作者简介:严卫东,上海市浦东新区检察院。
　　
　　 作为实践中常见的一种犯罪,贪污罪历来是学界和社会所关注的热点,在深入开展反腐败斗争的时代背景下,本文拟对在实践中贪污罪认定上遇到的一些基本问题予以研究探讨。
　　
　　一、 主体认定问题
　　
　　依照《刑法》第九十三条的规定,贪污罪的主体包括:国家工作人员;在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,其他依照法律从事公务的人员;受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。实践中,对于国家机关工作人员作为贪污罪的主体争议最大的是有关党或者政协的机关是否属于国家机关,其工作人员是否国家机关工作人员。主要有两种观点,否定说认为,根据宪法的规定,党派机关不属于国家机关,因此,只能认定其工作人员属于国家工作人员中的准国家工作人员,而不属于国家机关工作人员。肯定说认为,在我国,中国共产党是执政党,政协是参政议政的重要形式,中国共产党的各级机关和政协的各级机关均具有国家机关的性质,并且上述人员均填写过组织人事部门的干部履历表,因此,其工作人员属于国家机关工作人员[1]。肯定说有一定道理,但也存在不足。对于这些机关是否国家机关,其工作人员是否属于国家机关工作人员,应实事求是地分析。在我国,中国共产党是执政党,政协处于参政议政地位,其所从事的活动应当视为具有公共事务的管理性质,其机关中的工作人员可以认为是国家机关工作人员,但应作必要限制:构成国家机关工作人员的党务人员和政协人员是指对党和政协的事务进行整体性、全面性管理的工作人员,而非所有党组织的成员或者所有党员、政协委员。国家机关工作人员构成贪污罪主体中争议较大的另一个问题是,权力机关的工作人员是否包括各级人民代表大会代表。我们认为,各级人大代表并不直接行使国家权力,其行为并不是公务行为。人民代表大会虽然是权力机关,但是其组成人员即个别的人大代表并非国家机关工作人员,完全可以将其作为“其他依法从事公务的人员”即准国家机关工作人员。
　　
　　二、 犯罪对象问题
　　
　　从我国刑法规定来看,现行贪污罪采用的是以基本条款为主,附属条款为辅的立法模式。基本条款是第三百八十二条第一款,规定了普通贪污罪的犯罪对象为“公共财物”,附属条款是第三百八十二条第二款、第三百九十四条、第一百八十三条第二款和第二百七十一条第二款,规定了特殊贪污罪的犯罪对象为“国有财物、应交公的礼物、保险金、单位财物。”可见,从法律条文来看,贪污罪的犯罪对象包括“公共财物、国有财物、应交公的礼物、保险金、单位财物。”然而理论和实践中对“公共财物”的理解缺乏统一标准,认定当中存在严重分歧。基于多方面考虑,笔者认为普通贪污罪的犯罪对象亟待调整。
　　从基本条款与附属条款之间的关系看基本条款与附属条款在犯罪对象上,应该是普通与特殊的关系。特殊应当是在符合普通的条件下允许有部分个性,而不能在属性上突破普通。“国有财物”属于公共财物。“应交公的礼物”,理解为公共财物没有问题,因为国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受的礼物,即使从来源来说可能包括私有企业或者个人的财物,但既然按照国家规定应当交公,在国家工作人员接受之后,这些财物就均具有公共财物的性质。然而《刑法》第一百八十三条第二款和二百七十一条第二款规定的“保险金”、“单位财物”未必就是公共财物或者全部是公共财物。第一百八十三条第二款规定“国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”第二百七十一条第二款规定“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”显然,在国有公司(包括国有保险公司)、企业或者其他国有单位委派到非国有公司(包括非国有保险公司)、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利侵占本单位财物的情况下,被行为人侵占的财物是包括公共财物和非公共财物在内的,即这种情况下,行为人侵占的可以是私有财物。可见,附属条款已突破了基本条款的规定,与基本条款存在一定的冲突,因此基本条款亟待调整。
　　
　　三、 共同犯罪问题
　　
　　贪污罪的主体是特殊主体,但在共同贪污犯罪中,其主体虽然必须包括特殊主体在内,但并不要求共同犯罪
　　的行为人都是特殊主体。贪污罪的共同犯罪包括主体类型相同的共同贪污与混合主体的共同贪污[2]。刑法第三百八十二条第二款规定:“与前两款所列人员相勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”这一条可以这样理解:不同主体的共同贪污即不具有贪污罪主体身份的人员与国家工作人员或受国家机关国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员相互勾结,伙同贪污的,以共犯论处。在2000年7月8日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》施行之前,刑法理论界众说纷纭,司法实际部门也缺少统一的司法解释而存在着不同的做法。2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》。该解释规定:行为人与国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处,并在解释中规定:公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。我国刑法学共犯理论坚持主客观相统一原则,正确地表达了共同犯罪的基本特征,即共同犯罪不是数个单独犯罪的简单相加,而是各有分工,互相配合,能够犯下单个人难以实现的严重犯罪。因而,共同犯罪特征在于尽管是二人以上犯罪,但是从其主观方面讲,形成的是一种特定犯罪故意内容,各共同犯罪人均具有特定犯罪的故意。从客观方面讲,各共同犯罪人具有共同犯罪的行为,同时,共同犯罪行为与危害结果之间有着必然的内在的关系。因而共同犯罪是同一犯罪,犯罪性质必然同一。
　　 相同主体的共同贪污行为构成犯罪的,直接依照贪污罪定罪处罚。这一点,没有什么异议。即使是相同主体的不同种类的结合,也不影响贪污罪的性质。但对于混合主体的共同贪污犯罪案件来说,如何确定罪名,实践中争议较多[3]。笔者认为,混合主体的共同犯罪案件,应按共同犯罪的性质确定罪名。只要共同犯罪人的整体行为符合贪污罪构成要件的,不论主犯是否具有国家工作人员身份,各个共同犯罪人都应以贪污罪定罪处罚。在有特定身份的国家工作人员与无特定身份的非国家工作人员内外勾结贪污的案件中,与特定身份相一致的职务属于有特定身份的国家工作人员所有,在单独犯罪的场合,非国家工作人员是无法利用国家工作人员的职务便利去实施职务犯罪的。但在共同犯罪的场合下,有特定身份的国家工作人员与无特定身份的非国家工作人员相互勾结,国家工作人员为非国家工作人员提供了职务便利,而非国家工作人员利用他人的职务便利,实施了占有公共财物的具体行为。他们之间的行为在共同犯意的支配下,有机组合,构成了一个完整的共同犯罪行为,使得国家工作人员职务廉洁性以及公共财产的所有权都受到了侵犯,符合贪污罪的构成要件。
　　
　　四、 罪与非罪问题
　　
　　一般的贪污行为是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物,但尚未达到构成贪污犯罪的法定数额或者法定情节的行为,一般贪污行为不构成犯罪,由所在的单位或者上级主管机关给予行政处分。在贪污罪的罪与非罪界限中,贪污的数额与贪污的情节相比,数额起着主导作用,情节起着辅助作用。根据《刑法》第三百八十三条的规定,贪污数额在5000元以上的,应以犯罪处理,贪污数额不满5000元的,情节较重,以犯罪处理,如果情节较轻,则由有关单位予以行政处分。由此可见,构成贪污罪的数额界限是5000元,贪污数额达到5000元的,不论情节如何,都应以犯罪处理;犯罪情节在构成贪污罪的定罪过程中,只有贪污数额不足5000元的情况下,才起决定作用。也就是说,贪污数额不满5000元的,要看情节是否严重,情节严重的,以犯罪处理,情节较轻的,予以行政处分。
　　
　　注释:
　　[1] 申勋潮、江启疆:《论刑法中的国家工作人员》,载杨敦先等主编:《新刑法施行疑难问题研究与实用》,中国检察出版社1999年版,第35页。
　　[2] 李恩慈:论贪污罪共犯,中外法学1999版,第77页。
　　[3] 许海波:《贪污贿赂罪若干问题研究》,知识产权出版社,2005版,第43页。