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摘要：近年来，明星代言广告成为越来越普遍的现象。他们在收取大量代言费的同时，也必须为自己代言的虚假广告承担法律责任。但是，我国法律关于明星代言虚假广告的法律责任的规定几乎是一项空白，2009年《食品安全法》第55条对此作了明确规定，但仍有缺陷。明星代言虚假广告的责任承担问题已经成为当前全社会高度关注的焦点问题。
关键词：明星代言；虚假广告；法律责任
一、明星代言虚假广告问题概述
（一）明星代言虚假广告的内涵
所谓明星代言虚假广告，是指明星利用自己在消费者心目中的知名地位，违背诚实信用原则，为不法商家进行虚假的或者引人误解的广告宣传，不负责任地对并不了解或者从未用过的商品大家褒奖，从而误导消费者的行为。
（二）明星代言虚假广告的立法现状
当今社会中，广告作为一种信息传播手段，充斥着社会生活的方方面面。其中明星代言广告成为广告界一道亮丽的风景线。一方面，企业可以利用明星的知名度提高企业自身的知名度；另一方面，企业可以利用消费者对明星的崇拜心理带动消费者购买商品，提高购买率。
但随着明星代言广告的日益增多，明星代言虚假广告，侵犯消费者权益的事件也屡见不鲜：郭德纲代言的"藏秘排油茶"、刘嘉玲代言的SK-Ⅱ产品、葛优代言的亿霖木业非法传销广告、邓婕等代言的三鹿奶粉……
虽然我国明星代言虚假广告的责任承担问题已经成为严重的社会焦点问题，但我国法律对于此问题的规定几乎是一项空白。《广告法》第三十八条第三款规定："社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。"该法只对虚假广告的社会团体和其他组织的法律责任作了规定， 但是对作为自然人的明星代言虚假广告的法律责任没有做任何规定。《消费者权益保护法》第十九条规定："经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。"《反不正当竞争法》第九条规定："经营者不得利用广告或者其他方式，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有小效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。"这两部法律中的经营者范围过窄，不包括代言广告的明星。
2009年《食品安全法》的通过第一次以法律的形式规定了个人代言虚假广告的法律责任。该法第五十五条规定："社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。"该规定只限于明星代言的食品广告，远远不足以约束明星代言广告的行为，而且也缺乏具体执行的相关规定，有待进一步完善。
近年来，由于法律的空白，我国明星代言收取了高额的广告代言费，却无需承担任何责任。这显然违背了权利与义务相统一的原则和法治的基本精神。正如王泽鉴先生所言："法律的适用原则上应遵循社会多数人关于正义的共识或通念。"[1]
二、明星代言虚假广告的法律责任分析
（一）明星代言虚假广告的责任形式
《食品安全法》明确规定了明星代言虚假广告应与生产经营者承担连带责任。但该法并未规定明星代言人连带责任的具体形式。按照债务人承担责任的先后顺序，连带责任可以分为一般连带责任与补充连带责任。如果明星代言人承担的是一般连带责任，那么消费者可以要求其对造成的损害进行全部赔偿，明星代言人可能会因此而赔得倾家荡产，这对明星个人来说是很重的一种责任承担方式。如果明星代言人承担的是补充连带责任，则消费者必须先要求生产经营者承担责任，只有在生产经营者的财产不足以弥补所造成的损失的情况下，才可要求明星代言人承担赔偿责任。这一责任形式对明星来说较为合理，因此明星代言虚假广告的具体责任形式应为补充连带责任。
（二）明星代言虚假广告的归责原则
我国法律并未对明星代言虚假广告的归责原则做出明确规定。《食品安全法》第五十五条也只是规定了明星代言人的连带责任，而未规定归责原则。我国民法关于侵权责任的归责原则共有四个：过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则和公平责任原则。公平责任原则在此显然不适用，无过错责任原则不考虑明星代言人的主观过错，只要其代言虚假广告造成损害就需承担责任，对明星来说太过于苛刻。如果适用过错责任原则，消费者要承担明星代言存在过错的举证责任，需要证明明星对代言产品是否尽到了足够的调查义务，明星是否故意夸大产品功效等。这对消费者来说显然是有很大困难的。如果采用过错推定原则，就把举证责任转移到了明星这边，相对来说比较公平，而且有利于司法实践中的具体操作。
（三）明星代言广告责任的免责事由
明星代言广告承担责任的前提是所代言的广告是虚假广告，如果明星所代言的是合法广告，则无需承担侵权责任。具体而言，明星代言广告的免责事由主要有以下几种：
（1）明星代言人对代言产品尽到了足够的注意与审查义务。明星代言人对代言产品的审查一般只是形式意义上的审查，并不能要求其对代言产品进行实质性的检验，其审查义务要比专业机构人员的审查义务要低，否则对明星代言人的要求就太过于苛刻，有违权利与义务相统一原则。
（2）明星代言人代言的免检产品与具有驰名商标的产品如果出现问题，损害了消费者利益，明星一般也不会承担侵权责任，因为这种情况下国家应该承担更大的责任，而不能归因于明星代言人。
（3）如果损害部分或全部是由消费者自身造成的，那么消费者就要对自身过错造成的损害部分或全部承担责任，明星代言人应该对消费者过错所造成的损害部分或全部免责。
（4）如果损害是由消费者和明星之外的第三人如广告经营者、发布者部分或全部造成的，明星应该对由第三人造成的损害部分或全部免责。
三、明星代言虚假广告责任制度的完善对策
（一）增加虚假广告的责任主体
在我国现行法律之中，只有《食品安全法》把明星代言人作为虚假广告的责任主体，其它法律并未规定个人可以作为虚假广告的责任主体。如果明星在化妆品、医药等领域进行虚假广告应该如何适用法律成为急需要解决的问题。因此应在《广告法》等法律中增加个人作为虚假广告的责任主体，这样才能在惩处明星代言虚假广告时做到有法可依。
（二）明确明星代言人的法律责任
(1)明确明星代言人的民事责任
明星代言人在代言广告中违背诚实信用原则，进行虚假宣传，侵犯了消费者的合法权益，就应该承担侵权的民事责任。因为消费者很难举证证明明星代言人存在过错，因此应该适用过错推定原则，让明星证明自己不存在过错，否则就要承担侵权责任，这样可以促使明星在代言广告之前尽到足够的注意与审查义务，减少虚假广告的发生。
（2）明确明星代言人的行政责任
在明星代言虚假广告的行政责任方面，我国可以借鉴国外的立法例，构建以行政责任为主体的责任制度。明星代言虚假广告不仅要承担相应的民事责任，还要承担行政责任。因为民事责任的承担需要以损害消费者利益为前提，而行政责任可以针对任何虚假广告代言人进行罚款、没收广告代言费、取消其一定年限的代言资格等处罚，相对于民事责任更具有灵活性和针对性。
（3）明确明星代言人的刑事责任
刑法作为保护公民权益的最后一道屏障，在对明星代言人适用刑事责任时应该从严把握。如美国的广告法规中就规定，名人广告就是"证言广告"和"明示担保"。也就是说，广告代言人既是商品推荐者也是商品证明人，是产品一定时间内的实际用户或直接受益者，证词要真实无误，否则就予以重罚。[2]随着刑罚的轻缓化和刑法的谦抑性特征的突出，只有当适用民事责任和行政责任不足以弥补明星代言所造成的损害，明星代言行为具有严重的社会危害性，触犯刑法规定时才可以追究明星代言人的刑事责任。
(三)出台新的有关经营者的司法解释
由于我国《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》等相关法律中对经营者的范围规定过于狭窄，并不包括经营者的代言人，而且目前只有《食品安全法》对于明星代言虚假食品广告规定了连带责任，这就使明星代言人承担虚假广告的代言责任无法可依。在短时间内很难通过新的法律或者修改已有的法律，因此可以通过出台相关司法解释的方法来解决明星代言责任无法可依的问题，在司法解释中规定经营者可以作广义的理解，有条件地规定经营者包括其代言人。当然司法解释的扩大使用是有限度的，它只能适用于如果不采用就会导致极度不公平的个案中。[3]
(四)引入惩罚性赔偿制度
惩罚性赔偿，是指由法庭所做出赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，它具有补偿受害人损失并且惩罚和遏制不法行为的作用。[4]这一制度与经济法维护社会公共利益，追求实质公平正义的宗旨是一致的。只有当明星代言人主观上具有欺诈的故意时才能适用惩罚性赔偿，而对其在不明知代言产品是假冒伪劣产品，只是未尽到注意与审查义务的情况不能适用惩罚性赔偿。赔偿数额应该适度，如果过低则达不到遏制虚假广告的目的，如果过高则有可能会使明星代言人不堪重负，而且会使消费者获得远高于其损害的利润，违背法律的公平正义。
（五）强化政府监管，建立有效的监管体制
明星代言虚假广告的泛滥很大程度上是因为政府的监管力度不够。真正的监管活动往往只在于审批、审查、登记、备案等几个程序，使虚假广告活动有机可乘，政府在对虚假广告进行打击的过程中力量薄弱、力度不够。[5]因此现阶段的首要任务是加强对广告准入门槛的监督力度，对明星代言的广告要从内容和形式上经过国家专门机关的审核，对不符合广告法律法规的广告严厉查处，使虚假广告无处藏身。
要杜绝虚假广告最根本的是要从源头上加强对企业的监管力度，规范企业的生产经营，是企业依靠先进科技提高自己的市场竞争力，使假冒伪劣产品无处容身，也就不会存在虚假广告。
（六）加大社会舆论的监督力度
明星代言人责任制度不仅要从立法、执法和司法的角度去完善，还要完善相关的配套制度，加大舆论对明星代言广告的监督力度，充分发挥舆论的监督作用，完善明星代言虚假广告的监督制约机制。消费者作为虚假广告代言产品的直接受害者，应该及时向有关部门反映虚假广告代言情况，新闻舆论也应该加大对虚假广告代言的宣传力度，从而引起有关部门的重视，加大对虚假广告的查处力度。
在市场经济发展的当今社会中，明星与生产经营者合作确实起到了引导消费者消费，促进民族品牌发展的作用。但明星代言虚假广告的问题也日益严重，损害了消费者的利益，而明星代言人却在享受高额代言费的同时，逃避了虚假广告的法律责任。因此应该尽快在法律中增加明星代言人作为虚假广告的责任主体，明确明星代言人的法律责任，解决明星代言虚假广告无法可依的问题。
参考文献：
[1]梁慧星．民法总论[M].法律出版社，2001：88
[2]冯靓．探析《食品安全法》第55条[J]．法制与社会，2009（7）
[3]赵燕华．明星代言虚假广告的法律规制．2009年西南政法大学硕士学位论文
[4]王新红．经济法的时代精神[M]．华龄出版社，2006：85
[5]蒋恩铭．广告法律制度[M]．南京大学出版社，2007
作者简介：杨帅（1988--），男，山东省潍坊市人，中国石油大学（华东）文学院经济法专业研究生。
关键词：明星代言；虚假广告；法律责任
一、明星代言虚假广告问题概述
（一）明星代言虚假广告的内涵
所谓明星代言虚假广告，是指明星利用自己在消费者心目中的知名地位，违背诚实信用原则，为不法商家进行虚假的或者引人误解的广告宣传，不负责任地对并不了解或者从未用过的商品大家褒奖，从而误导消费者的行为。
（二）明星代言虚假广告的立法现状
当今社会中，广告作为一种信息传播手段，充斥着社会生活的方方面面。其中明星代言广告成为广告界一道亮丽的风景线。一方面，企业可以利用明星的知名度提高企业自身的知名度；另一方面，企业可以利用消费者对明星的崇拜心理带动消费者购买商品，提高购买率。
但随着明星代言广告的日益增多，明星代言虚假广告，侵犯消费者权益的事件也屡见不鲜：郭德纲代言的"藏秘排油茶"、刘嘉玲代言的SK-Ⅱ产品、葛优代言的亿霖木业非法传销广告、邓婕等代言的三鹿奶粉……
虽然我国明星代言虚假广告的责任承担问题已经成为严重的社会焦点问题，但我国法律对于此问题的规定几乎是一项空白。《广告法》第三十八条第三款规定："社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。"该法只对虚假广告的社会团体和其他组织的法律责任作了规定， 但是对作为自然人的明星代言虚假广告的法律责任没有做任何规定。《消费者权益保护法》第十九条规定："经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。"《反不正当竞争法》第九条规定："经营者不得利用广告或者其他方式，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有小效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。"这两部法律中的经营者范围过窄，不包括代言广告的明星。
2009年《食品安全法》的通过第一次以法律的形式规定了个人代言虚假广告的法律责任。该法第五十五条规定："社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。"该规定只限于明星代言的食品广告，远远不足以约束明星代言广告的行为，而且也缺乏具体执行的相关规定，有待进一步完善。
近年来，由于法律的空白，我国明星代言收取了高额的广告代言费，却无需承担任何责任。这显然违背了权利与义务相统一的原则和法治的基本精神。正如王泽鉴先生所言："法律的适用原则上应遵循社会多数人关于正义的共识或通念。"[1]
二、明星代言虚假广告的法律责任分析
（一）明星代言虚假广告的责任形式
《食品安全法》明确规定了明星代言虚假广告应与生产经营者承担连带责任。但该法并未规定明星代言人连带责任的具体形式。按照债务人承担责任的先后顺序，连带责任可以分为一般连带责任与补充连带责任。如果明星代言人承担的是一般连带责任，那么消费者可以要求其对造成的损害进行全部赔偿，明星代言人可能会因此而赔得倾家荡产，这对明星个人来说是很重的一种责任承担方式。如果明星代言人承担的是补充连带责任，则消费者必须先要求生产经营者承担责任，只有在生产经营者的财产不足以弥补所造成的损失的情况下，才可要求明星代言人承担赔偿责任。这一责任形式对明星来说较为合理，因此明星代言虚假广告的具体责任形式应为补充连带责任。
（二）明星代言虚假广告的归责原则
我国法律并未对明星代言虚假广告的归责原则做出明确规定。《食品安全法》第五十五条也只是规定了明星代言人的连带责任，而未规定归责原则。我国民法关于侵权责任的归责原则共有四个：过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则和公平责任原则。公平责任原则在此显然不适用，无过错责任原则不考虑明星代言人的主观过错，只要其代言虚假广告造成损害就需承担责任，对明星来说太过于苛刻。如果适用过错责任原则，消费者要承担明星代言存在过错的举证责任，需要证明明星对代言产品是否尽到了足够的调查义务，明星是否故意夸大产品功效等。这对消费者来说显然是有很大困难的。如果采用过错推定原则，就把举证责任转移到了明星这边，相对来说比较公平，而且有利于司法实践中的具体操作。
（三）明星代言广告责任的免责事由
明星代言广告承担责任的前提是所代言的广告是虚假广告，如果明星所代言的是合法广告，则无需承担侵权责任。具体而言，明星代言广告的免责事由主要有以下几种：
（1）明星代言人对代言产品尽到了足够的注意与审查义务。明星代言人对代言产品的审查一般只是形式意义上的审查，并不能要求其对代言产品进行实质性的检验，其审查义务要比专业机构人员的审查义务要低，否则对明星代言人的要求就太过于苛刻，有违权利与义务相统一原则。
（2）明星代言人代言的免检产品与具有驰名商标的产品如果出现问题，损害了消费者利益，明星一般也不会承担侵权责任，因为这种情况下国家应该承担更大的责任，而不能归因于明星代言人。
（3）如果损害部分或全部是由消费者自身造成的，那么消费者就要对自身过错造成的损害部分或全部承担责任，明星代言人应该对消费者过错所造成的损害部分或全部免责。
（4）如果损害是由消费者和明星之外的第三人如广告经营者、发布者部分或全部造成的，明星应该对由第三人造成的损害部分或全部免责。
三、明星代言虚假广告责任制度的完善对策
（一）增加虚假广告的责任主体
在我国现行法律之中，只有《食品安全法》把明星代言人作为虚假广告的责任主体，其它法律并未规定个人可以作为虚假广告的责任主体。如果明星在化妆品、医药等领域进行虚假广告应该如何适用法律成为急需要解决的问题。因此应在《广告法》等法律中增加个人作为虚假广告的责任主体，这样才能在惩处明星代言虚假广告时做到有法可依。
（二）明确明星代言人的法律责任
(1)明确明星代言人的民事责任
明星代言人在代言广告中违背诚实信用原则，进行虚假宣传，侵犯了消费者的合法权益，就应该承担侵权的民事责任。因为消费者很难举证证明明星代言人存在过错，因此应该适用过错推定原则，让明星证明自己不存在过错，否则就要承担侵权责任，这样可以促使明星在代言广告之前尽到足够的注意与审查义务，减少虚假广告的发生。
（2）明确明星代言人的行政责任
在明星代言虚假广告的行政责任方面，我国可以借鉴国外的立法例，构建以行政责任为主体的责任制度。明星代言虚假广告不仅要承担相应的民事责任，还要承担行政责任。因为民事责任的承担需要以损害消费者利益为前提，而行政责任可以针对任何虚假广告代言人进行罚款、没收广告代言费、取消其一定年限的代言资格等处罚，相对于民事责任更具有灵活性和针对性。
（3）明确明星代言人的刑事责任
刑法作为保护公民权益的最后一道屏障，在对明星代言人适用刑事责任时应该从严把握。如美国的广告法规中就规定，名人广告就是"证言广告"和"明示担保"。也就是说，广告代言人既是商品推荐者也是商品证明人，是产品一定时间内的实际用户或直接受益者，证词要真实无误，否则就予以重罚。[2]随着刑罚的轻缓化和刑法的谦抑性特征的突出，只有当适用民事责任和行政责任不足以弥补明星代言所造成的损害，明星代言行为具有严重的社会危害性，触犯刑法规定时才可以追究明星代言人的刑事责任。
(三)出台新的有关经营者的司法解释
由于我国《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》等相关法律中对经营者的范围规定过于狭窄，并不包括经营者的代言人，而且目前只有《食品安全法》对于明星代言虚假食品广告规定了连带责任，这就使明星代言人承担虚假广告的代言责任无法可依。在短时间内很难通过新的法律或者修改已有的法律，因此可以通过出台相关司法解释的方法来解决明星代言责任无法可依的问题，在司法解释中规定经营者可以作广义的理解，有条件地规定经营者包括其代言人。当然司法解释的扩大使用是有限度的，它只能适用于如果不采用就会导致极度不公平的个案中。[3]
(四)引入惩罚性赔偿制度
惩罚性赔偿，是指由法庭所做出赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，它具有补偿受害人损失并且惩罚和遏制不法行为的作用。[4]这一制度与经济法维护社会公共利益，追求实质公平正义的宗旨是一致的。只有当明星代言人主观上具有欺诈的故意时才能适用惩罚性赔偿，而对其在不明知代言产品是假冒伪劣产品，只是未尽到注意与审查义务的情况不能适用惩罚性赔偿。赔偿数额应该适度，如果过低则达不到遏制虚假广告的目的，如果过高则有可能会使明星代言人不堪重负，而且会使消费者获得远高于其损害的利润，违背法律的公平正义。
（五）强化政府监管，建立有效的监管体制
明星代言虚假广告的泛滥很大程度上是因为政府的监管力度不够。真正的监管活动往往只在于审批、审查、登记、备案等几个程序，使虚假广告活动有机可乘，政府在对虚假广告进行打击的过程中力量薄弱、力度不够。[5]因此现阶段的首要任务是加强对广告准入门槛的监督力度，对明星代言的广告要从内容和形式上经过国家专门机关的审核，对不符合广告法律法规的广告严厉查处，使虚假广告无处藏身。
要杜绝虚假广告最根本的是要从源头上加强对企业的监管力度，规范企业的生产经营，是企业依靠先进科技提高自己的市场竞争力，使假冒伪劣产品无处容身，也就不会存在虚假广告。
（六）加大社会舆论的监督力度
明星代言人责任制度不仅要从立法、执法和司法的角度去完善，还要完善相关的配套制度，加大舆论对明星代言广告的监督力度，充分发挥舆论的监督作用，完善明星代言虚假广告的监督制约机制。消费者作为虚假广告代言产品的直接受害者，应该及时向有关部门反映虚假广告代言情况，新闻舆论也应该加大对虚假广告代言的宣传力度，从而引起有关部门的重视，加大对虚假广告的查处力度。
在市场经济发展的当今社会中，明星与生产经营者合作确实起到了引导消费者消费，促进民族品牌发展的作用。但明星代言虚假广告的问题也日益严重，损害了消费者的利益，而明星代言人却在享受高额代言费的同时，逃避了虚假广告的法律责任。因此应该尽快在法律中增加明星代言人作为虚假广告的责任主体，明确明星代言人的法律责任，解决明星代言虚假广告无法可依的问题。
参考文献：
[1]梁慧星．民法总论[M].法律出版社，2001：88
[2]冯靓．探析《食品安全法》第55条[J]．法制与社会，2009（7）
[3]赵燕华．明星代言虚假广告的法律规制．2009年西南政法大学硕士学位论文
[4]王新红．经济法的时代精神[M]．华龄出版社，2006：85
[5]蒋恩铭．广告法律制度[M]．南京大学出版社，2007
作者简介：杨帅（1988--），男，山东省潍坊市人，中国石油大学（华东）文学院经济法专业研究生。