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（东北财经大学，辽宁 大连 116025）
【摘要】：商事代理在我国依然没有确定的立法模式，无论是民商合一还是民商分立对于商事代理立法模式的确定具有重要影响。因商事代理具有专业性、营业性、有偿性等特点，因此本文先分析英美法系和大陆法系下的商事代理制度的立法模式，并从二者的区别中总结商事代理的价值取向。针对我国的商事代理立法现状进行分析，进而得出建立二元体制的商事代理立法模式的结论，并在二元体制的不同学说中选择代理权说作为最终结论。
【关键词】：商事代理；立法模式；民事代理
1商事代理立法模式概述
关于商事代理的立法模式理论界一直存在争议，立法模式的选择势必基于一定的基础，由于各国的社会背景和法律制度不同，对商事代理制度的界定也就不同，因受大陆法系和英美法系的影响，商事代理的价值取向也有所不同。
1.1英美法系下的商事代理
美国的《法律重述·代理》第1条第1款认为：“代理是一种信任关系，这种关系产生的理论基础在于，一方表示同意由另一方代表自己实施法律行为，并受自己控制；另一方也表示同意实施该法律行为。”[1]该条是对代理产生的理论基础进行说明，因为英美法系不存在独立的民商法部门，因此此处所指的代理仅指商事代理。英美法在代理制度上的基本理论即“等同论”。所谓等同论，是指代理人的行为等同于被代理人的行为。代理能产生与本人行为同样的法律效力被视为代理最为本质的特征。[2]
1.2大陆法系下的商事代理
大陆法系之下有民商合一和民商分立两种模式。民商合一即民事代理包括商事代理，不需要单独的商法典对代理进行规定；民商分立则由民法典和商法典分别对民事代理与商事代理作出规定，即所谓二元制代理模式。[3]商事代理则为既体现一般代理特征又不同于民事代理的一种特殊代理制度。
大陆法系中的代理制度是在对委任与授权严格区分的基础上建立起来，对代理进行严格的规定，可以将代理这种行为看成两个行为，一是委任即本人与代理人之间有委任合同，代理人根据本人的委托进行代理行为，但是仅有委任合同并不产生代理的后果，这就需要第二种行为即授权，授权是本人将代理权限赋予代理人，在权限内代理人与第三人进行一系列活动并由本人承担法律后果。这就是大陆法系代理制度存在的理论基础“区别论”，即本人与代理人之间存在委托合同并不必然产生代理关系，只有基于本人授权使代理人具有以本人的名义与第三人发生民事法律关系的代理人资格时，本人、代理人与第三人之间才构成代理关系。无论是民商合一的国家还是民商分立的国家，商事代理都必须以被代理人的名义进行。
1.3两大法系的商事代理立法模式的不同
比较两大法系的商事代理立法，英美法系基于等同论，强调商事代理的本质在于构建被代理人与第三人的直接合同关系，因而只要存在本人授权，代理人与第三人所进行的行为就被看做成本人与第三人进行的行为，其后果由本人承担，即英美法系更注重实质主义。而大陆法系则基于区别论，强调商事代理的法律意义在于代理人与第三人之间交易的法律后果应直接归于本人，而其前提條件是代理人与被代理人之间存在法律或委托合同所规定或约定的代理权，且须以被代理人的名义为营业行为，而是否显名是代理行为的法律后果能否归于本人的关键，[4]也就是说大陆法系更注重于商事代理的形式主义。
2我国商事代理的现状
由于受民商合一和民商分立的影响，关于商事代理立法模式也有着不同的观点。主张民商合一的观点认为，商法和民法在调整对象上有着相似的地方，都是对私主体的调整，都属于私法。由于目前正在制定统一的民法典，关于民事立法方面相对于商事立法要完善很多，并且从实际情况来看，有关商事方面的实例也有用民法规范来解决。从民商模式的发展历程来看，我国从古代至今一直经历着从民商合一到民商分立，再到民商合一的变迁，现如今仍然没有确定为何种模式。受此影响，商事代理的立法模式也并没有明确的界定。根据民商合一的观点，我国已经规定民事代理制度，而对于商事代理却没有明确的规定，从商事代理的概念来看，商事代理指代理商以营利为目的，接受被代理人的委托，以被代理人的名义或者自己的名义与第三人为法律行为，其行为后果由被代理人直接或间接承担的法律制度。5从形式和最终结果来看都和民事代理有着相同之处，若将商事代理归入民事代理之中，不仅会减少立法上的不便，同时在适用上也会避免不必要的麻烦。
将商事代理归入民事代理看似有着一定的合理性，但是没有将二者进行合理明确的区分。商事代理是具有盈利性质的商主体在商事交易活动中形成的法律关系，而民事代理是平等主体之间进行的民事活动，民事代理涉及主体之间的财产关系和人身关系，但是商事代理仅涉及财产关系，不包括人身关系。所以说，商事代理和民事代理有着本质的区别，主张民商合一的观点没有从商事代理的特有属性中与民事代理进行区分。若按照民商合一的观点，将商事代理归入民事代理之中，无论是对商事代理制度的发展，亦或是解决商事代理出现的问题，势必会导致商事代理制度出现危机。
3我国商事代理立法模式的选择
我国商事代理立法模式的选择，学界一直争论不休，其焦点在于是民商合一还是民商分立。从两大法系下的商事代理立法模式的比较，以及民事代理和商事代理的不同，笔者认为构建二元体制的商事代理立法模式更為可行。对于二元体制的构建仍然存在不同学说，笔者认为代理权说更为合理。
代理权说是代理人基于与被代理人之间的委托合同获得代理权，进而与第三人进行交易，其法律结果由被代理人承担。根据代理的概念及其特征，代理权说涵盖了代理最本质的特征，即是否有明确的授权。代理人与被代理人签订委托合同，即代理人有明确的授权是被代理人承担法律后果的根本所在，并非只要求代理人以被代理人的名义实施法律行为。正如有学者认为的：“商事代理，是指商事代理人以营利为目的接受被代理人委托而为的，效果最终归属于被代理人的，具有法律意义的行为。[6]
4结语
商事代理有着自身的不可替代的制度价值，具有职业性、营业性、非显名性、有偿性等不同于民事代理的特点，运用民事代理的相关规定也不能完全解决商事代理中出现的问题，因此建立独立的商事代理立法模式就尤为重要。代理权说解决了商事代理的核心问题，这种观点的存在对于我国商事代理制度的建立极具现实意义。
参考文献
[1]法律重述·代理（第二次）.1958年出版，第7页
[2]褚有众，我国商事代理立法模式之选择[J]，法制与社会，2009，14期，第48-56页
[3]任先行，周林彬，比较商法导论[M]，北京大学出版社，2000，第391-392页
[4]肖海军，商事代理立法模式的比较与选择[J]，比较法研究，2006，第1期，第60-71页
[5]陈晓乐，对我国商事代理现状的法律思考[J]，法制博览，2016，第22期，第215-217页
[6]张楚，论商事代理[J]，法律科学，西北政法学院学报，1997，第4期，第40-47页
作者简介：白惠竹（1991--），女，满族，辽宁瓦房店市人，硕士研究生在读，单位：东北财经大学，专业：法律硕士（非法学）。
【摘要】：商事代理在我国依然没有确定的立法模式，无论是民商合一还是民商分立对于商事代理立法模式的确定具有重要影响。因商事代理具有专业性、营业性、有偿性等特点，因此本文先分析英美法系和大陆法系下的商事代理制度的立法模式，并从二者的区别中总结商事代理的价值取向。针对我国的商事代理立法现状进行分析，进而得出建立二元体制的商事代理立法模式的结论，并在二元体制的不同学说中选择代理权说作为最终结论。
【关键词】：商事代理；立法模式；民事代理
1商事代理立法模式概述
关于商事代理的立法模式理论界一直存在争议，立法模式的选择势必基于一定的基础，由于各国的社会背景和法律制度不同，对商事代理制度的界定也就不同，因受大陆法系和英美法系的影响，商事代理的价值取向也有所不同。
1.1英美法系下的商事代理
美国的《法律重述·代理》第1条第1款认为：“代理是一种信任关系，这种关系产生的理论基础在于，一方表示同意由另一方代表自己实施法律行为，并受自己控制；另一方也表示同意实施该法律行为。”[1]该条是对代理产生的理论基础进行说明，因为英美法系不存在独立的民商法部门，因此此处所指的代理仅指商事代理。英美法在代理制度上的基本理论即“等同论”。所谓等同论，是指代理人的行为等同于被代理人的行为。代理能产生与本人行为同样的法律效力被视为代理最为本质的特征。[2]
1.2大陆法系下的商事代理
大陆法系之下有民商合一和民商分立两种模式。民商合一即民事代理包括商事代理，不需要单独的商法典对代理进行规定；民商分立则由民法典和商法典分别对民事代理与商事代理作出规定，即所谓二元制代理模式。[3]商事代理则为既体现一般代理特征又不同于民事代理的一种特殊代理制度。
大陆法系中的代理制度是在对委任与授权严格区分的基础上建立起来，对代理进行严格的规定，可以将代理这种行为看成两个行为，一是委任即本人与代理人之间有委任合同，代理人根据本人的委托进行代理行为，但是仅有委任合同并不产生代理的后果，这就需要第二种行为即授权，授权是本人将代理权限赋予代理人，在权限内代理人与第三人进行一系列活动并由本人承担法律后果。这就是大陆法系代理制度存在的理论基础“区别论”，即本人与代理人之间存在委托合同并不必然产生代理关系，只有基于本人授权使代理人具有以本人的名义与第三人发生民事法律关系的代理人资格时，本人、代理人与第三人之间才构成代理关系。无论是民商合一的国家还是民商分立的国家，商事代理都必须以被代理人的名义进行。
1.3两大法系的商事代理立法模式的不同
比较两大法系的商事代理立法，英美法系基于等同论，强调商事代理的本质在于构建被代理人与第三人的直接合同关系，因而只要存在本人授权，代理人与第三人所进行的行为就被看做成本人与第三人进行的行为，其后果由本人承担，即英美法系更注重实质主义。而大陆法系则基于区别论，强调商事代理的法律意义在于代理人与第三人之间交易的法律后果应直接归于本人，而其前提條件是代理人与被代理人之间存在法律或委托合同所规定或约定的代理权，且须以被代理人的名义为营业行为，而是否显名是代理行为的法律后果能否归于本人的关键，[4]也就是说大陆法系更注重于商事代理的形式主义。
2我国商事代理的现状
由于受民商合一和民商分立的影响，关于商事代理立法模式也有着不同的观点。主张民商合一的观点认为，商法和民法在调整对象上有着相似的地方，都是对私主体的调整，都属于私法。由于目前正在制定统一的民法典，关于民事立法方面相对于商事立法要完善很多，并且从实际情况来看，有关商事方面的实例也有用民法规范来解决。从民商模式的发展历程来看，我国从古代至今一直经历着从民商合一到民商分立，再到民商合一的变迁，现如今仍然没有确定为何种模式。受此影响，商事代理的立法模式也并没有明确的界定。根据民商合一的观点，我国已经规定民事代理制度，而对于商事代理却没有明确的规定，从商事代理的概念来看，商事代理指代理商以营利为目的，接受被代理人的委托，以被代理人的名义或者自己的名义与第三人为法律行为，其行为后果由被代理人直接或间接承担的法律制度。5从形式和最终结果来看都和民事代理有着相同之处，若将商事代理归入民事代理之中，不仅会减少立法上的不便，同时在适用上也会避免不必要的麻烦。
将商事代理归入民事代理看似有着一定的合理性，但是没有将二者进行合理明确的区分。商事代理是具有盈利性质的商主体在商事交易活动中形成的法律关系，而民事代理是平等主体之间进行的民事活动，民事代理涉及主体之间的财产关系和人身关系，但是商事代理仅涉及财产关系，不包括人身关系。所以说，商事代理和民事代理有着本质的区别，主张民商合一的观点没有从商事代理的特有属性中与民事代理进行区分。若按照民商合一的观点，将商事代理归入民事代理之中，无论是对商事代理制度的发展，亦或是解决商事代理出现的问题，势必会导致商事代理制度出现危机。
3我国商事代理立法模式的选择
我国商事代理立法模式的选择，学界一直争论不休，其焦点在于是民商合一还是民商分立。从两大法系下的商事代理立法模式的比较，以及民事代理和商事代理的不同，笔者认为构建二元体制的商事代理立法模式更為可行。对于二元体制的构建仍然存在不同学说，笔者认为代理权说更为合理。
代理权说是代理人基于与被代理人之间的委托合同获得代理权，进而与第三人进行交易，其法律结果由被代理人承担。根据代理的概念及其特征，代理权说涵盖了代理最本质的特征，即是否有明确的授权。代理人与被代理人签订委托合同，即代理人有明确的授权是被代理人承担法律后果的根本所在，并非只要求代理人以被代理人的名义实施法律行为。正如有学者认为的：“商事代理，是指商事代理人以营利为目的接受被代理人委托而为的，效果最终归属于被代理人的，具有法律意义的行为。[6]
4结语
商事代理有着自身的不可替代的制度价值，具有职业性、营业性、非显名性、有偿性等不同于民事代理的特点，运用民事代理的相关规定也不能完全解决商事代理中出现的问题，因此建立独立的商事代理立法模式就尤为重要。代理权说解决了商事代理的核心问题，这种观点的存在对于我国商事代理制度的建立极具现实意义。
参考文献
[1]法律重述·代理（第二次）.1958年出版，第7页
[2]褚有众，我国商事代理立法模式之选择[J]，法制与社会，2009，14期，第48-56页
[3]任先行，周林彬，比较商法导论[M]，北京大学出版社，2000，第391-392页
[4]肖海军，商事代理立法模式的比较与选择[J]，比较法研究，2006，第1期，第60-71页
[5]陈晓乐，对我国商事代理现状的法律思考[J]，法制博览，2016，第22期，第215-217页
[6]张楚，论商事代理[J]，法律科学，西北政法学院学报，1997，第4期，第40-47页
作者简介：白惠竹（1991--），女，满族，辽宁瓦房店市人，硕士研究生在读，单位：东北财经大学，专业：法律硕士（非法学）。