论文部分内容阅读
摘 要：法律毕竟是人为制定的规则，法律之间的冲突从某种意义上是不可避免的。司法，作为规则之治的终结者，自然需要对冲突的法律进行选择适用。尽管立法法已经出台，但现实的司法判决表明，法律冲突时的适用标准依然存在问题。刘家海诉交警部门案就是一例。通过将该案的争论焦点渐次展开可以发现，立法法中貌似明确的适用标准起码可以进行三个方面的补充：一是原则考量的引入，二是“立法权”替代“立法机关”进行解释，三是社会效果考量的必要。
关 键 词：刘家海诉交警部门案，法律冲突，适用标准
中图分类号：Ｄ９２０．０ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１１）０６－００９１－０６
收稿日期：２０１１－０３－２２
作者简介：刘振宇（１９８５—），男，吉林九台人，上海师范大学法政学院法学理论２００９级硕士研究生，研究方向为法哲学，法社会学。
一、案情回顾
《中华人民共和国道路交通安全法》自颁布实施以来，其第１０７条第１款“对道路交通违法行为人予以警告、２００元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书”的规定就被质疑与《中华人民共和国行政处罚法》第３３条“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以５０元以下、对法人或者其他组织处以１０００元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。”相冲突。由此产生的行政诉讼数量不可谓不多，而２００５年的刘家海诉交警部门案①无疑是到目前为止最为有代表性的案件之一。
（一）刘家海诉交警部门案的基本事由
２００５年１月２７日，刘家海在南宁某路口被值勤交警以不按规定车道行使为由当场处以１００元罚款。刘家海对此依简易程序作出的惩罚表示不服，于２００５年３月１８日起诉至广西省南宁市青秀区人民法院。
刘家海的理由是，因为行政处罚法第３３条没有“但书”类型的规定，道路交通安全法对于处罚数额的规定与行政处罚法的规定相冲突。更因行政处罚法第３条的特别规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”道路交通安全法对于简易程序的规定与此条相抵触，违反了法定程序。由于实质与程序两方面的原因，道路交通安全法第１０７条违反了行政处罚法，依此作出的处罚自始无效。
交警部门的回应是，此次处罚的法律依据是道路交通安全法第１０７条第１款和公安部颁布的《道路交通安全违法行为处理程序规定》第７条第２款的相关规定，并非是行政处罚法。以道路交通安全法为基础，而不是以行政处罚法为基础，乃是因为此种情况符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法原则性规定。因此，刘家海的起诉理由不成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。
（二）刘家海诉交警部门案的终审判决
一审法院采纳了被告交警部门的理由，判刘家海败诉。刘家海不服判决，上诉至广西省南宁市中级人民法院。上诉理由的第３条尤其值得注意，即《中华人民共和国立法法》第８３条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”适用的前提是“同一机关”制定的法律之间不一致的情况，而全国人大与其常委会是上下位的关系，不是“同一机关”，不能用特别法优于普通法、新法优于旧法的法律适用原则，一审判决采纳交警部门的理由不具有合理性。
广西省南宁市中级人民法院后做出终审判决（（２００５）南市行终字第１０５号《行政判决书》），回应刘家海：立法法第７条第２款规定“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、 国家机构的和其他的基本法律”，第３款规定：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”，全国人民代表大会常务委员会作为全国人民代表大会的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在 “基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。因此，维持原判。
（三）刘家海诉交警部门案的核心指向
简单回顾案情、案件当事人的理由以及法院的判决理由，可以直观地发现，交警部门对于刘家海做出处罚是否合法，完全取决于交警部门在这一行政执法过程中应该适用《中华人民共和国道路交通安全法》还是应该适用《中华人民共和国行政处罚法》。更准确地说，该案的核心指向，就是２００３年１０月２８日由全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国道路交通安全法》与１９９６年３月１７日由全国人民代表大会通过的《中华人民共和国行政处罚法》之间发生了冲突。
而这一冲突的最终衡量权，即适用哪一条法律的最终衡量权，实质上落到了法院手中。从最初的诉由来说，刘家海并不是准备将这一决定权交给法院，因为在他看来，道路交通安全法十分明显地违背了行政处罚法，他所需要的仅仅是法院对这一事实的确认。亦即是说，鉴于被告交警部门回避对这一冲突的认识，自然不会举出所谓的“反证”，因此，只要他（自己或在法律界人士的帮助下）提出逻辑完备的证明，指出道路交通安全法第１０７条第１款因违反行政处罚法第３３条而没有效力，那么他就可以获得胜诉。从交警部门的回应来说，他们也不准备将这一衡量的权力交给法院，在他们看来，自己的行为完全是合乎法律的，而至于选择适用哪一部法律，则完全取决于他们自己，并不需要由司法机关来干涉。可恰恰是因为这两种根植于不同基础的请求，导致法院“被迫”站在了衡量的位置上：“有必要对上述法律的地位、相互关系以及法律适用原则进行适当的评述。”［１］
二、争议焦点
围绕该案的核心指向，即两条法律的冲突，实际上的争议焦点应该有三个。这三个焦点，带有逻辑上的先后关系，如果前一个焦点的问题获得了解决，或者说，前一个焦点的问题已经不存在争议，那么后面焦点的问题就不需要进一步阐释。而在刘家海诉交通管理部门一案中，无论是作为原告的刘家海、作为被告的交警部门，还是作为裁判者的司法机关，对这三个焦点的阐释都存在漏洞。
（一）法律位阶的选择
法律位阶的选择，无论从何种角度来讲，逻辑上都处于第一位。
《中华人民共和国立法法》对于位阶进行了规定。从广义上讲，中国的法律体系是一个近似金字塔形的结构。居于顶端的是宪法，立法法第７８条规定“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第二层级是法律，第三层级是行政法规，分别见立法法第７９条第１款“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”与第２款“行政法规的效力高于地方性法规、规章。”居于最低层次的是地方性法规、自治条例和单行条例、规章，它们之间的高低关系相对复杂，但不属于本文的范围，故暂且不论。因此，从广义的法律出发，《道路交通安全违法行为处理程序规定》属于部门规章，因此位阶明显低于《中华人民共和国行政处罚法》，所以，如果交警部门仅仅以此作为依据对刘家海进行处罚，则显然违背了立法法的规定，行政法院自然就会支持原告的诉求。可交警部门强调的一点十分重要，即他们还有《中华人民共和国道路交通安全法》。
道路交通安全法，是由全国人大常委会通过的法律；行政处罚法，是由全国人大通过的法律。它们都是法律。虽然无论是立法法第７条第２款规定“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”，还是宪法第６２条赋予全国人大“（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；”的权力，而与之相对的全国人大常委会只有立法法第７条第３款“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”，以及宪法第６７条赋予的“（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”的权力，但在“普通法律”与“其他法律”之间，却并没有“高低上下之分”。所谓的“基本法律”与“其他法律”的区别，只能从立法机关上加以区分，而对于二者之间的法律效力，却无从定夺。倾向于“基本法律”优于“其他法律”的论证逻辑多半如下，即基本法律是全国人大制定的法律，全国人大是最高权力机关（或全国人大比全国人大常委会权力大），因此，全国人大制定的法律比全国人大常委会制定的法律效力高。即从全国人大的“上位”推出“基本法律”的“上位”。而实际上，立法机关的权力上位并不必然导致其所立法律性文件的效力就居于上位，“上位法和下位法的区分是指法律规范文件在效力上的高低优劣，并不是特指法律规范制定机关在行政上或行政级别上的上下高低级关系，也不完全是与制定机关的上下位关系一一对应的关系，有的甚至存在位次交叉的现象。”［２］
因此，在法律位阶的选择上，广西省南宁市中级人民法院的判决理由成立，即“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在‘基本法律’和‘基本法律以外的法律’的区别。《行政处罚法》是全国人民代表大会制定的关于行政处罚的基本法律，《中华人民共和国道路交通安全法》是全国人民代表大会常务委员会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵触的情形。”［３］狭义的法律，在中国当下的立法体制下，不存在位阶区别。
（二）立法机关的异同
正因为在位阶的问题上，道路交通安全法与行政处罚法处于同一位阶，不存在下位法与上位法相抵触而无效的问题，因此，才进入到第二个焦点。即立法机关的异同。
按照立法法第８３条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”如果全国人大与全国人大常委会属于同一机关，那么，鉴于道路交通安全法既是对于道路交通违法行为进行行政处罚的特别规定，同时又比行政处罚法晚出台７年，那么适用道路交通安全法就全无异议。这也是司法机关两次审判的逻辑，只不过终审的判决理由写的更明晰一些。而初审的判决理由并没有深入地讨论“相互关系”。只是，十分可惜的是，全国人大与全国人大常委会并不是同一机关。
一方面，宪法第５７条明确写明“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”这里对于全国人大常委会的定位是“常设机关”，而不是“常设机构”。机关与机构，一字之差，相去甚远。如果是机构，则全国人大常委会从属于全国人大，只是出于办事方便之考虑，方才拥有行动的权力，亦即全国人大常委会的所有行动都可以归为全国人大的行动。而在中国，这显然是不可能的，也是不现实的。因为全国人大是全国最高权力机关，其权力基础直接来自于人民；而全国人大常委会虽然是全国人大选举产生，但其行动，即所做出的绝大多数决策，都无法被写上全国人大的标签，皆因其无法直接象征人民权力的行使。另一方面，全国人大与全国人大常委会的职权范围也颇为不同。也正是如此，全国人大常委会的行动才无法直接与全国人大的人民权力相连接。宪法第６２条详细列明了全国人大的十五项职权，与之相对的，宪法第６７条赋予了全国人大常委会２１项职权，而其中最后一项职权意味深远，即“（２１）全国人民代表大会授予的其他职权。”在此点出，但先不表。通过对两条宪法条文的比较，可以直观地发现，全国人大常委会的绝大部分职权，与全国人大没有关系，而全国人大的所有职权，都与全国人大常委会没有关系。更为重要的是，全国人大的职权中，有“（十一）改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”，与此同时，立法法第８８条规定“（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第６６条第２款规定的自治条例和单行条例”，这也就意味着，全国人大对于全国人大常委会具有制衡作用，而制衡作用发生的前提条件是不同机关。
因此，在立法机关的异同问题上，广西省南宁市中级人民法院犯了一个理论上不应该犯的错误。“全国人大和全国人大常委会的《宪法》地位并不平等，立法权限、立法程序不同，应属于不同的国家立法主体，将二者视为同一机关是不符合法律规定和理论逻辑的。”［４］刘家海发现了这个错误，“司法审判中如果协调原告撤诉不成，最终判决则都会无视或回避人大与常委会不是同一机关”，［５］但他进一步的推论则有些遗憾。②
（三）司法权力的界限
全国人大与全国人大常委会并不是同一机关，但现实中的司法判决，却倾向于将二者归为同一机关。这恰恰是本案的第三个焦点所在。这一焦点，是该案件的最后一个争议，也是该案件最关键的一个争议，同时，也是回应该案核心指向最隐蔽的一个争议。刘家海诉交警部门案，虽然表面上是双方对于适用法律的不同看法，但最终的决定权，却属于终审法院。这一争议，指向的并不是其他，而是司法权力的界限。
在该案的判决中，法院运用其司法权力，进行了一次司法解释。这次司法解释，从理论上，根基是很薄弱的，因为即便是立法法，也并没有给法院解释法律的权力，第４２条仅仅规定“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”从实效角度出发，这一解释的解释力也很难说是有效的，因为有关全国人大与全国人大常委会属于同一机关的解释，并没有得到社会普遍的认同，相反，对此的质疑声不少。不过这却不能绝对归罪于法院，并不是法院真的有意要对此条文进行解释，而是“被动”地站在了这个焦点之上，因为立法法第８５条第１款的规定“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”并不适用于《中华人民共和国道路交通安全法》与《中华人民共和国行政处罚法》之间的冲突。因为立法法的规定是“新的一般规定”与“旧的特别规定”，而当下的情境刚好相反，是“新的特别规定”与“旧的一般规定”之间的冲突。当法院不准备“驳回起诉”的时候，或者“无法协调原告撤诉”的时候，就只能选择对法律条文进行解释。起码有两个理由限制着法院的解释，虽然这两个理由看上去并不和谐。
理由之一，是司法消极主义。对于“消极主义”，不同人有不同的定义方法，“在消极主义价值立场的诞生地美国，消极主义尽管是宪法审查研究中不可或缺的概念和术语，但至今并未见有学者对它进行明文的界定”［６］（ｐ１３）而消极主义恪守的立场，主要说来无外乎两个，第一是政治问题回避原则。第二个就是在立法权之间进行衡量。因为法律之间的冲突，相当部分可以转化为立法权之间的冲突。但若要求一个地市级别的法院对于全国人大和全国人大常委会之间的立法权进行衡量，在中国无疑是不可想象的。当衡量出现难以承受的负担之时，消极主义的司法技艺就开始发挥作用，即尽可能地做出合法性解释，而不是做出违法性解释。而在刘家海诉交警部门案中，将全国人大和全国人大常委会作为同一机关来处理。虽然在法律规定和理论逻辑上并不足以说服众人，但却是最便宜的法律解释，此解释对于整体法律体系造成的改变性最小，同时，也规避了司法造法的可能。毕竟，全国人大和全国人大常委会是否是同一机关，更多的是一个政治问题，而不是法律问题。这也就回应了司法消极主义的第一个立场。
理由之二，是中国式司法能动主义。之所以用“中国式司法能动”，而不是“能动司法”，乃是因为后者包含的内容过于庞杂，一些内容已经超出了司法的边界。而中国式司法能动，则是一种对于中国现实的体验，即中国的司法权力与政治权力（包括行政权力和立法权力）是难以分开的。既然法院冠名为“人民法院”就意味着它带有一定的政治色彩。此时，需要逆向思维，如果法院支持刘家海的诉求，会产生何种问题。毫无疑问的，道路交通安全法第１０７条第１款将被废掉，鉴于机动车及其驾驶员的流动性，要么意味着道路交通安全法被降低惩罚的力度，要么意味着许多违反道路交通安全法的行为无法得到有效的惩罚。而无论是哪一种，都可能进一步破坏交通道路的秩序——虽然不是必然引发，因为惩罚力度与守法程度并不是正相关关系。而道路交通安全法，从本质上说，是一种管理性质的行政法律，其所追求的第一性价值就是秩序，而一旦失去了秩序，这部法律则名存实亡。而另一方面，获得驾照所需要的理论知识基础是道路交通安全法而不是行政处罚法，亦即绝大多数驾驶者对于道路交通法律的理解来自于道路交通安全法而不是行政处罚法，一旦判决刘家海胜诉，由此引发一轮新的行政诉讼爆炸的可能性极高，甚至超过中国当下司法体制的承受能力。
因此，在刘家海诉交警部门案中，一个相对诡异的情况就出现了，无论法院采用普适主义的进路还是中国特色的进路，维持道路交通安全法的合法性都是一种首选。因此，表面上看起来属于司法越权，实际上却恰恰是司法权力清楚自己界限的结果。当然，两种进路的界限显然是不同的，只不过在此案中恰好重合了而已。
三、适用标准
其实之所以产生争议的焦点，尤其是在法律界内部而不是外部产生各种争议，很大的原因在于前两个争议的“焦点”本身存在问题，即回应两个争议的标准存在问题。如果转换思路，寻求一个新的路径，那么对于刘家海诉交警部门一案的争议在第二个焦点处就会中断争议。但是，该案毕竟是个案，毕竟法律冲突问题可能进展到第三阶段，因此，提出第三个标准是理论上的必需。
（一）作为选择衡量标准的法律规定
既然要建设具有中国特色的社会主义法治国家，那么第一标准，自然是遵守法律的规定。对于法律的冲突的选择性适用，当然也不例外。在这方面，《中华人民共和国宪法》与《中华人民共和国立法法》已经进行了基本的规定。从中国法律体系的金字塔模型位阶上可以看出，来自宪法性法律的规定基本已经搭建起了回应法律冲突所应有的框架。当然，法律规则毕竟是有限的，不可能估计到所有的情况。因此，强调作为选择衡量标准的是“法律规定”，而不是“法律规则”，就是为了加以区别。在中国当下的立法模式下，法律规定，除了规则之外，还有原则。
如果没有原则的衡量，在面对法律（广义理解）冲突之时，就会发现明显的漏洞，即法律（狭义理解）之间的部分冲突，无法衡量。此刻的冲突，一方面，包括同一立法机关所立的法律，如同样为全国人大通过的民法通则、继承法、婚姻法，一旦出现继承法、婚姻法的具体规则与民法通则的原则相抵触，一般法院会倾向于采纳民法通则这一更基本的法律的原则，而不是采纳特别法律的规则，典型的案例就是泸州二奶案——当然，这一案件判决貌似在法学界内部并没有得到过多的赞同。另一方面，也包括不同立法机关，即全国人大与全国人大常委会法律之间的冲突也可以用此原则来决断，如立法法第７条第３款规定“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”这就明确提及了“该法律的基本原则”。但是对于这里的法律基本原则，一定要按照立法法规定来理解，即只适用于补充和修改那些全国人大已经制定的法律，而不适用于前半句的全国人大常委会制定的其他法律。
具体到刘家海诉交警部门案，《中华人民共和国道路交通安全法》与《中华人民共和国行政处罚法》可以作两方面理解。如果认为道路交通安全法属于全国人大常委会自行立法，而非对于行政处罚法的补充或修改，那么自然不存在是否违背行政处罚法的问题，因为二者的位阶在法律上缺乏明确规定。而如果认为道路交通安全法是对于行政处罚法的补充和修改（个人以为仅仅可以说道路交通安全法第１０７条第１款对于行政处罚法第３３条是修改和补充，而作为一整部法律，则很难说是对行政处罚法的补充和修改，因为毕竟不是同一部法律），则需要考虑道路交通安全法以２００元为标准的简易程序标准是否违背了行政处罚法的原则，而不是是否违背了行政处罚法对于５０元的规则——如果考虑１９９６年与２００３年的收入水平，这１５０元的差距着实微乎其微。而简易程序的原则是“违法事实确凿并有法定依据”，这一原则对于道路交通安全法第１０７条可以说是适用的，因为道路安全法中，２００元以下的罚款包括第９０条“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者２０元以上２００元以下罚款。本法另有规定的，依照规定处罚。”和第９３条第２款“机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离，妨碍其他车辆、行人通行的，处２０元以上２００元以下罚款”，均属于“违法证据确凿并有法律依据。”因此，在该案中，对于立法法第７条第３款的两种解释，都无法确认两部法律的效力。
（三）作为异同判断标准的立法权力
在确定法律（广义理解）位阶之时，不仅需要考虑法律规则，还需要考虑法律原则。而当法律（广义理解）位阶未能区分冲突法律的效力时，就需要再引入一条判断的标准。按照立法法规定，这一标准是立法机关，但笔者认为，这一规定本身就存在可以讨论的空间，应该是立法权力，而不是“立法机关”。
中国自古在政治体制上就有“官本位”的传统，在当下社会依然显现着它的力量。鉴于中国古代，治权是开放的，政权是不开放的，［７］因此，国家的政治逻辑是：权力级别越高，权力的有效性越强。这个逻辑推演到最后，就是皇帝的权力拥有最高的效力，于是老百姓就都幻想有一个得道明君而不是无道昏君了。现在全国人大是全国的最高权力机关，就被当做是曾经的皇帝，具有至高无上的权力，而全国人大常委会因为和全国人大不是一个机关，自然只能比它低一点——毕竟最高只有一个，于是被称为“与国务院在行政上应是同位的”，进而是“同一地方人大常委会与地方政府的行政级别相同”，乃至于“省级地方人大常委会与国务院各部委在行政级别上相同，国务院各部委在行政体制上的地位甚至要比地方人大常委会稍高，但是地方性法规的法律效力一般地可以理解为可以比国务院各部委制定的规章要高。”［８］好像国家各级立法权限的区分，真是和行政机关相看齐一样。其实这是一种巨大的误会。当然，误会的根源除了传统的“官本位”思想之外，还包括“机关”本身给人带来的联想，一般在汉语中，提及“机关”二字，联想到的首先就是“政府（行政）机关”。这就是语词的力量。因此，当立法法使用了“立法机关”之后，就自然会有一些人将这一“立法机关”与“行政机关”相联系。而这联系的结合点，便是全国人大，因为它是宪法明确规定的全国最高权力机关。但现代政治的转向即在于此，不仅仅是治权的开放，同时也是政权的开放。因此，拥有民意基础的立法机关（狭义理解）——在中国即为各级人大及其常委会（常委会虽然不能以人大的名义行事，但毕竟属于立法机关）——自然高于缺乏民意基础的行政官僚——在中国即各级政府机关。立法权理论，而不是立法机关理论，同样可以很好地解释立法法第７８条到第８７条的法律（广义理解）适用问题。
而当用立法权，而不是立法机关作为判断机关异同的标准之时，就可以很好地权衡人大及其常委会的关系。如果按照机关说，那么人大与常委会自然是两个不同的机关，自然存在冲突。但是如果根据权限说，就意味着需要确定的是，人大及其常委会是否在此问题上享有立法权。如果二者都对此享有立法权，那么法律无论出自二者谁之手，都可以视为同一立法权主体制定的法律。而如果按照宪法与立法法的规定，此类事项只有人大具有立法权，或者只有人大常委会具有立法权，则一旦另一方僭越了权限的边界，即意味着违反了第１条“法律规定”之标准，自然无效。以刘家海诉交警部门案为例，广西省南宁市中级人民法院就是按照机关说，于是不得不宣称全国人大与全国人大常委会是同一机关——当然，因为立法法明确规定是机关说，法院不得不“依法”断案——并由此招致了批评。而如果采用权限说，则会发现，只要全国人大常委会不违反立法法第７条第３款之规定，鉴于上文已经提及的宪法第６７条赋予它的第２１项职权“全国人民代表大会授予的其他职权”一样，全国人大常委会实际上在全国人大闭会期间，即享有了全国人大的立法权。民事代理关系或许可以做一个不甚恰当的类比。只要全国人大不依照立法法第８８条规定“改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”，在实际操作过程中，即可合理推定全国人大常委会所立法律没有违反全国人大所立的法律，只是该法律不属于基本法律，而属于其他法律。因此，《中华人民共和国道路交通安全法》因为已经实施多年，历经数次人大会议未见修改，即可认为全国人大默认该法律的效力。所以，道路交通安全法与行政处罚法就可以归于同一立法主体——全国人大及其常委会。于是，两部法律发生冲突之时，就可以参照立法法第８３条之规则“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”
（四）作为终极解决标准的社会效果
按照刘家海诉交警部门案的情况来说，以上提到的两种标准已经可以很好地解决其中的法律冲突问题。同时，按照中国当下的政治体制构建以及立法法的规定，以上两种标准可以回应几乎所有有关法律冲突的适用问题（当然这一结论受限于个人自身的想象力）。但在理论上来说，以上两种标准并不足以回应所有法律冲突问题。因为起码有一种冲突它们无法衡量，即法律位阶相同、立法权力相当所产生的法律冲突。
举一个不甚合适的例子，就是英美法系的判例法，尤其是美国最高法院的宪法性判决。在英美法系，法院判决因为“遵循先例原则”从某种意义上说，具有司法造法的功能，亦即司法判决也是法律，只不过不是立法机关的法律，但也可以称之为司法立法。尤其是司法能动主义在这一方面表现抢眼。而美国最高法院的宪法性判决，一方面，明显具有等同于宪法修正案的效力，虽然名义上仅仅是对宪法修正案的解释，但实际上美国宪法之所以２００多年来保持稳定，很大程度上要归功于美国最高法院的宪法性判决；另一方面，美国宪法修正案的立法权限集中于国会，并不属于缺乏民意基础的最高法院，同时，最高法院法官的产生机制显然与国会没有任何的关系，最高法院所做的宪法性判决与国会立法也缺乏必要联系。于是，当最高法院的宪法性判决与国会立法相抵触的时候，上面的两重标准就失去了作用。当然，如果按照德沃金的观点，原则不是明文规定的，而是隐匿的，那么或许可以躲开第一个环节的质疑，但有关第二个环节的质疑，毕竟司法不享有立法权，无论如何也难以回避。
其实，刘家海诉交警部门案最终也涉及到这个问题，即司法权的限度问题。作为一项司法判决，尤其是一项论证并不严密的司法判决，其是否具有足够强的社会效应。当然，这一点在当下的中国可能并不是问题的关键，因为中国虽然发展了案例指导制度，但总体上来看，司法判决的社会效力绝大多数只会产生个案影响。而在美国，最高法院的司法判决，则决不仅仅是简单的个案影响，而是深远的社会影响。因此，在这一阶段，判断适用哪一部法律的标准实际上不是法院自身的闭门造车，而需要去倾听来自社会的声音。因为个案的判决已经不仅仅是个案的正义，而是社会的正义。如果在此时不注意判决可能导致的社会效果，并对种种效果的利弊加以衡量，那么最后选择适用的法律很大可能会导致失败的行动。对于社会效果作为最终的判断标准，卡多佐在那本不朽的小册子《司法过程的性质》中已经进行了精彩的阐述，此刻已经没有赘述的必要。
但必须注意的是，在当下的中国，法院并不具有裁决法律冲突的权力，所以，解决法律冲突的时候，先前的两种标准已经足够。而恰恰是立法机关，尤其是人大及其常委会，对于社会效果的考虑要尽可能的细致。因为这不仅是法律合理化的必要条件之一，同时也是中国特色的社会主义法治的必然要求。
【参考文献】
［１］［２］［３］［５］［８］刘家海．论《道路交通安全法》与《行政处罚法》的抵触［Ｊ］．法治论丛，２００９，（０３）：１２３－１２５．
［４］梁三利．全国人大和全国人大常委会制定法冲突的问题与出路——刘家海诉交警部门行政处罚案引发的思考［Ｊ］．人大研究，２００９，（０７）：３５．
［６］刘练军．消极主义：宪法审查的一种哲学立场［Ｍ］．法律出版社，２０１０．
［７］牟宗三．政道与治道［Ｍ］．广西师范大学出版社，２００６．
（责任编辑：徐 虹）
Ｔｈｅ Ｃｒｉｔｅｒｉｏｎｓ ｔｏ Ｃｏｎｆｌｉｃｔ ｏｆ ｌａｗｓ： Ｔａｋｅ Ｌｉｕ Ｊｉａｈａｉ ｖ．Ｎａｎｎｉｎｇ
Ｔｒａｎｓｐｏｒｔａｔｉｏｎ Ｐｏｌｉｃｅ Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ ａｓ ａｎ Ｅｘａｍｐｌｅ
Ｌｉｕ Ｚｈｅｎｙｕ
Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｉｎ ａ ｓｅｎｓｅ，ｃｏｎｆｌｉｃｔ ｏｆ ｌａｗｓ ｉｓ ｉｎｅｖｉｔａｂｌｅ ｆｏｒ ｌａｗｓ ａｒｅ ａｒｔｉｆｉｃｉａｌ ｒｕｌｅｓ．Ｊｕｄｉｃａｔｕｒｅ，ａｓ ｔｈｅ ｔｅｒｍｉｎａｔｏｒ ｏｆ ｔｈｅ ｒｕｌｅ ｏｆ ｌａｗ，ｍｕｓｔ ｓｅｌｅｃｔ ａｍｏｎｇ ｔｈｅ ｃｏｎｆｌｉｃｔｉｎｇ ｌａｗｓ．Ｔｈｏｕｇｈ Ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ Ｌａｗ ｏｆ ｔｈｅ Ｐｅｏｐｌｅ＇ｓ Ｒｅｐｕｂｌｉｃ ｏｆ Ｃｈｉｎａ ｈａｓ ｔａｋｅｎ ｅｆｆｅｃｔ，ｔｈｅ ｃｒｉｔｅｒｉｏｎｓ ｔｏ ｃｏｎｆｌｉｃｔ ｏｆ ｌａｗｓ ｓｔｉｌｌ ｈａｓ ｓｏｍｅ ｆｌａｗ．Ｌｉｕ Ｊｉａｈａｉ ｖ．Ｎａｎｎｉｎｇ Ｔｒａｎｓｐｏｒｔａｔｉｏｎ Ｐｏｌｉｃｅ Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ ｉｓ ａ ｔｙｐｉｃａｌ ｃａｓｅ．Ｗｉｔｈ ａｎａｌｙｓｉｎｇ ｔｈｅ ｂｏｎｅｓ ｏｆ ｃｏｎｔｅｎｔｉｏｎ，ｗｅ ｗｏｕｌｄ ｆｉｎｄ ｔｈｅｒｅ ａｒｅ ｔｈｒｅｅ ｐａｒｔｓ ｎｅｅｄｅｄ ｔｏ ｓｕｐｐｌｅｍｅｎｔ．Ｆｉｒｓｔ，ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｎｅｅｄ ｔｏ ｂｅ ｃｏｎｓｉｄｅｒｅｄ．Ｓｅｃｏｎｄ，“ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ｐｏｗｅｒ” ｍａｙ ｒｅｐｌａｃｅ “ｌｅｇｉｓｌａｔｕｒｅ”．Ｔｈｉｒｄ，ｓｏｃｉａｌ ｅｆｆｅｃｔ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｃｏｎｃｅｒｎｅｄ．
Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：Ｌｉｕ Ｊｉａｈａｉ ｖ．Ｎａｎｎｉｎｇ Ｔｒａｎｓｐｏｒｔａｔｉｏｎ Ｐｏｌｉｃｅ Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ；ｃｏｎｆｌｉｃｔ ｏｆ ｌａｗｓ；ｃｒｉｔｅｒｉｏｎ
关 键 词：刘家海诉交警部门案，法律冲突，适用标准
中图分类号：Ｄ９２０．０ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１１）０６－００９１－０６
收稿日期：２０１１－０３－２２
作者简介：刘振宇（１９８５—），男，吉林九台人，上海师范大学法政学院法学理论２００９级硕士研究生，研究方向为法哲学，法社会学。
一、案情回顾
《中华人民共和国道路交通安全法》自颁布实施以来，其第１０７条第１款“对道路交通违法行为人予以警告、２００元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书”的规定就被质疑与《中华人民共和国行政处罚法》第３３条“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以５０元以下、对法人或者其他组织处以１０００元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。”相冲突。由此产生的行政诉讼数量不可谓不多，而２００５年的刘家海诉交警部门案①无疑是到目前为止最为有代表性的案件之一。
（一）刘家海诉交警部门案的基本事由
２００５年１月２７日，刘家海在南宁某路口被值勤交警以不按规定车道行使为由当场处以１００元罚款。刘家海对此依简易程序作出的惩罚表示不服，于２００５年３月１８日起诉至广西省南宁市青秀区人民法院。
刘家海的理由是，因为行政处罚法第３３条没有“但书”类型的规定，道路交通安全法对于处罚数额的规定与行政处罚法的规定相冲突。更因行政处罚法第３条的特别规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”道路交通安全法对于简易程序的规定与此条相抵触，违反了法定程序。由于实质与程序两方面的原因，道路交通安全法第１０７条违反了行政处罚法，依此作出的处罚自始无效。
交警部门的回应是，此次处罚的法律依据是道路交通安全法第１０７条第１款和公安部颁布的《道路交通安全违法行为处理程序规定》第７条第２款的相关规定，并非是行政处罚法。以道路交通安全法为基础，而不是以行政处罚法为基础，乃是因为此种情况符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法原则性规定。因此，刘家海的起诉理由不成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。
（二）刘家海诉交警部门案的终审判决
一审法院采纳了被告交警部门的理由，判刘家海败诉。刘家海不服判决，上诉至广西省南宁市中级人民法院。上诉理由的第３条尤其值得注意，即《中华人民共和国立法法》第８３条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”适用的前提是“同一机关”制定的法律之间不一致的情况，而全国人大与其常委会是上下位的关系，不是“同一机关”，不能用特别法优于普通法、新法优于旧法的法律适用原则，一审判决采纳交警部门的理由不具有合理性。
广西省南宁市中级人民法院后做出终审判决（（２００５）南市行终字第１０５号《行政判决书》），回应刘家海：立法法第７条第２款规定“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、 国家机构的和其他的基本法律”，第３款规定：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”，全国人民代表大会常务委员会作为全国人民代表大会的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在 “基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。因此，维持原判。
（三）刘家海诉交警部门案的核心指向
简单回顾案情、案件当事人的理由以及法院的判决理由，可以直观地发现，交警部门对于刘家海做出处罚是否合法，完全取决于交警部门在这一行政执法过程中应该适用《中华人民共和国道路交通安全法》还是应该适用《中华人民共和国行政处罚法》。更准确地说，该案的核心指向，就是２００３年１０月２８日由全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国道路交通安全法》与１９９６年３月１７日由全国人民代表大会通过的《中华人民共和国行政处罚法》之间发生了冲突。
而这一冲突的最终衡量权，即适用哪一条法律的最终衡量权，实质上落到了法院手中。从最初的诉由来说，刘家海并不是准备将这一决定权交给法院，因为在他看来，道路交通安全法十分明显地违背了行政处罚法，他所需要的仅仅是法院对这一事实的确认。亦即是说，鉴于被告交警部门回避对这一冲突的认识，自然不会举出所谓的“反证”，因此，只要他（自己或在法律界人士的帮助下）提出逻辑完备的证明，指出道路交通安全法第１０７条第１款因违反行政处罚法第３３条而没有效力，那么他就可以获得胜诉。从交警部门的回应来说，他们也不准备将这一衡量的权力交给法院，在他们看来，自己的行为完全是合乎法律的，而至于选择适用哪一部法律，则完全取决于他们自己，并不需要由司法机关来干涉。可恰恰是因为这两种根植于不同基础的请求，导致法院“被迫”站在了衡量的位置上：“有必要对上述法律的地位、相互关系以及法律适用原则进行适当的评述。”［１］
二、争议焦点
围绕该案的核心指向，即两条法律的冲突，实际上的争议焦点应该有三个。这三个焦点，带有逻辑上的先后关系，如果前一个焦点的问题获得了解决，或者说，前一个焦点的问题已经不存在争议，那么后面焦点的问题就不需要进一步阐释。而在刘家海诉交通管理部门一案中，无论是作为原告的刘家海、作为被告的交警部门，还是作为裁判者的司法机关，对这三个焦点的阐释都存在漏洞。
（一）法律位阶的选择
法律位阶的选择，无论从何种角度来讲，逻辑上都处于第一位。
《中华人民共和国立法法》对于位阶进行了规定。从广义上讲，中国的法律体系是一个近似金字塔形的结构。居于顶端的是宪法，立法法第７８条规定“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第二层级是法律，第三层级是行政法规，分别见立法法第７９条第１款“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”与第２款“行政法规的效力高于地方性法规、规章。”居于最低层次的是地方性法规、自治条例和单行条例、规章，它们之间的高低关系相对复杂，但不属于本文的范围，故暂且不论。因此，从广义的法律出发，《道路交通安全违法行为处理程序规定》属于部门规章，因此位阶明显低于《中华人民共和国行政处罚法》，所以，如果交警部门仅仅以此作为依据对刘家海进行处罚，则显然违背了立法法的规定，行政法院自然就会支持原告的诉求。可交警部门强调的一点十分重要，即他们还有《中华人民共和国道路交通安全法》。
道路交通安全法，是由全国人大常委会通过的法律；行政处罚法，是由全国人大通过的法律。它们都是法律。虽然无论是立法法第７条第２款规定“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”，还是宪法第６２条赋予全国人大“（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；”的权力，而与之相对的全国人大常委会只有立法法第７条第３款“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”，以及宪法第６７条赋予的“（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”的权力，但在“普通法律”与“其他法律”之间，却并没有“高低上下之分”。所谓的“基本法律”与“其他法律”的区别，只能从立法机关上加以区分，而对于二者之间的法律效力，却无从定夺。倾向于“基本法律”优于“其他法律”的论证逻辑多半如下，即基本法律是全国人大制定的法律，全国人大是最高权力机关（或全国人大比全国人大常委会权力大），因此，全国人大制定的法律比全国人大常委会制定的法律效力高。即从全国人大的“上位”推出“基本法律”的“上位”。而实际上，立法机关的权力上位并不必然导致其所立法律性文件的效力就居于上位，“上位法和下位法的区分是指法律规范文件在效力上的高低优劣，并不是特指法律规范制定机关在行政上或行政级别上的上下高低级关系，也不完全是与制定机关的上下位关系一一对应的关系，有的甚至存在位次交叉的现象。”［２］
因此，在法律位阶的选择上，广西省南宁市中级人民法院的判决理由成立，即“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在‘基本法律’和‘基本法律以外的法律’的区别。《行政处罚法》是全国人民代表大会制定的关于行政处罚的基本法律，《中华人民共和国道路交通安全法》是全国人民代表大会常务委员会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵触的情形。”［３］狭义的法律，在中国当下的立法体制下，不存在位阶区别。
（二）立法机关的异同
正因为在位阶的问题上，道路交通安全法与行政处罚法处于同一位阶，不存在下位法与上位法相抵触而无效的问题，因此，才进入到第二个焦点。即立法机关的异同。
按照立法法第８３条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”如果全国人大与全国人大常委会属于同一机关，那么，鉴于道路交通安全法既是对于道路交通违法行为进行行政处罚的特别规定，同时又比行政处罚法晚出台７年，那么适用道路交通安全法就全无异议。这也是司法机关两次审判的逻辑，只不过终审的判决理由写的更明晰一些。而初审的判决理由并没有深入地讨论“相互关系”。只是，十分可惜的是，全国人大与全国人大常委会并不是同一机关。
一方面，宪法第５７条明确写明“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”这里对于全国人大常委会的定位是“常设机关”，而不是“常设机构”。机关与机构，一字之差，相去甚远。如果是机构，则全国人大常委会从属于全国人大，只是出于办事方便之考虑，方才拥有行动的权力，亦即全国人大常委会的所有行动都可以归为全国人大的行动。而在中国，这显然是不可能的，也是不现实的。因为全国人大是全国最高权力机关，其权力基础直接来自于人民；而全国人大常委会虽然是全国人大选举产生，但其行动，即所做出的绝大多数决策，都无法被写上全国人大的标签，皆因其无法直接象征人民权力的行使。另一方面，全国人大与全国人大常委会的职权范围也颇为不同。也正是如此，全国人大常委会的行动才无法直接与全国人大的人民权力相连接。宪法第６２条详细列明了全国人大的十五项职权，与之相对的，宪法第６７条赋予了全国人大常委会２１项职权，而其中最后一项职权意味深远，即“（２１）全国人民代表大会授予的其他职权。”在此点出，但先不表。通过对两条宪法条文的比较，可以直观地发现，全国人大常委会的绝大部分职权，与全国人大没有关系，而全国人大的所有职权，都与全国人大常委会没有关系。更为重要的是，全国人大的职权中，有“（十一）改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”，与此同时，立法法第８８条规定“（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第６６条第２款规定的自治条例和单行条例”，这也就意味着，全国人大对于全国人大常委会具有制衡作用，而制衡作用发生的前提条件是不同机关。
因此，在立法机关的异同问题上，广西省南宁市中级人民法院犯了一个理论上不应该犯的错误。“全国人大和全国人大常委会的《宪法》地位并不平等，立法权限、立法程序不同，应属于不同的国家立法主体，将二者视为同一机关是不符合法律规定和理论逻辑的。”［４］刘家海发现了这个错误，“司法审判中如果协调原告撤诉不成，最终判决则都会无视或回避人大与常委会不是同一机关”，［５］但他进一步的推论则有些遗憾。②
（三）司法权力的界限
全国人大与全国人大常委会并不是同一机关，但现实中的司法判决，却倾向于将二者归为同一机关。这恰恰是本案的第三个焦点所在。这一焦点，是该案件的最后一个争议，也是该案件最关键的一个争议，同时，也是回应该案核心指向最隐蔽的一个争议。刘家海诉交警部门案，虽然表面上是双方对于适用法律的不同看法，但最终的决定权，却属于终审法院。这一争议，指向的并不是其他，而是司法权力的界限。
在该案的判决中，法院运用其司法权力，进行了一次司法解释。这次司法解释，从理论上，根基是很薄弱的，因为即便是立法法，也并没有给法院解释法律的权力，第４２条仅仅规定“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”从实效角度出发，这一解释的解释力也很难说是有效的，因为有关全国人大与全国人大常委会属于同一机关的解释，并没有得到社会普遍的认同，相反，对此的质疑声不少。不过这却不能绝对归罪于法院，并不是法院真的有意要对此条文进行解释，而是“被动”地站在了这个焦点之上，因为立法法第８５条第１款的规定“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”并不适用于《中华人民共和国道路交通安全法》与《中华人民共和国行政处罚法》之间的冲突。因为立法法的规定是“新的一般规定”与“旧的特别规定”，而当下的情境刚好相反，是“新的特别规定”与“旧的一般规定”之间的冲突。当法院不准备“驳回起诉”的时候，或者“无法协调原告撤诉”的时候，就只能选择对法律条文进行解释。起码有两个理由限制着法院的解释，虽然这两个理由看上去并不和谐。
理由之一，是司法消极主义。对于“消极主义”，不同人有不同的定义方法，“在消极主义价值立场的诞生地美国，消极主义尽管是宪法审查研究中不可或缺的概念和术语，但至今并未见有学者对它进行明文的界定”［６］（ｐ１３）而消极主义恪守的立场，主要说来无外乎两个，第一是政治问题回避原则。第二个就是在立法权之间进行衡量。因为法律之间的冲突，相当部分可以转化为立法权之间的冲突。但若要求一个地市级别的法院对于全国人大和全国人大常委会之间的立法权进行衡量，在中国无疑是不可想象的。当衡量出现难以承受的负担之时，消极主义的司法技艺就开始发挥作用，即尽可能地做出合法性解释，而不是做出违法性解释。而在刘家海诉交警部门案中，将全国人大和全国人大常委会作为同一机关来处理。虽然在法律规定和理论逻辑上并不足以说服众人，但却是最便宜的法律解释，此解释对于整体法律体系造成的改变性最小，同时，也规避了司法造法的可能。毕竟，全国人大和全国人大常委会是否是同一机关，更多的是一个政治问题，而不是法律问题。这也就回应了司法消极主义的第一个立场。
理由之二，是中国式司法能动主义。之所以用“中国式司法能动”，而不是“能动司法”，乃是因为后者包含的内容过于庞杂，一些内容已经超出了司法的边界。而中国式司法能动，则是一种对于中国现实的体验，即中国的司法权力与政治权力（包括行政权力和立法权力）是难以分开的。既然法院冠名为“人民法院”就意味着它带有一定的政治色彩。此时，需要逆向思维，如果法院支持刘家海的诉求，会产生何种问题。毫无疑问的，道路交通安全法第１０７条第１款将被废掉，鉴于机动车及其驾驶员的流动性，要么意味着道路交通安全法被降低惩罚的力度，要么意味着许多违反道路交通安全法的行为无法得到有效的惩罚。而无论是哪一种，都可能进一步破坏交通道路的秩序——虽然不是必然引发，因为惩罚力度与守法程度并不是正相关关系。而道路交通安全法，从本质上说，是一种管理性质的行政法律，其所追求的第一性价值就是秩序，而一旦失去了秩序，这部法律则名存实亡。而另一方面，获得驾照所需要的理论知识基础是道路交通安全法而不是行政处罚法，亦即绝大多数驾驶者对于道路交通法律的理解来自于道路交通安全法而不是行政处罚法，一旦判决刘家海胜诉，由此引发一轮新的行政诉讼爆炸的可能性极高，甚至超过中国当下司法体制的承受能力。
因此，在刘家海诉交警部门案中，一个相对诡异的情况就出现了，无论法院采用普适主义的进路还是中国特色的进路，维持道路交通安全法的合法性都是一种首选。因此，表面上看起来属于司法越权，实际上却恰恰是司法权力清楚自己界限的结果。当然，两种进路的界限显然是不同的，只不过在此案中恰好重合了而已。
三、适用标准
其实之所以产生争议的焦点，尤其是在法律界内部而不是外部产生各种争议，很大的原因在于前两个争议的“焦点”本身存在问题，即回应两个争议的标准存在问题。如果转换思路，寻求一个新的路径，那么对于刘家海诉交警部门一案的争议在第二个焦点处就会中断争议。但是，该案毕竟是个案，毕竟法律冲突问题可能进展到第三阶段，因此，提出第三个标准是理论上的必需。
（一）作为选择衡量标准的法律规定
既然要建设具有中国特色的社会主义法治国家，那么第一标准，自然是遵守法律的规定。对于法律的冲突的选择性适用，当然也不例外。在这方面，《中华人民共和国宪法》与《中华人民共和国立法法》已经进行了基本的规定。从中国法律体系的金字塔模型位阶上可以看出，来自宪法性法律的规定基本已经搭建起了回应法律冲突所应有的框架。当然，法律规则毕竟是有限的，不可能估计到所有的情况。因此，强调作为选择衡量标准的是“法律规定”，而不是“法律规则”，就是为了加以区别。在中国当下的立法模式下，法律规定，除了规则之外，还有原则。
如果没有原则的衡量，在面对法律（广义理解）冲突之时，就会发现明显的漏洞，即法律（狭义理解）之间的部分冲突，无法衡量。此刻的冲突，一方面，包括同一立法机关所立的法律，如同样为全国人大通过的民法通则、继承法、婚姻法，一旦出现继承法、婚姻法的具体规则与民法通则的原则相抵触，一般法院会倾向于采纳民法通则这一更基本的法律的原则，而不是采纳特别法律的规则，典型的案例就是泸州二奶案——当然，这一案件判决貌似在法学界内部并没有得到过多的赞同。另一方面，也包括不同立法机关，即全国人大与全国人大常委会法律之间的冲突也可以用此原则来决断，如立法法第７条第３款规定“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”这就明确提及了“该法律的基本原则”。但是对于这里的法律基本原则，一定要按照立法法规定来理解，即只适用于补充和修改那些全国人大已经制定的法律，而不适用于前半句的全国人大常委会制定的其他法律。
具体到刘家海诉交警部门案，《中华人民共和国道路交通安全法》与《中华人民共和国行政处罚法》可以作两方面理解。如果认为道路交通安全法属于全国人大常委会自行立法，而非对于行政处罚法的补充或修改，那么自然不存在是否违背行政处罚法的问题，因为二者的位阶在法律上缺乏明确规定。而如果认为道路交通安全法是对于行政处罚法的补充和修改（个人以为仅仅可以说道路交通安全法第１０７条第１款对于行政处罚法第３３条是修改和补充，而作为一整部法律，则很难说是对行政处罚法的补充和修改，因为毕竟不是同一部法律），则需要考虑道路交通安全法以２００元为标准的简易程序标准是否违背了行政处罚法的原则，而不是是否违背了行政处罚法对于５０元的规则——如果考虑１９９６年与２００３年的收入水平，这１５０元的差距着实微乎其微。而简易程序的原则是“违法事实确凿并有法定依据”，这一原则对于道路交通安全法第１０７条可以说是适用的，因为道路安全法中，２００元以下的罚款包括第９０条“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者２０元以上２００元以下罚款。本法另有规定的，依照规定处罚。”和第９３条第２款“机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离，妨碍其他车辆、行人通行的，处２０元以上２００元以下罚款”，均属于“违法证据确凿并有法律依据。”因此，在该案中，对于立法法第７条第３款的两种解释，都无法确认两部法律的效力。
（三）作为异同判断标准的立法权力
在确定法律（广义理解）位阶之时，不仅需要考虑法律规则，还需要考虑法律原则。而当法律（广义理解）位阶未能区分冲突法律的效力时，就需要再引入一条判断的标准。按照立法法规定，这一标准是立法机关，但笔者认为，这一规定本身就存在可以讨论的空间，应该是立法权力，而不是“立法机关”。
中国自古在政治体制上就有“官本位”的传统，在当下社会依然显现着它的力量。鉴于中国古代，治权是开放的，政权是不开放的，［７］因此，国家的政治逻辑是：权力级别越高，权力的有效性越强。这个逻辑推演到最后，就是皇帝的权力拥有最高的效力，于是老百姓就都幻想有一个得道明君而不是无道昏君了。现在全国人大是全国的最高权力机关，就被当做是曾经的皇帝，具有至高无上的权力，而全国人大常委会因为和全国人大不是一个机关，自然只能比它低一点——毕竟最高只有一个，于是被称为“与国务院在行政上应是同位的”，进而是“同一地方人大常委会与地方政府的行政级别相同”，乃至于“省级地方人大常委会与国务院各部委在行政级别上相同，国务院各部委在行政体制上的地位甚至要比地方人大常委会稍高，但是地方性法规的法律效力一般地可以理解为可以比国务院各部委制定的规章要高。”［８］好像国家各级立法权限的区分，真是和行政机关相看齐一样。其实这是一种巨大的误会。当然，误会的根源除了传统的“官本位”思想之外，还包括“机关”本身给人带来的联想，一般在汉语中，提及“机关”二字，联想到的首先就是“政府（行政）机关”。这就是语词的力量。因此，当立法法使用了“立法机关”之后，就自然会有一些人将这一“立法机关”与“行政机关”相联系。而这联系的结合点，便是全国人大，因为它是宪法明确规定的全国最高权力机关。但现代政治的转向即在于此，不仅仅是治权的开放，同时也是政权的开放。因此，拥有民意基础的立法机关（狭义理解）——在中国即为各级人大及其常委会（常委会虽然不能以人大的名义行事，但毕竟属于立法机关）——自然高于缺乏民意基础的行政官僚——在中国即各级政府机关。立法权理论，而不是立法机关理论，同样可以很好地解释立法法第７８条到第８７条的法律（广义理解）适用问题。
而当用立法权，而不是立法机关作为判断机关异同的标准之时，就可以很好地权衡人大及其常委会的关系。如果按照机关说，那么人大与常委会自然是两个不同的机关，自然存在冲突。但是如果根据权限说，就意味着需要确定的是，人大及其常委会是否在此问题上享有立法权。如果二者都对此享有立法权，那么法律无论出自二者谁之手，都可以视为同一立法权主体制定的法律。而如果按照宪法与立法法的规定，此类事项只有人大具有立法权，或者只有人大常委会具有立法权，则一旦另一方僭越了权限的边界，即意味着违反了第１条“法律规定”之标准，自然无效。以刘家海诉交警部门案为例，广西省南宁市中级人民法院就是按照机关说，于是不得不宣称全国人大与全国人大常委会是同一机关——当然，因为立法法明确规定是机关说，法院不得不“依法”断案——并由此招致了批评。而如果采用权限说，则会发现，只要全国人大常委会不违反立法法第７条第３款之规定，鉴于上文已经提及的宪法第６７条赋予它的第２１项职权“全国人民代表大会授予的其他职权”一样，全国人大常委会实际上在全国人大闭会期间，即享有了全国人大的立法权。民事代理关系或许可以做一个不甚恰当的类比。只要全国人大不依照立法法第８８条规定“改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”，在实际操作过程中，即可合理推定全国人大常委会所立法律没有违反全国人大所立的法律，只是该法律不属于基本法律，而属于其他法律。因此，《中华人民共和国道路交通安全法》因为已经实施多年，历经数次人大会议未见修改，即可认为全国人大默认该法律的效力。所以，道路交通安全法与行政处罚法就可以归于同一立法主体——全国人大及其常委会。于是，两部法律发生冲突之时，就可以参照立法法第８３条之规则“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”
（四）作为终极解决标准的社会效果
按照刘家海诉交警部门案的情况来说，以上提到的两种标准已经可以很好地解决其中的法律冲突问题。同时，按照中国当下的政治体制构建以及立法法的规定，以上两种标准可以回应几乎所有有关法律冲突的适用问题（当然这一结论受限于个人自身的想象力）。但在理论上来说，以上两种标准并不足以回应所有法律冲突问题。因为起码有一种冲突它们无法衡量，即法律位阶相同、立法权力相当所产生的法律冲突。
举一个不甚合适的例子，就是英美法系的判例法，尤其是美国最高法院的宪法性判决。在英美法系，法院判决因为“遵循先例原则”从某种意义上说，具有司法造法的功能，亦即司法判决也是法律，只不过不是立法机关的法律，但也可以称之为司法立法。尤其是司法能动主义在这一方面表现抢眼。而美国最高法院的宪法性判决，一方面，明显具有等同于宪法修正案的效力，虽然名义上仅仅是对宪法修正案的解释，但实际上美国宪法之所以２００多年来保持稳定，很大程度上要归功于美国最高法院的宪法性判决；另一方面，美国宪法修正案的立法权限集中于国会，并不属于缺乏民意基础的最高法院，同时，最高法院法官的产生机制显然与国会没有任何的关系，最高法院所做的宪法性判决与国会立法也缺乏必要联系。于是，当最高法院的宪法性判决与国会立法相抵触的时候，上面的两重标准就失去了作用。当然，如果按照德沃金的观点，原则不是明文规定的，而是隐匿的，那么或许可以躲开第一个环节的质疑，但有关第二个环节的质疑，毕竟司法不享有立法权，无论如何也难以回避。
其实，刘家海诉交警部门案最终也涉及到这个问题，即司法权的限度问题。作为一项司法判决，尤其是一项论证并不严密的司法判决，其是否具有足够强的社会效应。当然，这一点在当下的中国可能并不是问题的关键，因为中国虽然发展了案例指导制度，但总体上来看，司法判决的社会效力绝大多数只会产生个案影响。而在美国，最高法院的司法判决，则决不仅仅是简单的个案影响，而是深远的社会影响。因此，在这一阶段，判断适用哪一部法律的标准实际上不是法院自身的闭门造车，而需要去倾听来自社会的声音。因为个案的判决已经不仅仅是个案的正义，而是社会的正义。如果在此时不注意判决可能导致的社会效果，并对种种效果的利弊加以衡量，那么最后选择适用的法律很大可能会导致失败的行动。对于社会效果作为最终的判断标准，卡多佐在那本不朽的小册子《司法过程的性质》中已经进行了精彩的阐述，此刻已经没有赘述的必要。
但必须注意的是，在当下的中国，法院并不具有裁决法律冲突的权力，所以，解决法律冲突的时候，先前的两种标准已经足够。而恰恰是立法机关，尤其是人大及其常委会，对于社会效果的考虑要尽可能的细致。因为这不仅是法律合理化的必要条件之一，同时也是中国特色的社会主义法治的必然要求。
【参考文献】
［１］［２］［３］［５］［８］刘家海．论《道路交通安全法》与《行政处罚法》的抵触［Ｊ］．法治论丛，２００９，（０３）：１２３－１２５．
［４］梁三利．全国人大和全国人大常委会制定法冲突的问题与出路——刘家海诉交警部门行政处罚案引发的思考［Ｊ］．人大研究，２００９，（０７）：３５．
［６］刘练军．消极主义：宪法审查的一种哲学立场［Ｍ］．法律出版社，２０１０．
［７］牟宗三．政道与治道［Ｍ］．广西师范大学出版社，２００６．
（责任编辑：徐 虹）
Ｔｈｅ Ｃｒｉｔｅｒｉｏｎｓ ｔｏ Ｃｏｎｆｌｉｃｔ ｏｆ ｌａｗｓ： Ｔａｋｅ Ｌｉｕ Ｊｉａｈａｉ ｖ．Ｎａｎｎｉｎｇ
Ｔｒａｎｓｐｏｒｔａｔｉｏｎ Ｐｏｌｉｃｅ Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ ａｓ ａｎ Ｅｘａｍｐｌｅ
Ｌｉｕ Ｚｈｅｎｙｕ
Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｉｎ ａ ｓｅｎｓｅ，ｃｏｎｆｌｉｃｔ ｏｆ ｌａｗｓ ｉｓ ｉｎｅｖｉｔａｂｌｅ ｆｏｒ ｌａｗｓ ａｒｅ ａｒｔｉｆｉｃｉａｌ ｒｕｌｅｓ．Ｊｕｄｉｃａｔｕｒｅ，ａｓ ｔｈｅ ｔｅｒｍｉｎａｔｏｒ ｏｆ ｔｈｅ ｒｕｌｅ ｏｆ ｌａｗ，ｍｕｓｔ ｓｅｌｅｃｔ ａｍｏｎｇ ｔｈｅ ｃｏｎｆｌｉｃｔｉｎｇ ｌａｗｓ．Ｔｈｏｕｇｈ Ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ Ｌａｗ ｏｆ ｔｈｅ Ｐｅｏｐｌｅ＇ｓ Ｒｅｐｕｂｌｉｃ ｏｆ Ｃｈｉｎａ ｈａｓ ｔａｋｅｎ ｅｆｆｅｃｔ，ｔｈｅ ｃｒｉｔｅｒｉｏｎｓ ｔｏ ｃｏｎｆｌｉｃｔ ｏｆ ｌａｗｓ ｓｔｉｌｌ ｈａｓ ｓｏｍｅ ｆｌａｗ．Ｌｉｕ Ｊｉａｈａｉ ｖ．Ｎａｎｎｉｎｇ Ｔｒａｎｓｐｏｒｔａｔｉｏｎ Ｐｏｌｉｃｅ Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ ｉｓ ａ ｔｙｐｉｃａｌ ｃａｓｅ．Ｗｉｔｈ ａｎａｌｙｓｉｎｇ ｔｈｅ ｂｏｎｅｓ ｏｆ ｃｏｎｔｅｎｔｉｏｎ，ｗｅ ｗｏｕｌｄ ｆｉｎｄ ｔｈｅｒｅ ａｒｅ ｔｈｒｅｅ ｐａｒｔｓ ｎｅｅｄｅｄ ｔｏ ｓｕｐｐｌｅｍｅｎｔ．Ｆｉｒｓｔ，ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｎｅｅｄ ｔｏ ｂｅ ｃｏｎｓｉｄｅｒｅｄ．Ｓｅｃｏｎｄ，“ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ｐｏｗｅｒ” ｍａｙ ｒｅｐｌａｃｅ “ｌｅｇｉｓｌａｔｕｒｅ”．Ｔｈｉｒｄ，ｓｏｃｉａｌ ｅｆｆｅｃｔ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｃｏｎｃｅｒｎｅｄ．
Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：Ｌｉｕ Ｊｉａｈａｉ ｖ．Ｎａｎｎｉｎｇ Ｔｒａｎｓｐｏｒｔａｔｉｏｎ Ｐｏｌｉｃｅ Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ；ｃｏｎｆｌｉｃｔ ｏｆ ｌａｗｓ；ｃｒｉｔｅｒｉｏｎ