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在逐步融入世界的过程中，外资并购成了我们对外开放引进外资的主要方式之一。在过去几十年，外资并购国内企业数量不断递增，产业不断扩大，为企业的发展提供了先进的管理经验，为我国提供了大量的资金技术支持，外资并购成了我们拉动GDP增长的重要渠道。然而大量国内企业被外资并购，是否真正有利于我国经济的长远发展呢？近年来，外资企业通过并购大量占领国内市场，控制国内产业。在外资摄取大量利润的背后，隐藏着我国产业经济的危机，一旦外资在某个行业形成垄断，控制商品定价权，则对我国经济安全构成威胁。我国作为后起的市场经济国家，在对外开放的过程中，不应盲目扩大开放而放任外资并购的发展，应借鉴外国制度，逐步完善我国规范外资并购的法律体系，进一步促进我国经济健康发展。
一、外资并购在我国的发展现状
外资并购是外资兼并与外资收购的统称，是外资公司出于某种目的，通过一定的渠道和支付手段买入东道国企业的全部资产或一定比例股份，从而达到对其生产经营权的控制。[1]近年来，外资并购活动在我国跃跃欲试，蓬勃发展，各行各业均出现外资并购的身影，与此同时，外资对我国经济造成的负面影响也不断增加，下面我们就外资并购在我国的发展特点及造成的危害两方面对外资并购在我国的发展现状进行阐述。
（一）外资并购在我国的发展特点
1.外资并购国内企业总量多。自我国加入WTO以来，外资并购国内企业总量不断增大，具体表现在两个方面。首先，外资并购国内企业数量多。简单列举几个数据，如在食品行业，法国达能公司收购哇哈哈39家企业；在零售行业，摩根斯坦利与沃尔玛的中国商业伙伴深国投联手收购了国内20个大型购物中心。其次，外资并购国内企业投入的资金多。如在资源类行业，巴西淡水河谷公司出资7亿多元进入中国煤炭行业；在房地产业，来自摩根士丹利房地产基金、长江实业与和记黄埔、美林国际、美国私募基金华平集团，对国内的投资共达42亿元人民币。
2.外资并购国内企业范围广。外资参与并购我国企业行业类别多而全，涉足地区范围大而广，覆盖的范围包括了我国的大中小城市，渗入的产业基本囊括了粮油、蔬菜、猪肉、大豆、玉米、棉花等第一产业，造纸、制药、日化、家电、钢铁、采矿、化工、橡胶等第二产业，房产、银行、基金、证劵、邮电、运输、旅游等第三产业。
3.外资并购国内企业影响大。外资凭借其高薪技术和广泛的品牌影响力，控制了我国大部分骨干企业，占有了大部分商品市场份额。如在食品行业，世界四大粮商[2]已通过了外资并购方式控制了国内85%粮油，主要品牌鲁花、金龙鱼、福临门已被外资收购。
（二）大量外资并购对我国经济的危害
1.外资的大量并购，造成我国企业萎靡发展。外资对我国国内市场控制率提高，意味着我国国内企业生存空间相对缩小，对我国企业的成长形成强力竞争和扼制，最终造成我国企业的萎靡发展。根据国际通行的外资市场控制率警戒线标准，国家应将外资对市场的控制率维持在一定范围之内。保持国内企业活力发展通常为20%的市场控制率，一般行业为30%，少数竞争性行业50%。
[3]
2.外资的大量并购，促使我国企业丧失商品定价权。在市场贸易机制下，控制商品的定价权，等同于控制市场的话语权。商品的定价权并非单纯由供求关系决定，很大程度上决定于企业的品牌影响力。就我国而言，目前国内市场控制率被外资大量占有，市场控制率决定了品牌影响力，国内大部分行业的外资品牌影响力超过50%，也就意味着国内大部分行业的定价权已被外资所控制。定价权一旦被控制，我国企业出口再多，也不过是个“打工者”，真正的利润将被外资摄取。
3.我国产业经济被外资控制。外资并购的继续发展，将在我国国内进一步扩大市场占有率，从而形成垄断，控制从上游的原材料采购，到中游的运输，再到下游的商品销售的整条产业链。一旦外资控制了上游的收购定价权与下游的销售定价权，就意味着控制了整条产业经济。市场价格高低起伏关系着我国国计民生，整条产业经济一旦控制在外资手中，我国百姓的日常生活将被外资所操控。
4.我国经济安全无法保障。大量的外资并购，最终使得我国国内大部分行业的主导企业都被外资控制，中国人在自己的土地上，将没有能力对任何一个行业和市场拥有发言权，国家的经济政策将失去根基，包括反垄断政策和价格调控，也包括行业技术进步和产业鼓励政策。对于我们国家来说，尽管可以收取税收，增加GDP，但宏观调控的权力将被架空，甚至金融调控权也将消融，大量利润外流。
二、关于我国外资并购规范的完善建议
究竟怎样才能挖好法制建设这条“沟渠”呢？下面笔者将通过对美国、日本的法律制度进行分析，借鉴美国、日本的先进制度，提出完善我国外资并购法律制度的建议。
（一）国外关于外资并购的法律制度
1.美国关于外资并购的规范制度。
在外资并购准入方面，美国颁布了《联邦通讯法》、《联邦航空运输法》、《海商法》、《国防生产法》、《原子能法》、《联邦国际银行法》、《采矿奖励法》，分别对美国的通讯、交通运输、公共安全、能源、银行、矿产资源行业作出禁止或限制外国投资者进入的规定，维护经济安全；并颁布了《外国投资研究法》、《国际投资调查法》、《改善国内外投资申报法》、《关于农业外国投资申报法》，规定了外国投资者向有关机关进行申报的法律程序，特别规定了应申报而未申报的外资企业将受到相应处罚，处罚分为民事和刑事处罚，同时发出禁制令，对企业可以处以一万元以下的民事罚款，对个人除可以处罚款外还能并科一年以下拘役。[4]
2.日本关于外资并购的规范制度。
在外资并购产业准入制度方面，日本的外资法中将产业分为三类，第一类是综合竞争能力与国外同类企业相比仍有一定距离的企业。在这类行业的企业中外资并购者可以最多占到并购后企业 50%的股权；第二类是综合竞争能力与国外同类企业相比有一定优势的企业，外资并购后可以占到 100%的股权；除以上两类企业以外，还有一类是经过个别审批才能投资和并购的企业。 （二）对我国外资并购法律制度的完善建议
1.健全我国外资并购立法体系
首先，建立外资并购的基本法，规定外资并购的基本原则、并购的含义及形式、并购协议、并购程序、并购不当的法律责任等。其次，学习美国与日本的法律制度，将外资并购的基本法与其他法律相协调，共同形成外资并购立法体系。该立法体系并非同一法域内相关法律的简单拼凑，而是在相同的立法宗旨、立法思路及基本原则的规范和指导下，由不同层次、不同内容的系列法律规范构筑而成的高效、科学、完整的有机体。
2.健全我国外资准入法律制度
首先，在现有的禁止类项目中增加部分有关国家经济安全和国民经济命脉的产业。如各类矿产资源开发，铁路建设经营、航空运输、飞机整机和发动机制造等。其次，对支柱产业和战略性产业的部分行业进行限制。我国目前仍处于转型时期，拥有明显资金和技术优势的外资对支柱产业和战略性产业并购极易引起对这些行业的垄断。这有可能形成行业性控制，危及我国的国家经济安全或至少影响行业发展战略的实施。第三，对并购和绿地投资[5]的行业准入可以差别对待。绿地投资的方式并没有直接消灭内资同行企业，没有直接减少市场上的竞争，而并购投资则是直接消除了内资同行企业，直接减少了市场上的竞争。
3.健全我国反垄断法律制度
首先，扩大反垄断审查的申请主体，将消费群体纳入其中，更好的对外资并购行为进行监督；其次，细化反垄断审查主体，明确审查权限划分，详细规定审查标准；第三，设立对构成垄断的外资并购行为的处理和控制制度，对形成垄断的并购进行处理和控制要包括事前的告知、事中的警告和阻止、事后对企业的分解和具体的处罚。如连续性罚款督促其执行中止和分解的命令，限制行使投资人权利，强令暂停营业等措施，建立对外资并购形成垄断的惩罚机制。
4.健全我国外资并购安全审查法律制度
首先，细化安全审查范围。对“关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业”做出说明并列出具体行业，便于实践操作；其次，设计出较为具体的审查评估标准，代替宏观性的审查内容；第三，规定审查责任及加强审查监督，对审查人员在审查过程中的过失行为做出惩罚性规定，加强审查的外部监督，遏制审查人员的随意性，提高审查质量。
注释：
[1] 许延庆：《我国外资并购法律研究》，中国政法大学研究生院2006年11月学位论文，第4页。
[2] 世界四大粮商为ADM、邦吉、嘉吉、路易达孚四家跨国公司。
[3] 高粱：《外资对中国企业的大兼并与大收购》，载《经济研究》2007年第8期，第16页。
[4]焦志勇：《中国外商投资法新论》，对外经济贸易大学出版社2010年第1版，第99页。
[5] 绿地投资指的是新设外商投资企业的方式。
（作者通讯地址：福建省漳州市芗城区人民检察院，福建 漳州 363000）
一、外资并购在我国的发展现状
外资并购是外资兼并与外资收购的统称，是外资公司出于某种目的，通过一定的渠道和支付手段买入东道国企业的全部资产或一定比例股份，从而达到对其生产经营权的控制。[1]近年来，外资并购活动在我国跃跃欲试，蓬勃发展，各行各业均出现外资并购的身影，与此同时，外资对我国经济造成的负面影响也不断增加，下面我们就外资并购在我国的发展特点及造成的危害两方面对外资并购在我国的发展现状进行阐述。
（一）外资并购在我国的发展特点
1.外资并购国内企业总量多。自我国加入WTO以来，外资并购国内企业总量不断增大，具体表现在两个方面。首先，外资并购国内企业数量多。简单列举几个数据，如在食品行业，法国达能公司收购哇哈哈39家企业；在零售行业，摩根斯坦利与沃尔玛的中国商业伙伴深国投联手收购了国内20个大型购物中心。其次，外资并购国内企业投入的资金多。如在资源类行业，巴西淡水河谷公司出资7亿多元进入中国煤炭行业；在房地产业，来自摩根士丹利房地产基金、长江实业与和记黄埔、美林国际、美国私募基金华平集团，对国内的投资共达42亿元人民币。
2.外资并购国内企业范围广。外资参与并购我国企业行业类别多而全，涉足地区范围大而广，覆盖的范围包括了我国的大中小城市，渗入的产业基本囊括了粮油、蔬菜、猪肉、大豆、玉米、棉花等第一产业，造纸、制药、日化、家电、钢铁、采矿、化工、橡胶等第二产业，房产、银行、基金、证劵、邮电、运输、旅游等第三产业。
3.外资并购国内企业影响大。外资凭借其高薪技术和广泛的品牌影响力，控制了我国大部分骨干企业，占有了大部分商品市场份额。如在食品行业，世界四大粮商[2]已通过了外资并购方式控制了国内85%粮油，主要品牌鲁花、金龙鱼、福临门已被外资收购。
（二）大量外资并购对我国经济的危害
1.外资的大量并购，造成我国企业萎靡发展。外资对我国国内市场控制率提高，意味着我国国内企业生存空间相对缩小，对我国企业的成长形成强力竞争和扼制，最终造成我国企业的萎靡发展。根据国际通行的外资市场控制率警戒线标准，国家应将外资对市场的控制率维持在一定范围之内。保持国内企业活力发展通常为20%的市场控制率，一般行业为30%，少数竞争性行业50%。
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2.外资的大量并购，促使我国企业丧失商品定价权。在市场贸易机制下，控制商品的定价权，等同于控制市场的话语权。商品的定价权并非单纯由供求关系决定，很大程度上决定于企业的品牌影响力。就我国而言，目前国内市场控制率被外资大量占有，市场控制率决定了品牌影响力，国内大部分行业的外资品牌影响力超过50%，也就意味着国内大部分行业的定价权已被外资所控制。定价权一旦被控制，我国企业出口再多，也不过是个“打工者”，真正的利润将被外资摄取。
3.我国产业经济被外资控制。外资并购的继续发展，将在我国国内进一步扩大市场占有率，从而形成垄断，控制从上游的原材料采购，到中游的运输，再到下游的商品销售的整条产业链。一旦外资控制了上游的收购定价权与下游的销售定价权，就意味着控制了整条产业经济。市场价格高低起伏关系着我国国计民生，整条产业经济一旦控制在外资手中，我国百姓的日常生活将被外资所操控。
4.我国经济安全无法保障。大量的外资并购，最终使得我国国内大部分行业的主导企业都被外资控制，中国人在自己的土地上，将没有能力对任何一个行业和市场拥有发言权，国家的经济政策将失去根基，包括反垄断政策和价格调控，也包括行业技术进步和产业鼓励政策。对于我们国家来说，尽管可以收取税收，增加GDP，但宏观调控的权力将被架空，甚至金融调控权也将消融，大量利润外流。
二、关于我国外资并购规范的完善建议
究竟怎样才能挖好法制建设这条“沟渠”呢？下面笔者将通过对美国、日本的法律制度进行分析，借鉴美国、日本的先进制度，提出完善我国外资并购法律制度的建议。
（一）国外关于外资并购的法律制度
1.美国关于外资并购的规范制度。
在外资并购准入方面，美国颁布了《联邦通讯法》、《联邦航空运输法》、《海商法》、《国防生产法》、《原子能法》、《联邦国际银行法》、《采矿奖励法》，分别对美国的通讯、交通运输、公共安全、能源、银行、矿产资源行业作出禁止或限制外国投资者进入的规定，维护经济安全；并颁布了《外国投资研究法》、《国际投资调查法》、《改善国内外投资申报法》、《关于农业外国投资申报法》，规定了外国投资者向有关机关进行申报的法律程序，特别规定了应申报而未申报的外资企业将受到相应处罚，处罚分为民事和刑事处罚，同时发出禁制令，对企业可以处以一万元以下的民事罚款，对个人除可以处罚款外还能并科一年以下拘役。[4]
2.日本关于外资并购的规范制度。
在外资并购产业准入制度方面，日本的外资法中将产业分为三类，第一类是综合竞争能力与国外同类企业相比仍有一定距离的企业。在这类行业的企业中外资并购者可以最多占到并购后企业 50%的股权；第二类是综合竞争能力与国外同类企业相比有一定优势的企业，外资并购后可以占到 100%的股权；除以上两类企业以外，还有一类是经过个别审批才能投资和并购的企业。 （二）对我国外资并购法律制度的完善建议
1.健全我国外资并购立法体系
首先，建立外资并购的基本法，规定外资并购的基本原则、并购的含义及形式、并购协议、并购程序、并购不当的法律责任等。其次，学习美国与日本的法律制度，将外资并购的基本法与其他法律相协调，共同形成外资并购立法体系。该立法体系并非同一法域内相关法律的简单拼凑，而是在相同的立法宗旨、立法思路及基本原则的规范和指导下，由不同层次、不同内容的系列法律规范构筑而成的高效、科学、完整的有机体。
2.健全我国外资准入法律制度
首先，在现有的禁止类项目中增加部分有关国家经济安全和国民经济命脉的产业。如各类矿产资源开发，铁路建设经营、航空运输、飞机整机和发动机制造等。其次，对支柱产业和战略性产业的部分行业进行限制。我国目前仍处于转型时期，拥有明显资金和技术优势的外资对支柱产业和战略性产业并购极易引起对这些行业的垄断。这有可能形成行业性控制，危及我国的国家经济安全或至少影响行业发展战略的实施。第三，对并购和绿地投资[5]的行业准入可以差别对待。绿地投资的方式并没有直接消灭内资同行企业，没有直接减少市场上的竞争，而并购投资则是直接消除了内资同行企业，直接减少了市场上的竞争。
3.健全我国反垄断法律制度
首先，扩大反垄断审查的申请主体，将消费群体纳入其中，更好的对外资并购行为进行监督；其次，细化反垄断审查主体，明确审查权限划分，详细规定审查标准；第三，设立对构成垄断的外资并购行为的处理和控制制度，对形成垄断的并购进行处理和控制要包括事前的告知、事中的警告和阻止、事后对企业的分解和具体的处罚。如连续性罚款督促其执行中止和分解的命令，限制行使投资人权利，强令暂停营业等措施，建立对外资并购形成垄断的惩罚机制。
4.健全我国外资并购安全审查法律制度
首先，细化安全审查范围。对“关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业”做出说明并列出具体行业，便于实践操作；其次，设计出较为具体的审查评估标准，代替宏观性的审查内容；第三，规定审查责任及加强审查监督，对审查人员在审查过程中的过失行为做出惩罚性规定，加强审查的外部监督，遏制审查人员的随意性，提高审查质量。
注释：
[1] 许延庆：《我国外资并购法律研究》，中国政法大学研究生院2006年11月学位论文，第4页。
[2] 世界四大粮商为ADM、邦吉、嘉吉、路易达孚四家跨国公司。
[3] 高粱：《外资对中国企业的大兼并与大收购》，载《经济研究》2007年第8期，第16页。
[4]焦志勇：《中国外商投资法新论》，对外经济贸易大学出版社2010年第1版，第99页。
[5] 绿地投资指的是新设外商投资企业的方式。
（作者通讯地址：福建省漳州市芗城区人民检察院，福建 漳州 363000）