赋予。商事登记更多的体现的是一种类似我国的“备案”性质。登记机关的登记行为更多的体现为一种职责的履行,而不是权利的行使,表现在实务中更多的体现出是一种政府的服务行为。这一点与我国目前的观念有很大不同。在我国,登记哪些内容似乎更多的体现出是政府的权利。
同样,从我国的商事登记制度来看,商事登记似乎更多的体现出来“赋权”的性质。也就是说,多数情况下商事主体经商必经登记,未经登记可能会有不利后果。这样经商的权利就不是“天赋”的、法定的,而是当事人申请、政府赋予的。还有一种“解禁说”,认为经商确实是公民本来就有的权利,但法律做出不得无照经营的禁止性规定,即经商必须办照,这等于国家收回了自由经商的权利。但经当事人申请和政府的许可,可以解除这个禁止。不论基于哪种观点,商事登记人员往往容易把登记行为看做是权利的行使,而不是职责的履行。当事人也认为,申办营业执照是个纯粹的请求行为。因此未来改革应舍弃登记,改为备案。