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本文基于“知识产权与竞争法交大论坛”暨“数字治理的法律与政策国际会议”之分论坛二“标准必要专利——近期全球判例及发展趋势”上各位专家讨论的内容，从两大主流原则的起源发展、许可费费率基数选择的影响因素，以及经济学专家证人的影响力三个问题展开讨论，一窥标准必要专利许可费认定中的“冰山一角”。
在涉及标准必要专利的判例中，法院通常根据FRAND（公平、合理和无歧视）原则确定标准专利许可费率，合理的许可费率的协商通常会在整个市场价值波动的区间摇摆不定。在长期的司法实践中，各国法院探索出用于选择FRAND费率计算基数的两个主流原则：全部市场价值原则和最小可销售专利实施单元原则。
本文基于“知识产权与竞争法交大论坛”暨“数字治理的法律与政策国际会议”之分论坛二“标准必要专利——近期全球判例及发展趋势”上各位专家讨论的内容，从两大主流原则的起源发展、许可费费率基数选择的影响因素，以及经济学专家证人的影响力三个问题展开讨论，一窥标准必要专利许可费认定中的“冰山一角”。
两大原则的起源发展
（一）全部市场价值原则
全部市场价值原则可以追溯到美国1884年联邦最高院对“Garretson v. Clark decision案”的判决。该案中，专利权人拥有涉及蒸汽机汽笛的专利，被诉侵权人制造销售了使用该汽笛专利的蒸汽机车，专利权人主张以整个蒸汽机车的销售损失为基础计算损害赔偿。在该判决中，美国联邦最高法院将全部市场价值的适用与涉案专利在市场中的不可替代性相关联，正如法官在判决书中所述的那样：专利权人必须同样用切实可信的证据证明，侵权利润或者损失应该以整个设备为基础计算，因为作为市场销售物的整个设备的全部价值均可恰当而合法地归因于专利特征。根据全部市场价值原则，只要专利人能够证明专利发明是整个产品市场需求的驱动力，即便该专利的技术范围仅覆盖了产品的某个部件，专利人也可以主张以整个产品的市场价值为基础计算损害赔偿数额。
1995年，美国联邦巡回上诉法院在“Rite-Hite Corp. V. Kelley Co.案”的判决中，扩展了全部市场价值原则的适用范围。在该案中，专利权人拥有两项专利，分别对应不同型号的船坞装载保护装置部件：ADL-100和MDL-55，被诉侵权人制造了含有MDL-55型号部件的产品，侵犯了一项专利权。联邦上诉巡回法院将不受专利保护的竞争产品算入了损害赔偿的范围中，专利权人的产品虽未完全覆盖涉案专利，但与侵权产品具有竞争关系时，该产品的损失也应当计入赔偿范围。这一计算方法被称为“功能单元测试法”。根据这一方法，只要被诉侵权产品的特定部件与专利发明部分共同构成一个功能单元，且一并销售，即便此类部件与侵权部件缺乏物理上的相互连接，仍可以适用全部市场价值原则，将该类部件的利润或者损失纳入赔偿范围。
（二）最小可销售专利实施单元原则
2009年，在“Cornell University v. Hewlett-Packard Company 案”中，创设了“最小可销售专利实施单元”这一术语。该案中，专利权人康奈尔大学拥有一项在计算机处理器中发出指令的方法专利。当事双方同意该专利仅覆盖电脑处理器的一个组件：“涉案发明是IRB 的一小部分，IRB 是处理器的一部分，处理器是中央处理器模块的一部分，中央处理器模块是‘砖块’的一部分，而‘砖块’本身又仅是更大的服务器的一部分。”康奈尔大学的损害赔偿专家证人先是主张以被告惠普公司服务器产品为基础计算赔偿，法官Rader中断庭审，针对该主张召开听证，最终裁决康奈尔大学及其损害赔偿专家证人都没有充分地证明该案能够适用。遭到法院拒绝后，康奈尔大学的专家证人将主张改为以中央处理器组块为基础计算赔偿，法官以 “没有证据证明涉案专利驱动了中央处理器组块的需求，不能适用整体市场价值原则”，驳回了康奈尔大学的主张。法院同时指出，“当缺乏对中央处理器组块的任何实际交易或者可识别的市场需求时，谨慎一点的法律人士将明智地放弃以包含重要非侵权部件的产品为计算基础的主张。合乎逻辑的替代方案是与诉争发明具有紧密关联的最小可销售单元——处理器本身”。最终，法院认定处理器这一最小可销售专利实施单元的收入是赔偿的计算基础，并在此基础上确定了0.8%的赔偿比例。在此之后，联邦巡回上诉法院在多起案件中使用了最小可销售专利实施单元的概念。
值得注意的是，2015年的“Commonwealth Scientific & Industrial Research Organization v. Cisco Systems案”中，联邦上诉巡回法院驳回了损害赔偿计算基础必须基于最小可销售专利实施单元的主张。法院认为，无论采取何种计费基础，实际的市场估值都是适用分摊原则的可靠方法：“ 当作为证据提供的许可协议具有足够的可比性，这种方法通常是可靠的，因为当时各方都受制于对该专利的实际市场估值……此外，……不能仅仅因为可比许可协议将许可费率表达为总收入（而非最小可销售专利实施单元）的一定百分比，就将拒绝采纳这类可比协议作为证据。因此，采纳思科（Cisco）的立场，必然会排除可比许可协议的估值……而这种估值可能是评估涉案专利价值最有效的方法。”
许可费费率基数选择的影响因素
对于FRAND原则下的标准必要专利许可费的确定，法官的自由裁量空间较大，裁判中对于许可费费率基数的选择受到一国司法体制、涉案行业、证据甚至是法官个人学历背景等因素的影响。
有著经济学背景的美国联邦巡回上诉法院法官Kathleen M.O' Malley，对费率的计算问题有着强烈的感受。在许可费率基数选择的问题上，她遵从美国联邦最高法院的观点，“当事人应该做的是分摊损失，因为损失正是体现了专利技术增加的价值。只要是从整个产品的市场价值开始，然后使用最合适的经济分析方法，通过改变分母与改变分子来降低分数结果就不会有任何差别”。在美国司法实践中，大部分案件是陪审团决定损害赔偿的数额，在Kathleen M.O’Malley法官看来，陪审团的立场才是不得不考虑的因素，“如果你给陪审团一个整体的市场价值，他们可能不会理解如何才能达到更低的数字”。而最小可销售专利实施单元原则也存在局限性，因为实践中涉案专利的首要技术比最小的单元还要小。因此，美国法院试图提出合理的算法，在陪审团案件中，迫使陪审团放弃最小可销售专利实施单元原则。
在涉及标准必要专利的判例中，法院通常根据FRAND（公平、合理和无歧视）原则确定标准专利许可费率，合理的许可费率的协商通常会在整个市场价值波动的区间摇摆不定。在长期的司法实践中，各国法院探索出用于选择FRAND费率计算基数的两个主流原则：全部市场价值原则和最小可销售专利实施单元原则。
本文基于“知识产权与竞争法交大论坛”暨“数字治理的法律与政策国际会议”之分论坛二“标准必要专利——近期全球判例及发展趋势”上各位专家讨论的内容，从两大主流原则的起源发展、许可费费率基数选择的影响因素，以及经济学专家证人的影响力三个问题展开讨论，一窥标准必要专利许可费认定中的“冰山一角”。
两大原则的起源发展
（一）全部市场价值原则
全部市场价值原则可以追溯到美国1884年联邦最高院对“Garretson v. Clark decision案”的判决。该案中，专利权人拥有涉及蒸汽机汽笛的专利，被诉侵权人制造销售了使用该汽笛专利的蒸汽机车，专利权人主张以整个蒸汽机车的销售损失为基础计算损害赔偿。在该判决中，美国联邦最高法院将全部市场价值的适用与涉案专利在市场中的不可替代性相关联，正如法官在判决书中所述的那样：专利权人必须同样用切实可信的证据证明，侵权利润或者损失应该以整个设备为基础计算，因为作为市场销售物的整个设备的全部价值均可恰当而合法地归因于专利特征。根据全部市场价值原则，只要专利人能够证明专利发明是整个产品市场需求的驱动力，即便该专利的技术范围仅覆盖了产品的某个部件，专利人也可以主张以整个产品的市场价值为基础计算损害赔偿数额。
1995年，美国联邦巡回上诉法院在“Rite-Hite Corp. V. Kelley Co.案”的判决中，扩展了全部市场价值原则的适用范围。在该案中，专利权人拥有两项专利，分别对应不同型号的船坞装载保护装置部件：ADL-100和MDL-55，被诉侵权人制造了含有MDL-55型号部件的产品，侵犯了一项专利权。联邦上诉巡回法院将不受专利保护的竞争产品算入了损害赔偿的范围中，专利权人的产品虽未完全覆盖涉案专利，但与侵权产品具有竞争关系时，该产品的损失也应当计入赔偿范围。这一计算方法被称为“功能单元测试法”。根据这一方法，只要被诉侵权产品的特定部件与专利发明部分共同构成一个功能单元，且一并销售，即便此类部件与侵权部件缺乏物理上的相互连接，仍可以适用全部市场价值原则，将该类部件的利润或者损失纳入赔偿范围。
（二）最小可销售专利实施单元原则
2009年，在“Cornell University v. Hewlett-Packard Company 案”中，创设了“最小可销售专利实施单元”这一术语。该案中，专利权人康奈尔大学拥有一项在计算机处理器中发出指令的方法专利。当事双方同意该专利仅覆盖电脑处理器的一个组件：“涉案发明是IRB 的一小部分，IRB 是处理器的一部分，处理器是中央处理器模块的一部分，中央处理器模块是‘砖块’的一部分，而‘砖块’本身又仅是更大的服务器的一部分。”康奈尔大学的损害赔偿专家证人先是主张以被告惠普公司服务器产品为基础计算赔偿，法官Rader中断庭审，针对该主张召开听证，最终裁决康奈尔大学及其损害赔偿专家证人都没有充分地证明该案能够适用。遭到法院拒绝后，康奈尔大学的专家证人将主张改为以中央处理器组块为基础计算赔偿，法官以 “没有证据证明涉案专利驱动了中央处理器组块的需求，不能适用整体市场价值原则”，驳回了康奈尔大学的主张。法院同时指出，“当缺乏对中央处理器组块的任何实际交易或者可识别的市场需求时，谨慎一点的法律人士将明智地放弃以包含重要非侵权部件的产品为计算基础的主张。合乎逻辑的替代方案是与诉争发明具有紧密关联的最小可销售单元——处理器本身”。最终，法院认定处理器这一最小可销售专利实施单元的收入是赔偿的计算基础，并在此基础上确定了0.8%的赔偿比例。在此之后，联邦巡回上诉法院在多起案件中使用了最小可销售专利实施单元的概念。
值得注意的是，2015年的“Commonwealth Scientific & Industrial Research Organization v. Cisco Systems案”中，联邦上诉巡回法院驳回了损害赔偿计算基础必须基于最小可销售专利实施单元的主张。法院认为，无论采取何种计费基础，实际的市场估值都是适用分摊原则的可靠方法：“ 当作为证据提供的许可协议具有足够的可比性，这种方法通常是可靠的，因为当时各方都受制于对该专利的实际市场估值……此外，……不能仅仅因为可比许可协议将许可费率表达为总收入（而非最小可销售专利实施单元）的一定百分比，就将拒绝采纳这类可比协议作为证据。因此，采纳思科（Cisco）的立场，必然会排除可比许可协议的估值……而这种估值可能是评估涉案专利价值最有效的方法。”
许可费费率基数选择的影响因素
对于FRAND原则下的标准必要专利许可费的确定，法官的自由裁量空间较大，裁判中对于许可费费率基数的选择受到一国司法体制、涉案行业、证据甚至是法官个人学历背景等因素的影响。
有著经济学背景的美国联邦巡回上诉法院法官Kathleen M.O' Malley，对费率的计算问题有着强烈的感受。在许可费率基数选择的问题上，她遵从美国联邦最高法院的观点，“当事人应该做的是分摊损失，因为损失正是体现了专利技术增加的价值。只要是从整个产品的市场价值开始，然后使用最合适的经济分析方法，通过改变分母与改变分子来降低分数结果就不会有任何差别”。在美国司法实践中，大部分案件是陪审团决定损害赔偿的数额，在Kathleen M.O’Malley法官看来，陪审团的立场才是不得不考虑的因素，“如果你给陪审团一个整体的市场价值，他们可能不会理解如何才能达到更低的数字”。而最小可销售专利实施单元原则也存在局限性，因为实践中涉案专利的首要技术比最小的单元还要小。因此，美国法院试图提出合理的算法，在陪审团案件中，迫使陪审团放弃最小可销售专利实施单元原则。