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1992年《专利法》第三十三条规定：“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。”2000年和2008年的《专利法》保留了这一规定。在当前专利授权确权的司法实践中，如何认定对发明和实用新型专利申请文件的修改是否超范围，存在一些争议。本文拟从以下几个方面来简要分析这个问题：
一、为什么要规定修改不能超范围
对于为什么修改不能超出原说明书和权利要求书（以下简称原申请文件）的范围，或者说第三十三条的立法目的是什么，可能有以下两个角度的理解：第一，修改不能超范围体现了先申请原则对专利申请人或专利权人的合理限制。一方面，限制申请日之后的修改，能够防止申请人在申请日之后不断在专利申请文件中增加新的技术信息从而客观上架空先申请原则。另一方面，申请日公开了的技术信息有可能得到保护，规定修改不能超出原申请文件记载的范围，实质上是要求专利申请人在申请日就应当在专利申请文件中对相关技术信息进行充分公开。在申请日没有公开的技术信息，不允许专利申请人在申请日之后通过修改纳入到保护范围。第二，修改不能超范围体现了对专利申请人或专利权人合法权益的保护。一方面，申请日公开了的技术信息就应当保护，只要在专利申请日进行了充分公开，即使没有以适当的方式写入权利要求书中，也可以通过修改将已经在原申请文件中公开的技术信息纳入保护范围。另一方面，应当允许专利申请人通过修改更正专利申请文件撰写中的部分瑕疵。专利申请文件的撰写是一项复杂的工作，专利申请文件存在撰写瑕疵是较为普遍的现象，允许专利申请人或专利权人在申请日之后对明显的撰写瑕疵进行修正，有利于适度保护专利申请人的利益，保护和激励创新。
二、记载的范围与公开的范围有没有区别
原申请文件记载的技术信息与公开的技术信息有没有区别，在司法实践中有争议。专利复审委员会认为，记载的内容比公开的内容范围更小，不包括本领域技术人员结合公知常识对原申请文件的理解。但有观点认为，在文字上和逻辑上，记载的内容与公开的内容是一样的。如果法律或行政法规没有明确地对记载和公开的范围进行不同的界定，应当按照文字和逻辑上的一般规则来理解。
在专利法上，无论是原申请文件记载的技术信息还是公开的技术信息，确定的主体都是本领域技术人员，本领域技术人员必然会运用和结合其所掌握的专业基础知识进行理解。例如，一种手机，虽未明确记载其有天线，但本领域技术人员结合公知常识可以直接、明确认识到该手机隐含地包括了天线这一技术特征。如果说，原申请文件确定的技术信息是一个客观对象，这个客观对象需要也只能够通过原申请文件的记载（包括文字和附图）来公开给公众。记载是公开的手段，公开是记载的目的。如果说原申请文件中的技术信息是一个硬币，记载的技术信息与公开的技术信息只不过是描述这个硬币的两个角度。认为原申请文件公开的技术信息与记载的技术信息并不相同，在文义上和逻辑上是说不通的。在法律和行政法规没有明确规定的情况下，专利复审委员会认为记载的范围与公开的范围不相同，是没有道理的。
三、允许修改的范围有几个层次
认定修改是否超范围，关键在于如何界定允许修改的范围的大小。在司法实践中，对允许修改的范围大小主要有三个层次的界定：
第一，直接地、毫无疑义地唯一确定的内容。在“氨氯地平、厄贝沙坦复方制剂”发明专利权无效行政纠纷案中，专利权人将权利要求1中的某药物成分的比例“1：10-30”修改为“1：30”。专利复审委员会依据《审查指南》第四部分第三章第4.6.2节的规定认为修改超范围。在该案中，专利复审委员会实际上认为修改不能超出原申请文件在数理逻辑上唯一确定的范围。最高法院认为，专利权人对权利要求1的修改应当予以允许，《审查指南》的相关规定过于机械，不符合《专利法》第三十三条的规定。
第二，包括隐含公开的技术信息。所谓隐含公开，是指虽未明确记载在原申请文件的文字中，但本领域技术人员结合本领域公知常识可以直接、明确得出。在“一种既可外用又可内服的矿物类中药”发明专利申请驳回复审行政纠纷案中，原申请文件中记载了“两”，但未明确是旧制的两（31.25克）还是新制的两（50克），专利申请人在修改时将“两”按照旧制的两进行换算，专利复审委员会认为修改超范围，不予准许。最高法院认为，在中医领域，本领域技术人员可能将“两”理解为旧制的两，因此申请人的修改没有超范围。这实际上是认为对中医领域的本领域技术人员而言，原申请文件中的“两”隐含了旧制的两这种情形。
第三，包括隐含公开和显而易见的技术信息。不仅包括隐含公开的技术信息，还包括本领域技术人员根据原申请文件可以显而易见地推导出来的技术信息。通过原申请文件推导出来的内容如果对于本领域技术人员是显而易见的，也可以认定该技术内容属于原申请文件记载的内容。在“墨盒”发明专利权无效行政纠纷案中，专利权人在分案申请时曾将原权利要求书中的“半导体存储装置”修改为“存储装置”，专利复审委员会认为此修改超范围。最高法院认为，“存储装置”对于本领域技术人员是显而易见的，可以认定“存储装置”的修改没有超出原申请文件记载的内容。
四、允许多大范围的修改，本质是什么？
显而易见的是，认为修改的范围限于第一个层次的范围是错误的。在司法实践中，争议主要集中于修改应限于第二个层次还是第三个层次的范围。反对第三个层次的范围的观点，在法律逻辑上的主要理由为：第一，修改的范围包含显而易见的技术信息会导致专利申请人或专利权人通过修改不当地扩大保护范围。第二，允许修改的范围包含显而易见的技术信息会导致得不到说明书支持的技术信息也纳入保护范围。第三，允许修改的范围包含显而易见的技术信息会导致将公开不充分的内容纳入保护范围。第四，比较法的理由，美国和欧洲的修改不允许包含显而易见的技术信息。
支持第三个层次的范围的主要理由为：第一，比较法理由。美国有再颁制度，实质上给予了专利申请人更大的修改机会，目的是尽量给予修正错误的机会，保障已经公开的技术内容可以得到保护。第二，包含显而易见的技术信息，是本领域技术人员在阅读原申请文件后可以预见的，允许修改时将可预见的技术信息纳入保护范围，并不会损害公共利益。公众应当预见到申请人可能对专利申请文件进行修改，其信赖的内容应当是原申请文件记载的范围，而不是仅信赖原权利要求书记载的范围。禁止反悔原则在修改超范围的判断上没有适用的余地。第三，对修改的限制除了《专利法》第三十三条的规定，还有说明书公开充分和权利要求书应当得到支持的要求。前面的分析表明，在法律逻辑上反对第二个层次范围的理由并不能够成立。
反对第三个层次的范围，法律逻辑之外的主要理由为：第一，第二个层次的范围有利于行政效率。第二个层次的范围更有利于审查员的操作。但是，第二层次与第三个层次的范围都需要专业人员的理解，都需要专业知识的运用，都不是机器能够完成，不好说哪一种标准更利于行政效率。第二，第二层次的范围有利于引导专利申请人提高撰写质量。撰写不当的后果应当由其自行承担。这涉及到一个司法政策的选择问题：对专利申请人和专利权人的撰写瑕疵应当更宽容一些，还是应当更严格一些。对这个问题的分析不应脱离我国的现实国情。在我国，专利申请人往往舍不得在前期申请时花钱，撰写费用比较低廉，专利申请文件还常常由没有专利代理人资格的写手代写，因此专利申请文件的撰写水平总体上并不高。如果对原申请文件的撰写要求过于严格，不允许更为宽容的第三个层次的修改范围，有可能限制确实有创新但撰写水平不高的一部分发明创造的修改机会，与加强保护的基本司法政策不符。因此，主张允许修改的范围为第三个层次可能更符合我国当前的实际情况。
前面的分析表明，专利申请文件的修改应允许多大的范围，本质上取决于司法政策的选择：对专利申请人的撰写要求是应当严格一些，还是应当宽容一些。这个问题的关键又在于，谁有权力做决定。虽然在理论研讨时，尽可以讨论允许修改的范围选择哪一个层次更好，但在司法实践中，一旦最高法院确定了规则，就应当严格予以遵守。
在当前专利授权确权的司法实践中，如何认定对发明和实用新型专利申请文件的修改是否超范围，存在一些争议。
一、为什么要规定修改不能超范围
对于为什么修改不能超出原说明书和权利要求书（以下简称原申请文件）的范围，或者说第三十三条的立法目的是什么，可能有以下两个角度的理解：第一，修改不能超范围体现了先申请原则对专利申请人或专利权人的合理限制。一方面，限制申请日之后的修改，能够防止申请人在申请日之后不断在专利申请文件中增加新的技术信息从而客观上架空先申请原则。另一方面，申请日公开了的技术信息有可能得到保护，规定修改不能超出原申请文件记载的范围，实质上是要求专利申请人在申请日就应当在专利申请文件中对相关技术信息进行充分公开。在申请日没有公开的技术信息，不允许专利申请人在申请日之后通过修改纳入到保护范围。第二，修改不能超范围体现了对专利申请人或专利权人合法权益的保护。一方面，申请日公开了的技术信息就应当保护，只要在专利申请日进行了充分公开，即使没有以适当的方式写入权利要求书中，也可以通过修改将已经在原申请文件中公开的技术信息纳入保护范围。另一方面，应当允许专利申请人通过修改更正专利申请文件撰写中的部分瑕疵。专利申请文件的撰写是一项复杂的工作，专利申请文件存在撰写瑕疵是较为普遍的现象，允许专利申请人或专利权人在申请日之后对明显的撰写瑕疵进行修正，有利于适度保护专利申请人的利益，保护和激励创新。
二、记载的范围与公开的范围有没有区别
原申请文件记载的技术信息与公开的技术信息有没有区别，在司法实践中有争议。专利复审委员会认为，记载的内容比公开的内容范围更小，不包括本领域技术人员结合公知常识对原申请文件的理解。但有观点认为，在文字上和逻辑上，记载的内容与公开的内容是一样的。如果法律或行政法规没有明确地对记载和公开的范围进行不同的界定，应当按照文字和逻辑上的一般规则来理解。
在专利法上，无论是原申请文件记载的技术信息还是公开的技术信息，确定的主体都是本领域技术人员，本领域技术人员必然会运用和结合其所掌握的专业基础知识进行理解。例如，一种手机，虽未明确记载其有天线，但本领域技术人员结合公知常识可以直接、明确认识到该手机隐含地包括了天线这一技术特征。如果说，原申请文件确定的技术信息是一个客观对象，这个客观对象需要也只能够通过原申请文件的记载（包括文字和附图）来公开给公众。记载是公开的手段，公开是记载的目的。如果说原申请文件中的技术信息是一个硬币，记载的技术信息与公开的技术信息只不过是描述这个硬币的两个角度。认为原申请文件公开的技术信息与记载的技术信息并不相同，在文义上和逻辑上是说不通的。在法律和行政法规没有明确规定的情况下，专利复审委员会认为记载的范围与公开的范围不相同，是没有道理的。
三、允许修改的范围有几个层次
认定修改是否超范围，关键在于如何界定允许修改的范围的大小。在司法实践中，对允许修改的范围大小主要有三个层次的界定：
第一，直接地、毫无疑义地唯一确定的内容。在“氨氯地平、厄贝沙坦复方制剂”发明专利权无效行政纠纷案中，专利权人将权利要求1中的某药物成分的比例“1：10-30”修改为“1：30”。专利复审委员会依据《审查指南》第四部分第三章第4.6.2节的规定认为修改超范围。在该案中，专利复审委员会实际上认为修改不能超出原申请文件在数理逻辑上唯一确定的范围。最高法院认为，专利权人对权利要求1的修改应当予以允许，《审查指南》的相关规定过于机械，不符合《专利法》第三十三条的规定。
第二，包括隐含公开的技术信息。所谓隐含公开，是指虽未明确记载在原申请文件的文字中，但本领域技术人员结合本领域公知常识可以直接、明确得出。在“一种既可外用又可内服的矿物类中药”发明专利申请驳回复审行政纠纷案中，原申请文件中记载了“两”，但未明确是旧制的两（31.25克）还是新制的两（50克），专利申请人在修改时将“两”按照旧制的两进行换算，专利复审委员会认为修改超范围，不予准许。最高法院认为，在中医领域，本领域技术人员可能将“两”理解为旧制的两，因此申请人的修改没有超范围。这实际上是认为对中医领域的本领域技术人员而言，原申请文件中的“两”隐含了旧制的两这种情形。
第三，包括隐含公开和显而易见的技术信息。不仅包括隐含公开的技术信息，还包括本领域技术人员根据原申请文件可以显而易见地推导出来的技术信息。通过原申请文件推导出来的内容如果对于本领域技术人员是显而易见的，也可以认定该技术内容属于原申请文件记载的内容。在“墨盒”发明专利权无效行政纠纷案中，专利权人在分案申请时曾将原权利要求书中的“半导体存储装置”修改为“存储装置”，专利复审委员会认为此修改超范围。最高法院认为，“存储装置”对于本领域技术人员是显而易见的，可以认定“存储装置”的修改没有超出原申请文件记载的内容。
四、允许多大范围的修改，本质是什么？
显而易见的是，认为修改的范围限于第一个层次的范围是错误的。在司法实践中，争议主要集中于修改应限于第二个层次还是第三个层次的范围。反对第三个层次的范围的观点，在法律逻辑上的主要理由为：第一，修改的范围包含显而易见的技术信息会导致专利申请人或专利权人通过修改不当地扩大保护范围。第二，允许修改的范围包含显而易见的技术信息会导致得不到说明书支持的技术信息也纳入保护范围。第三，允许修改的范围包含显而易见的技术信息会导致将公开不充分的内容纳入保护范围。第四，比较法的理由，美国和欧洲的修改不允许包含显而易见的技术信息。
支持第三个层次的范围的主要理由为：第一，比较法理由。美国有再颁制度，实质上给予了专利申请人更大的修改机会，目的是尽量给予修正错误的机会，保障已经公开的技术内容可以得到保护。第二，包含显而易见的技术信息，是本领域技术人员在阅读原申请文件后可以预见的，允许修改时将可预见的技术信息纳入保护范围，并不会损害公共利益。公众应当预见到申请人可能对专利申请文件进行修改，其信赖的内容应当是原申请文件记载的范围，而不是仅信赖原权利要求书记载的范围。禁止反悔原则在修改超范围的判断上没有适用的余地。第三，对修改的限制除了《专利法》第三十三条的规定，还有说明书公开充分和权利要求书应当得到支持的要求。前面的分析表明，在法律逻辑上反对第二个层次范围的理由并不能够成立。
反对第三个层次的范围，法律逻辑之外的主要理由为：第一，第二个层次的范围有利于行政效率。第二个层次的范围更有利于审查员的操作。但是，第二层次与第三个层次的范围都需要专业人员的理解，都需要专业知识的运用，都不是机器能够完成，不好说哪一种标准更利于行政效率。第二，第二层次的范围有利于引导专利申请人提高撰写质量。撰写不当的后果应当由其自行承担。这涉及到一个司法政策的选择问题：对专利申请人和专利权人的撰写瑕疵应当更宽容一些，还是应当更严格一些。对这个问题的分析不应脱离我国的现实国情。在我国，专利申请人往往舍不得在前期申请时花钱，撰写费用比较低廉，专利申请文件还常常由没有专利代理人资格的写手代写，因此专利申请文件的撰写水平总体上并不高。如果对原申请文件的撰写要求过于严格，不允许更为宽容的第三个层次的修改范围，有可能限制确实有创新但撰写水平不高的一部分发明创造的修改机会，与加强保护的基本司法政策不符。因此，主张允许修改的范围为第三个层次可能更符合我国当前的实际情况。
前面的分析表明，专利申请文件的修改应允许多大的范围，本质上取决于司法政策的选择：对专利申请人的撰写要求是应当严格一些，还是应当宽容一些。这个问题的关键又在于，谁有权力做决定。虽然在理论研讨时，尽可以讨论允许修改的范围选择哪一个层次更好，但在司法实践中，一旦最高法院确定了规则，就应当严格予以遵守。
在当前专利授权确权的司法实践中，如何认定对发明和实用新型专利申请文件的修改是否超范围，存在一些争议。