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摘要：两高三部于2010年9月13日联合签发的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》在中国确立了相对独立的量刑程序模式，并对相关机关的职责、量刑程序、当事人的权利保障等问题进行了较为全面的规定。但该意见存在不能有效保障被告人不认罪案件中被告人的量刑参与权和辩护权的缺陷，从而可能对司法公正与人权保障造成负面影响。解决这一问题的途径是在坚持相对独立的量刑模式的前提下，确立“先定罪、后量刑”的两步式庭审程序，并进行被告人不认罪案件量刑程序的构建。
关键词：相对独立；量刑程序模式；被告人不认罪；辩护权；量刑程序
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1672-1101（2012）01-0035-06
为进一步规范量刑活动，促使量刑活动的公开与公正进行，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年9月13日联合制定了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《量刑程序意见》），于2010年10月1日起在全国法院系统实行。该意见在确立了相对独立的量刑程序模式的基础上，对相关机关的职责、量刑程序、当事人的权利保障等问题进行了较为全面的规定，这对于解决量刑实践中存在的权力机关职责不清、量刑程序混乱、当事人权利保障不到位等问题具有实际意义。但该意见存在不能有效保障被告人不认罪案件中被告人的量刑参与权和辩护权的缺陷，从而可能对司法公正与人权保障造成负面影响。本文拟以相对独立的量刑模式为视角，对被告人不认罪案件中的量刑程序的构建进行探讨，以求教于方家。
一、我国的量刑程序模式选择
（一）国外的量刑程序模式
迄今为止，存在两种量刑程序模式：一是英美法系国家所实行的定罪与量刑程序分离模式。这种模式主要适用于陪审团参与审判的案件。在这类案件中，陪审团负责解决被告人的行为是否构成犯罪的问题，法官则负责解决被告人的量刑问题。为了保障被告人在定罪阶段受到公正的审理，无罪推定原则得到充分体现，各种旨在限制证据资格的证据规则被广泛运用，各种对被告人量刑不利的信息材料均被屏蔽于庭审之外，以防陪审团受到不当信息的干扰，从而对被告人产生不公正的内心确信。而在定罪之后的量刑阶段，无罪推定原则不再适用，各种证据规则的禁人被解除，较定罪阶段更多的主体参与量刑程序中，“控方、被害人、被告人、社区监视官等代表各方提出量刑意见，开展量刑辩论，最后由法官就量刑做出裁判。”此种量刑模式的优点在于为被害人、被告人以及社区提供了一个充分的参与量刑裁决过程与影响法官量刑决定的机会，最大程度地确保法官量刑决定的公正性与合理性。但该模式存在不可忽视的缺陷，即诉讼耗费较为严重，不利于诉讼效率的提高。同时，还可能造成被告人未决羁押时间的不当延长，使被告人早日获得确定判决的权益受损。
二是大陆法系国家的定罪与量刑程序一体化模式。在这种模式之下，没有裁判权的不同分工，没有严格的定罪与量刑程序的区分，没有证据规则适用上的差异，也没有单纯的定罪信息与量刑信息的分别，法官对于案件与被告人的信息接收与定罪量刑结论的制作均在同一诉讼时空下完成。因而，此种模式由于将定罪和量刑程序合二为一，减少了程序在开启和进行方面的诉讼耗费，大大节约了司法资源，提高了诉讼效率，保障了被告人免受不当未决羁押的合法权益。然而，由于法官在庭审中可以预先接触到与被告人量刑相关的信息材料，易使法官产生对被告人不利的内心确信，使无罪推定原则的效力收到削弱，从而损害被告人获得公正审判的合法权利。尽管大陆法系国家的法官在定罪与量刑裁决形成之后，还会被要求就其裁判结论充分阐述理由，并在裁判文书上对这些理由做出详细的记载，但此种旨在对量刑权力进行制约的举措由于量刑信息提供的不全面而难以发挥应有的作用，因而，量刑结论未能充分与案件与被告人的实际情况相符，也是此种量刑模式存在的另一缺陷。
（二）我国应当采用相对独立的量刑模式
众所周知，我国现行刑事诉讼法所确立的是与大陆法系相同的定罪与量刑一体化的量刑模式。即在同一个庭审程序中，既解决被告人是否构成犯罪的问题，又解决被告人适用何种刑罚的问题。量刑程序并不具有独立于定罪程序的诉讼地位，控方不被要求提交量刑建议书，辩方无法与控方在量刑问题上展开实质性的对抗与辩论。由于此种量刑模式易造成量刑作为定罪的附带问题而被忽视，法官在量刑方面的自由裁量权较大，对被告人量刑结论的制作较具随意性，被告人的合法权益难以得到有效保障。因此，维护被告人在量刑方面的合法权益，合理限制法官在量刑方面的自由裁量权是此次量刑程序改革的初衷。
在我国量刑程序模式的选择上，理论界存在不同意见。有学者主张借鉴英美法系的完全独立的量刑程序模式，以充分保障被告人的利益。也有学者认为，我国应当采用相对独立的量刑模式。根据《量刑程序意见》的规定，我国最终选择了相对独立的量刑模式。该模式是指在维持现行庭审结构的基本框架下，将定罪和量刑分别作为庭审的两大中心问题，由同一个合议庭进行审理并作出裁决。法庭调查不仅包含对定罪事实和证据的调查，也包含对量刑事实和证据的调查。同样，控辩双方既可围绕定罪问题也可围绕量刑问题进行法庭辩论。这样，一方面，量刑程序从定罪程序中独立出来，量刑问题具有与定罪问题同等的重要地位；另一方面，量刑程序的独立性仅具有相对的性质，其仍然与定罪程序在一个庭审程序中进行。本文赞同此种观点，其理由在于：
1.相对独立的量刑程序模式符合我国现有的审判方式和诉讼模式。在审判方式上，我国适用的是与大陆法系国家相似的参审制，即由陪审员和法官组成合议庭（或者由法官组成合议庭）共同决定被告人的定罪与量刑问题。我国并不具备实行定罪与量刑程序完全分离所需要的审判组织条件，即由陪审员负责审理事实问题，法官负责量刑问题。在诉讼模式上，尽管我国1996年刑事诉讼法吸收了一些当事人主义模式的因素，但毋庸置疑，我国现行刑事诉讼法采用的仍然是以职权探知主义为主的诉讼模式，对实体真实的追求是刑事诉讼的主要目标。在被告人认罪对庭审程序的影响方面，我国的做法是即使被告人自愿认罪，也不产生省略定罪程序的法律效果，审判法官仍要依职权查明有关事实。而在采用当事人主义诉讼模式的英美法系国家，法官只需在程序上确认被告人认罪是出于自愿，明确了解认罪的法律后果并且明智地放弃接受法庭审判的权利，就不再审理被告人是否构成犯罪的问题，案件直接进入量刑阶段。这种被告人认罪的案件在外国通常是通过简易程序处理的。英国适用简易程序进行审判的案件，占整个刑事案件的97%，美国通过辩诉交易结案的刑事案件高达90%以上。这也就意味着，只有被告人不认罪的案件才适用定罪与量刑程序完全分离的模式，而这部分案件的比例仅占所有刑事案件的10%以下。较低的适用率是英美法系国家在刑事诉讼中能够实行定罪与量刑程序分离的重要前提条件。而我国现行刑事诉讼法并未明文规定被告人认罪案件的特殊诉讼程序，尽管《量刑程序意见》第7条与第8条规定了对于适用简易程序与普通程序审理的被告人认罪案件，可以仅对被告人认罪的自愿性与明知性进行审查后直接进入量刑程序，但根据“程序法定”的现代法治原则，其法律效力仍然应当得到刑事诉讼法的修改确认。如果采取定罪与量刑程序完全分离的做法，不仅与立法条文不相符，也将导致诉讼资源的极大浪费，其造成的不利影响可能远远超过其价值本身。 2.相对独立的量刑程序模式有利于提高诉讼效率，减少对未决羁押被告人的人权侵犯。如果在我国实行完全独立的量刑程序模式，诉讼资源的耗费将是首先要考虑的问题。因为这一量刑模式的实行意味着在同一个案件中要安排两个合议庭分别进行定罪与量刑问题的审理，这无疑大大增加了审判机关的工作负担，延长了审判期限，降低了审判效率。在目前我国司法资源与刑事案件存在严重冲突的现实背景下，这一举措的必要性显然是难以得到认可的。同时，此种做法也必然造成未决被告人被羁押的时间被不当延长，并可能导致法院在判处刑罚时不得不考虑被告人被羁押的实际情况，进而导致量刑结果的不适当。因此，选择采用相对独立的量刑模式由于未对我国的庭审程序和结构造成太大的冲击，因而不会造成诉讼效率的下降以及对被告人合法权益的侵犯。
3.相对独立的量刑程序模式与我国目前的刑事案件辩护率相适应。由于立法和司法各方面的原因，我国刑事案件的辩护率较低是一个不争的事实。我国学者顾永忠教授经过调研后指出，“从宏观上看，我国刑事辩护存在的最大问题是律师参与刑事辩护的比例与法治国家通行的状况存在较大的差距，一般认为不到30%。”在完全独立的量刑程序模式下，被告人的量刑成为合议庭解决的重心问题，量刑程序被独立出来，控辩双方可以对量刑问题进行充分的事实调查和量刑意见的辩论，试想，如果被告人没有辩护律师的参与和帮助，该程序如何得以顺利实行？被告人如何对自己进行有效的量刑辩护？法官将如何从控辩双方处获取对被告人公正量刑的信息？如果目前的刑事案件辩护率没有较大改观的话，完全独立后的量刑程序就难以避免被架空的命运。而在相对独立的量刑程序模式下，由于量刑程序仍然与定罪程序混合在一个庭审程序中进行，这样就不会造成量刑程序无法顺利进行的局面。因此，从我国现实国情、诉讼资源以及现实情况来看，我国关于相对独立量刑程序模式的选择是较具理性的。
二、被告人不认罪案件是相对独立量刑程序模式的主要适用对象
根据《量刑程序意见》的规定，可以区分三种具体的量刑程序：第一种是对于适用简易程序审理的案件，定罪程序将重点审查“被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪且知悉认罪的法律后果”，然后直接进入量刑程序。第二种是对于适用普通程序审理的被告人认罪案件，法庭审理的第一步是确认“被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名，自愿认罪且知悉认罪的法律后果”，第二步则主要围绕“量刑和其他有争议的问题进行”。显然，在上述两种程序中，只要被告人认罪并能清楚知悉认罪的法律后果，定罪环节的法庭调查和法庭辩论将被省略，庭审将主要围绕“有争议的问题”和“量刑问题”展开，庭审程序演变为量刑程序，所谓相对独立的量刑程序模式无法得到全面实行。从这一意义上而言，该《量刑程序意见》实质上是在之前司法解释规定的基础上，对简易程序和被告人认罪的普通程序中省略或简化定罪审理环节的再次确认。如果这一规定被刑事诉讼法修改法案吸纳采用的话，被告人的量刑而不是定罪将成为适用这两种程序的刑事案件的庭审中心问题。
第三种就是“被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件”。《量刑程序意见》对于此种案件规定了详细的量刑程序：首先，在法庭调查阶段，应当查明有关的量刑事实；其次，在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或意见，并说明理由和依据。也就是说，只有在被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件中，相对独立的量刑程序模式才有适用的基础和前提。因为只有被告人不认罪，控辩双方才可能在被告人的定罪问题上展开充分的对抗与辩论，定罪程序的设置才可能发挥作用；然后在对被告人定罪的前提下再由合议庭解决被告人的量刑问题。因此，被告人不认罪案件是相对独立量刑程序模式的主要适用对象。
被告人不认罪的案件，按照我国学者陈瑞华教授的概括，通常包括以下几种情况：一是被告人对指控的犯罪事实持否定态度；二是被告人承认公诉方指控的事实，但坚持认为自己的行为在法律上不构成任何犯罪；三是被告人承认公诉方指控的事实，但坚持认为自己的行为不构成公诉方所指控的罪名；四是被告人对公诉方提出的若干项指控犯罪，承认了其中的部分指控事实，却对另外的犯罪事实或者指控罪名不予以承认。在上述几种情况中，无论是被告人对被指控的犯罪事实和罪名不予承认，还是对其中部分事实和情节予以否认，抑或是辩护人对被告人做无罪辩护都构成辩方对控方指控的冲击和破坏，都会在定罪问题上与控方形成尖锐的对抗，定罪程序的完整性在此处得到了充分体现。而量刑必然要在对被告人定罪的基础上进行，这就决定了定罪与量刑程序分离的程序构造只有在被告人不认罪的案件中才有存在和发挥作用的空间。同时，如果被告人在定罪程序中被合议庭认定为无罪，量刑程序也就失去了继续进行下去的必要性。
在被告人不认罪案件中适用相对独立的量刑程序模式，最大的问题就在于此模式存在不能有效保障该类案件中被告人辩护权的缺陷。这实质上也是很多学者不赞成在我国采用相对独立量刑模式的主要原因。在被告人拒不认罪或者辩护律师作无罪辩护的情况下，辩护律师即陷入两难境地：如果选择支持无罪辩护，则没有机会充分发表从轻量刑意见；如果提出各种旨在说服法庭从轻量刑的辩护意见，则会出现辩护律师在一场审判后先后作无罪辩护与从轻量刑辩护的局面，使得无罪辩护的效果受到不同程度的削弱。尽管在我国司法实践中，不认罪的被告人在全部被告人中约占5%～10%，比例不是太高，但具体到实践中，只要共同犯罪中有一个被告人不认罪，就会导致整个案件不能适用被告人认罪的简易审理程序。以上海市某新区基层人民法院为例，2009年该院共审理刑事一审案件2442件，其中多名被告人的为368件，占全部案件的26.1%，而在这部分案件中，只要其中有一名被告人做无罪辩解，就应当全案适用被告人不认罪案件独立量刑程序。这一部分被告人的辩护权不容忽视，其中可能确实存在被告人无罪的情况，对这一部分被告人辩护权的保障不力不仅会导致对此类被告人基本人权的侵犯，同时也会造-成案件在事实认定和适用法律上的错误，继而产生司法不公问题。因而，我国选择适用相对独立的量刑程序模式，如何保障被告人在定罪阶段的辩护权与公正审判权是此次量刑程序改革所要解决的最大问题。如果这一问题不能得到合理解决，将可能导致相对独立量刑模式的量刑程序改革难以取得实质性的突破和进展。 三、相对独立量刑模式下被告人不认罪量刑程序的构建
（一）被告人不认罪案件中两步式庭审程序的构建
从有效保护被告人辩护权和提高程序本身的正当性的角度，本文认为，对被告人不认罪案件，在坚持相对独立的量刑程序模式的方向下，可以将庭审程序适度改造为“先定罪、后量刑”的两步式庭审程序。也就是将现有的庭审程序划分为定罪程序与量刑程序，在定罪程序中，控辩双方围绕起诉书所指控的犯罪事实、罪名及证据展开对抗和辩论，法官根据庭审情况对控方所指控的罪名是否成立及成立何种罪名进行判断。在定罪程序中，控辩双方将不被允许提出任何量刑问题，更不得提出任何与量刑轻重有关的证据材料。控方应就被告人构成指控犯罪的问题承担证明责任，被告人及其辩护人充分发表无罪辩护意见，而不用担心可能给法官留下“认罪态度不好”的印象，从而在量刑程序中处于不利境地。法庭则就被告人是否构成犯罪问题听取双方的意见，并引导双方对此问题进行充分的质证和辩论。通过对定罪问题的审理，法庭确认被告人不构成指控犯罪的，将不再进行任何形式的量刑答辩程序。相反，通过评议，法庭确认被告人构成指控犯罪的，应当庭宣告有罪裁决。这样的程序设置无疑对法官的能力和水平提出了更高的要求，要求他们能够在较短的庭审时间内准确把握案情、判断证据、明晰焦点，正确认定案件事实和准确适用法律。由于我国刑事庭审的改革方向之一就是逐步由审判委员会放权给合议庭，让合议庭在更多的案件中发挥作用，实现“审”与“判”的统一，加之法官制度的精英化改革，我国法官的能力和水平应当能够满足这一要求。这也就意味着这一改革举措具有操作上的可行性。在有罪裁决宣告后，法庭将继续进行量刑审理程序。而在量刑审理程序中，控辩双方可以就量刑问题提出量刑情节，出示量刑信息，发表量刑意见，并就此展开质证和辩论，从而对法庭的量刑裁决施加积极的影响。如果合议庭当庭认为被告人的行为不构成犯罪的，应当庭宣告无罪判决，量刑程序将不再进行。只有对于一些特殊重大、疑难、复杂的案件，才允许在定罪与量刑之间存在一定的间隔时间。为了保证相对独立量刑程序模式的顺利实行，此种情形不应被扩大化，而只能作为极少数的例外情形出现。
此处有两点说明：一是上文所提到的“两步式庭审”实际上是对相对独立的量刑程序模式的进一步发展。法庭审判仍然由法庭调查和法庭辩论两个主要程序组成，但与《量刑程序意见》规定不同的是，本文主张将庭审围绕定罪与量刑两个主题分别展开法庭调查和法庭辩论程序。即控辩双方先对被告人的定罪展开事实、证据调查和法庭辩论，然后在合议庭休庭评议认定被告人的行为构成犯罪的情况下，再由同一合议庭展开对被告人量刑的法庭调查和法庭辩论程序。如此将被告人的定罪与量刑相对隔离开来的程序设置，有助于防止对被告人不利的量刑方面的信息过早进入法官审判范围，削弱无罪推定原则的效力，损害被告人的合法权益。二是为了防止合议庭在对被告人定罪之后再进行量刑程序所可能造成的程序上的迟延，保障被告人量刑辩护权的充分实现，应当确立庭前证据交换制度。该制度要求控辩双方在法庭庭审之前进行定罪证据和量刑证据交换，一方面帮助控辩双方了解对方的主要证据及争议焦点，促使法庭审判紧紧围绕双方争议问题展开；另一方面，促使辩方充分了解和掌握与被告人有关的量刑事实和量刑信息，以利辩方在利益权衡的基础上在定罪程序中理性选择辩护类型，并为辩方的量刑辩护提供充分的时间保障。这样，在合议庭对被告人定罪之后进行的量刑程序中，就不会出现间隔时间短而可能导致的对被告人量刑辩护权的侵犯。
（二）被告人不认罪案件量刑程序的具体内容
1.被告人不认罪案件量刑程序的参与主体。除了控方提出量刑建议是当然的参与主体之外，一般说来，量刑程序还应当包括以下几种主体：
（1）被告人及其辩护人。美国法学家M.D.勒斯认为，当事人应能富有影响地参与法院解决争执的活动。这一原则有助于解决争执，因为参与诉讼的当事人尽管可能不赞成判决，但由于亲身参与了判决制作的过程，更易于接受和服从判决。对被告人而言，定罪固然重要，但量刑也相当重要，因为定罪往往涉及名誉的否定评价，而量刑则是刑罚的判处，直接关系到被告人的切身利益。因此，被告人是量刑程序的主要参与主体，这不仅是程序性参与原则的体现，也是维护其合法权益的必然要求。为全面维护被告人的量刑权利，辩护人的参与也是至关重要的。
（2）被害人及其代理人。刑事被害人是犯罪行为所造成的人身损害、财产损害及精神损害的直接承受者，被害人有强烈的对犯罪人追究刑事责任的愿望，允许其有效参与量刑程序，不仅有助于被害人表达其受犯罪行为侵害的情况和程度，帮助法官全面认识被告人罪行的严重程度，促使法官公正地适用刑罚，也有助于体现被害人作为程序性主体的当事人地位，认同和接受量刑程序和量刑结论的正当性。同时，被害人及其代理人在量刑程序中的充分参与还有助于被害人发泄因犯罪行为而产生的不满与愤怒情绪，缓解其与被告人之间的矛盾冲突，减少可能存在的安全隐患因素。
（3）社区。社会对犯罪的关注不仅仅表现为对被告人犯罪行为的惩罚，还体现在对犯罪人的改造、教育与挽救，使其能够顺利回归社会。法官应当综合考虑刑罚的目的、犯罪行为的社会危害性、被告人的主观恶性、被告人犯罪后的表现等因素，对被告人确定判处何种刑罚以及刑罚的程度。因此，要准确反映犯罪对社会造成的危害以及社会对个案被告人的量刑态度，应当注意听取来自社区的反映，社区代表应当参与被告人的量刑程序。法官在社区调查报告制度（此种审理方式是借鉴未成年犯罪案件中的审理模式。社区调查报告也开始适用于其它案件，如北京市丰台区法院于2007年4月首次尝试将社会调查报告引入成年人的量刑程序中，由法院委托被告人所在地的司法所进行调查并根据调查结果出具关于被告人一贯表现的“社区调查报告”，作为法院量刑时的参考。）的基础上，了解被告人的平时表现、家庭情况、犯罪原因等方面的信息，进而判断被告人再次犯罪的可能性，以此确定刑罚的幅度。但是，我国目前没有专门的社会调查人员，社区调查报告都是由分散不确定的人员制作的，不可避免地存在主观性和片面性，同时社区调查报告的制作过程一般是通过走访、调查等间接方式收集，其客观性和真实性难以保证。因此，在庭审中应设立相应的量刑辩论环节，给予控辩双方针对社区调查报告的内容进行辩论的机会，不仅有利于法官准确量刑，也有利于量刑的程序公正。 2.明确不认罪案件中被告人的量刑程序权利
首先，在被告人不认罪的案件中，赋予辩方对控方量刑意见和证据的质证和辩论程序的选择权。做无罪辩护的被告人及其辩护人既可选择继续参与量刑活动并就量刑问题进行举证、质证或进行辩论，也可以放弃就量刑问题提供证据和发表意见。如果被告人愿意继续参加量刑质证和辩论程序的，给予其相应的量刑辩护时间予以准备，而被告人拒绝作量刑辩护的，也应准许，但被告人可以提交书面的量刑建议材料作为弥补。如果书面的量刑建议材料涉及的是酌定量刑情节和被告人的品格证据，法庭有权不予再次开庭进行质证，因为社区调查报告已经包含这些内容，并已经过质证。但如果书面材料中涉及的是法定量刑情节的证据，法庭应当再次开庭审理。
其次，要赋予被告人及其辩护人的请求权与量刑答辩权。庭审中一般是控方先就被告人的量刑发表意见和提供证据，但对于有利于被告人的证据，控方可能因为种种原因未能提交给法庭，此种情况若被辩方所知晓，辩方有权请求法官要求控方对此问题进行说明或答辩。由于大多数被告人的法律知识匮乏，对自己犯罪行为的法律后果与认罪后可能受到的处罚缺乏正确的认知和理解，如果没有律师的积极参与，被告人将无法充分行使量刑答辩权。因此，应赋予辩护律师独立于被告人的量刑辩护权。
再次，要保障被告人的量刑程序救济权。尽管《量刑指导意见》第16条明确要求法官公开量刑结果的理由，但却没有规定违反此项要求应当承担的法律责任。由于被告人不认罪问题较为复杂，如果法官最终没有采纳辩方的无罪辩护意见，并在定罪基础上对被告人进行了量刑，无论是从程序的正当性还是从保障被告人的知情权方面，法官都应当在判决书中详细说明定罪理由，并写明量刑依据。被告人如果对判决不服，可以向审判委员会申请要求法官就量刑依据予以说明，并将量刑的合法性和合理性作为考察法官业绩的一项标准。这样既可以有效减少被告人的上诉，也可以有效控制法官的自由裁量权。此外，还应当赋予被告人以量刑程序和事实认定存在瑕疵为由向上级法院提起上诉的权利。量刑程序瑕疵的理由主要包括：（1）违反公开审判的规定，应当公开的没有公开或不应当公开的却公开的；（2）已定罪人及其辩护人申请法院调取证据，而法院没有正当理由予以拒绝的；（3）剥夺或限制被告人参与法庭辩论的权利的；（4）剥夺或限制被告人最后陈述的权利的；（5）没有正当理由而未在判决书上写明量刑理由的。量刑事实认定瑕疵的理由包括：（1）从重或加重量刑的事实不清、证据不足的；（2）有充分的证据表明应当从轻或减轻量刑而没有适用的；（3）应当适用缓刑而没有适用的。
3.确定相对独立量刑程序中的证明标准
定罪程序的主要功能是确保法官正确查明案件事实，准确对被告人的行为是否构成犯罪进行认定。按照刑事诉讼正当程序精神设计的种种定罪程序和证据规则，都是为了保障被告人在诉讼程序中进行平等对抗的权利，防止有罪推定，确保案件事实的查明。因此，定罪的证明标准是排除合理怀疑——一个人类在刑事司法证明领域所能达到的最高证明标准。但量刑程序更多关注的是量刑情节和对于社会的危害程度的证明，其证明标准应该低于定罪的证明标准，高度盖然性就已足够。因为量刑相对于定罪而言，是一个由各方主体共同参与表达意见并试图达成共识意见的过程，并且，量刑所涉及到的是方方面面的问题，法官要综合案件本身的情况、被告人个人的因素、被害人和社区的反应和要求等各方面的情况做出判定，因此不可能要求过高的证明标准。法院可以根据案件的具体情况来裁量决定量刑情节的证明程度。对被告人从重量刑的事实证明标准，一般要求较高的证明标准，而对于被告人从轻量刑事实的证明，达到优势证据的证明标准即可。考虑到被告人证明能力较弱等因素，针对被告人证明自己应当从轻量刑的证明标准也不宜过于严格。
[责任编辑：范君]
关键词：相对独立；量刑程序模式；被告人不认罪；辩护权；量刑程序
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1672-1101（2012）01-0035-06
为进一步规范量刑活动，促使量刑活动的公开与公正进行，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年9月13日联合制定了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《量刑程序意见》），于2010年10月1日起在全国法院系统实行。该意见在确立了相对独立的量刑程序模式的基础上，对相关机关的职责、量刑程序、当事人的权利保障等问题进行了较为全面的规定，这对于解决量刑实践中存在的权力机关职责不清、量刑程序混乱、当事人权利保障不到位等问题具有实际意义。但该意见存在不能有效保障被告人不认罪案件中被告人的量刑参与权和辩护权的缺陷，从而可能对司法公正与人权保障造成负面影响。本文拟以相对独立的量刑模式为视角，对被告人不认罪案件中的量刑程序的构建进行探讨，以求教于方家。
一、我国的量刑程序模式选择
（一）国外的量刑程序模式
迄今为止，存在两种量刑程序模式：一是英美法系国家所实行的定罪与量刑程序分离模式。这种模式主要适用于陪审团参与审判的案件。在这类案件中，陪审团负责解决被告人的行为是否构成犯罪的问题，法官则负责解决被告人的量刑问题。为了保障被告人在定罪阶段受到公正的审理，无罪推定原则得到充分体现，各种旨在限制证据资格的证据规则被广泛运用，各种对被告人量刑不利的信息材料均被屏蔽于庭审之外，以防陪审团受到不当信息的干扰，从而对被告人产生不公正的内心确信。而在定罪之后的量刑阶段，无罪推定原则不再适用，各种证据规则的禁人被解除，较定罪阶段更多的主体参与量刑程序中，“控方、被害人、被告人、社区监视官等代表各方提出量刑意见，开展量刑辩论，最后由法官就量刑做出裁判。”此种量刑模式的优点在于为被害人、被告人以及社区提供了一个充分的参与量刑裁决过程与影响法官量刑决定的机会，最大程度地确保法官量刑决定的公正性与合理性。但该模式存在不可忽视的缺陷，即诉讼耗费较为严重，不利于诉讼效率的提高。同时，还可能造成被告人未决羁押时间的不当延长，使被告人早日获得确定判决的权益受损。
二是大陆法系国家的定罪与量刑程序一体化模式。在这种模式之下，没有裁判权的不同分工，没有严格的定罪与量刑程序的区分，没有证据规则适用上的差异，也没有单纯的定罪信息与量刑信息的分别，法官对于案件与被告人的信息接收与定罪量刑结论的制作均在同一诉讼时空下完成。因而，此种模式由于将定罪和量刑程序合二为一，减少了程序在开启和进行方面的诉讼耗费，大大节约了司法资源，提高了诉讼效率，保障了被告人免受不当未决羁押的合法权益。然而，由于法官在庭审中可以预先接触到与被告人量刑相关的信息材料，易使法官产生对被告人不利的内心确信，使无罪推定原则的效力收到削弱，从而损害被告人获得公正审判的合法权利。尽管大陆法系国家的法官在定罪与量刑裁决形成之后，还会被要求就其裁判结论充分阐述理由，并在裁判文书上对这些理由做出详细的记载，但此种旨在对量刑权力进行制约的举措由于量刑信息提供的不全面而难以发挥应有的作用，因而，量刑结论未能充分与案件与被告人的实际情况相符，也是此种量刑模式存在的另一缺陷。
（二）我国应当采用相对独立的量刑模式
众所周知，我国现行刑事诉讼法所确立的是与大陆法系相同的定罪与量刑一体化的量刑模式。即在同一个庭审程序中，既解决被告人是否构成犯罪的问题，又解决被告人适用何种刑罚的问题。量刑程序并不具有独立于定罪程序的诉讼地位，控方不被要求提交量刑建议书，辩方无法与控方在量刑问题上展开实质性的对抗与辩论。由于此种量刑模式易造成量刑作为定罪的附带问题而被忽视，法官在量刑方面的自由裁量权较大，对被告人量刑结论的制作较具随意性，被告人的合法权益难以得到有效保障。因此，维护被告人在量刑方面的合法权益，合理限制法官在量刑方面的自由裁量权是此次量刑程序改革的初衷。
在我国量刑程序模式的选择上，理论界存在不同意见。有学者主张借鉴英美法系的完全独立的量刑程序模式，以充分保障被告人的利益。也有学者认为，我国应当采用相对独立的量刑模式。根据《量刑程序意见》的规定，我国最终选择了相对独立的量刑模式。该模式是指在维持现行庭审结构的基本框架下，将定罪和量刑分别作为庭审的两大中心问题，由同一个合议庭进行审理并作出裁决。法庭调查不仅包含对定罪事实和证据的调查，也包含对量刑事实和证据的调查。同样，控辩双方既可围绕定罪问题也可围绕量刑问题进行法庭辩论。这样，一方面，量刑程序从定罪程序中独立出来，量刑问题具有与定罪问题同等的重要地位；另一方面，量刑程序的独立性仅具有相对的性质，其仍然与定罪程序在一个庭审程序中进行。本文赞同此种观点，其理由在于：
1.相对独立的量刑程序模式符合我国现有的审判方式和诉讼模式。在审判方式上，我国适用的是与大陆法系国家相似的参审制，即由陪审员和法官组成合议庭（或者由法官组成合议庭）共同决定被告人的定罪与量刑问题。我国并不具备实行定罪与量刑程序完全分离所需要的审判组织条件，即由陪审员负责审理事实问题，法官负责量刑问题。在诉讼模式上，尽管我国1996年刑事诉讼法吸收了一些当事人主义模式的因素，但毋庸置疑，我国现行刑事诉讼法采用的仍然是以职权探知主义为主的诉讼模式，对实体真实的追求是刑事诉讼的主要目标。在被告人认罪对庭审程序的影响方面，我国的做法是即使被告人自愿认罪，也不产生省略定罪程序的法律效果，审判法官仍要依职权查明有关事实。而在采用当事人主义诉讼模式的英美法系国家，法官只需在程序上确认被告人认罪是出于自愿，明确了解认罪的法律后果并且明智地放弃接受法庭审判的权利，就不再审理被告人是否构成犯罪的问题，案件直接进入量刑阶段。这种被告人认罪的案件在外国通常是通过简易程序处理的。英国适用简易程序进行审判的案件，占整个刑事案件的97%，美国通过辩诉交易结案的刑事案件高达90%以上。这也就意味着，只有被告人不认罪的案件才适用定罪与量刑程序完全分离的模式，而这部分案件的比例仅占所有刑事案件的10%以下。较低的适用率是英美法系国家在刑事诉讼中能够实行定罪与量刑程序分离的重要前提条件。而我国现行刑事诉讼法并未明文规定被告人认罪案件的特殊诉讼程序，尽管《量刑程序意见》第7条与第8条规定了对于适用简易程序与普通程序审理的被告人认罪案件，可以仅对被告人认罪的自愿性与明知性进行审查后直接进入量刑程序，但根据“程序法定”的现代法治原则，其法律效力仍然应当得到刑事诉讼法的修改确认。如果采取定罪与量刑程序完全分离的做法，不仅与立法条文不相符，也将导致诉讼资源的极大浪费，其造成的不利影响可能远远超过其价值本身。 2.相对独立的量刑程序模式有利于提高诉讼效率，减少对未决羁押被告人的人权侵犯。如果在我国实行完全独立的量刑程序模式，诉讼资源的耗费将是首先要考虑的问题。因为这一量刑模式的实行意味着在同一个案件中要安排两个合议庭分别进行定罪与量刑问题的审理，这无疑大大增加了审判机关的工作负担，延长了审判期限，降低了审判效率。在目前我国司法资源与刑事案件存在严重冲突的现实背景下，这一举措的必要性显然是难以得到认可的。同时，此种做法也必然造成未决被告人被羁押的时间被不当延长，并可能导致法院在判处刑罚时不得不考虑被告人被羁押的实际情况，进而导致量刑结果的不适当。因此，选择采用相对独立的量刑模式由于未对我国的庭审程序和结构造成太大的冲击，因而不会造成诉讼效率的下降以及对被告人合法权益的侵犯。
3.相对独立的量刑程序模式与我国目前的刑事案件辩护率相适应。由于立法和司法各方面的原因，我国刑事案件的辩护率较低是一个不争的事实。我国学者顾永忠教授经过调研后指出，“从宏观上看，我国刑事辩护存在的最大问题是律师参与刑事辩护的比例与法治国家通行的状况存在较大的差距，一般认为不到30%。”在完全独立的量刑程序模式下，被告人的量刑成为合议庭解决的重心问题，量刑程序被独立出来，控辩双方可以对量刑问题进行充分的事实调查和量刑意见的辩论，试想，如果被告人没有辩护律师的参与和帮助，该程序如何得以顺利实行？被告人如何对自己进行有效的量刑辩护？法官将如何从控辩双方处获取对被告人公正量刑的信息？如果目前的刑事案件辩护率没有较大改观的话，完全独立后的量刑程序就难以避免被架空的命运。而在相对独立的量刑程序模式下，由于量刑程序仍然与定罪程序混合在一个庭审程序中进行，这样就不会造成量刑程序无法顺利进行的局面。因此，从我国现实国情、诉讼资源以及现实情况来看，我国关于相对独立量刑程序模式的选择是较具理性的。
二、被告人不认罪案件是相对独立量刑程序模式的主要适用对象
根据《量刑程序意见》的规定，可以区分三种具体的量刑程序：第一种是对于适用简易程序审理的案件，定罪程序将重点审查“被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪且知悉认罪的法律后果”，然后直接进入量刑程序。第二种是对于适用普通程序审理的被告人认罪案件，法庭审理的第一步是确认“被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名，自愿认罪且知悉认罪的法律后果”，第二步则主要围绕“量刑和其他有争议的问题进行”。显然，在上述两种程序中，只要被告人认罪并能清楚知悉认罪的法律后果，定罪环节的法庭调查和法庭辩论将被省略，庭审将主要围绕“有争议的问题”和“量刑问题”展开，庭审程序演变为量刑程序，所谓相对独立的量刑程序模式无法得到全面实行。从这一意义上而言，该《量刑程序意见》实质上是在之前司法解释规定的基础上，对简易程序和被告人认罪的普通程序中省略或简化定罪审理环节的再次确认。如果这一规定被刑事诉讼法修改法案吸纳采用的话，被告人的量刑而不是定罪将成为适用这两种程序的刑事案件的庭审中心问题。
第三种就是“被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件”。《量刑程序意见》对于此种案件规定了详细的量刑程序：首先，在法庭调查阶段，应当查明有关的量刑事实；其次，在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或意见，并说明理由和依据。也就是说，只有在被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件中，相对独立的量刑程序模式才有适用的基础和前提。因为只有被告人不认罪，控辩双方才可能在被告人的定罪问题上展开充分的对抗与辩论，定罪程序的设置才可能发挥作用；然后在对被告人定罪的前提下再由合议庭解决被告人的量刑问题。因此，被告人不认罪案件是相对独立量刑程序模式的主要适用对象。
被告人不认罪的案件，按照我国学者陈瑞华教授的概括，通常包括以下几种情况：一是被告人对指控的犯罪事实持否定态度；二是被告人承认公诉方指控的事实，但坚持认为自己的行为在法律上不构成任何犯罪；三是被告人承认公诉方指控的事实，但坚持认为自己的行为不构成公诉方所指控的罪名；四是被告人对公诉方提出的若干项指控犯罪，承认了其中的部分指控事实，却对另外的犯罪事实或者指控罪名不予以承认。在上述几种情况中，无论是被告人对被指控的犯罪事实和罪名不予承认，还是对其中部分事实和情节予以否认，抑或是辩护人对被告人做无罪辩护都构成辩方对控方指控的冲击和破坏，都会在定罪问题上与控方形成尖锐的对抗，定罪程序的完整性在此处得到了充分体现。而量刑必然要在对被告人定罪的基础上进行，这就决定了定罪与量刑程序分离的程序构造只有在被告人不认罪的案件中才有存在和发挥作用的空间。同时，如果被告人在定罪程序中被合议庭认定为无罪，量刑程序也就失去了继续进行下去的必要性。
在被告人不认罪案件中适用相对独立的量刑程序模式，最大的问题就在于此模式存在不能有效保障该类案件中被告人辩护权的缺陷。这实质上也是很多学者不赞成在我国采用相对独立量刑模式的主要原因。在被告人拒不认罪或者辩护律师作无罪辩护的情况下，辩护律师即陷入两难境地：如果选择支持无罪辩护，则没有机会充分发表从轻量刑意见；如果提出各种旨在说服法庭从轻量刑的辩护意见，则会出现辩护律师在一场审判后先后作无罪辩护与从轻量刑辩护的局面，使得无罪辩护的效果受到不同程度的削弱。尽管在我国司法实践中，不认罪的被告人在全部被告人中约占5%～10%，比例不是太高，但具体到实践中，只要共同犯罪中有一个被告人不认罪，就会导致整个案件不能适用被告人认罪的简易审理程序。以上海市某新区基层人民法院为例，2009年该院共审理刑事一审案件2442件，其中多名被告人的为368件，占全部案件的26.1%，而在这部分案件中，只要其中有一名被告人做无罪辩解，就应当全案适用被告人不认罪案件独立量刑程序。这一部分被告人的辩护权不容忽视，其中可能确实存在被告人无罪的情况，对这一部分被告人辩护权的保障不力不仅会导致对此类被告人基本人权的侵犯，同时也会造-成案件在事实认定和适用法律上的错误，继而产生司法不公问题。因而，我国选择适用相对独立的量刑程序模式，如何保障被告人在定罪阶段的辩护权与公正审判权是此次量刑程序改革所要解决的最大问题。如果这一问题不能得到合理解决，将可能导致相对独立量刑模式的量刑程序改革难以取得实质性的突破和进展。 三、相对独立量刑模式下被告人不认罪量刑程序的构建
（一）被告人不认罪案件中两步式庭审程序的构建
从有效保护被告人辩护权和提高程序本身的正当性的角度，本文认为，对被告人不认罪案件，在坚持相对独立的量刑程序模式的方向下，可以将庭审程序适度改造为“先定罪、后量刑”的两步式庭审程序。也就是将现有的庭审程序划分为定罪程序与量刑程序，在定罪程序中，控辩双方围绕起诉书所指控的犯罪事实、罪名及证据展开对抗和辩论，法官根据庭审情况对控方所指控的罪名是否成立及成立何种罪名进行判断。在定罪程序中，控辩双方将不被允许提出任何量刑问题，更不得提出任何与量刑轻重有关的证据材料。控方应就被告人构成指控犯罪的问题承担证明责任，被告人及其辩护人充分发表无罪辩护意见，而不用担心可能给法官留下“认罪态度不好”的印象，从而在量刑程序中处于不利境地。法庭则就被告人是否构成犯罪问题听取双方的意见，并引导双方对此问题进行充分的质证和辩论。通过对定罪问题的审理，法庭确认被告人不构成指控犯罪的，将不再进行任何形式的量刑答辩程序。相反，通过评议，法庭确认被告人构成指控犯罪的，应当庭宣告有罪裁决。这样的程序设置无疑对法官的能力和水平提出了更高的要求，要求他们能够在较短的庭审时间内准确把握案情、判断证据、明晰焦点，正确认定案件事实和准确适用法律。由于我国刑事庭审的改革方向之一就是逐步由审判委员会放权给合议庭，让合议庭在更多的案件中发挥作用，实现“审”与“判”的统一，加之法官制度的精英化改革，我国法官的能力和水平应当能够满足这一要求。这也就意味着这一改革举措具有操作上的可行性。在有罪裁决宣告后，法庭将继续进行量刑审理程序。而在量刑审理程序中，控辩双方可以就量刑问题提出量刑情节，出示量刑信息，发表量刑意见，并就此展开质证和辩论，从而对法庭的量刑裁决施加积极的影响。如果合议庭当庭认为被告人的行为不构成犯罪的，应当庭宣告无罪判决，量刑程序将不再进行。只有对于一些特殊重大、疑难、复杂的案件，才允许在定罪与量刑之间存在一定的间隔时间。为了保证相对独立量刑程序模式的顺利实行，此种情形不应被扩大化，而只能作为极少数的例外情形出现。
此处有两点说明：一是上文所提到的“两步式庭审”实际上是对相对独立的量刑程序模式的进一步发展。法庭审判仍然由法庭调查和法庭辩论两个主要程序组成，但与《量刑程序意见》规定不同的是，本文主张将庭审围绕定罪与量刑两个主题分别展开法庭调查和法庭辩论程序。即控辩双方先对被告人的定罪展开事实、证据调查和法庭辩论，然后在合议庭休庭评议认定被告人的行为构成犯罪的情况下，再由同一合议庭展开对被告人量刑的法庭调查和法庭辩论程序。如此将被告人的定罪与量刑相对隔离开来的程序设置，有助于防止对被告人不利的量刑方面的信息过早进入法官审判范围，削弱无罪推定原则的效力，损害被告人的合法权益。二是为了防止合议庭在对被告人定罪之后再进行量刑程序所可能造成的程序上的迟延，保障被告人量刑辩护权的充分实现，应当确立庭前证据交换制度。该制度要求控辩双方在法庭庭审之前进行定罪证据和量刑证据交换，一方面帮助控辩双方了解对方的主要证据及争议焦点，促使法庭审判紧紧围绕双方争议问题展开；另一方面，促使辩方充分了解和掌握与被告人有关的量刑事实和量刑信息，以利辩方在利益权衡的基础上在定罪程序中理性选择辩护类型，并为辩方的量刑辩护提供充分的时间保障。这样，在合议庭对被告人定罪之后进行的量刑程序中，就不会出现间隔时间短而可能导致的对被告人量刑辩护权的侵犯。
（二）被告人不认罪案件量刑程序的具体内容
1.被告人不认罪案件量刑程序的参与主体。除了控方提出量刑建议是当然的参与主体之外，一般说来，量刑程序还应当包括以下几种主体：
（1）被告人及其辩护人。美国法学家M.D.勒斯认为，当事人应能富有影响地参与法院解决争执的活动。这一原则有助于解决争执，因为参与诉讼的当事人尽管可能不赞成判决，但由于亲身参与了判决制作的过程，更易于接受和服从判决。对被告人而言，定罪固然重要，但量刑也相当重要，因为定罪往往涉及名誉的否定评价，而量刑则是刑罚的判处，直接关系到被告人的切身利益。因此，被告人是量刑程序的主要参与主体，这不仅是程序性参与原则的体现，也是维护其合法权益的必然要求。为全面维护被告人的量刑权利，辩护人的参与也是至关重要的。
（2）被害人及其代理人。刑事被害人是犯罪行为所造成的人身损害、财产损害及精神损害的直接承受者，被害人有强烈的对犯罪人追究刑事责任的愿望，允许其有效参与量刑程序，不仅有助于被害人表达其受犯罪行为侵害的情况和程度，帮助法官全面认识被告人罪行的严重程度，促使法官公正地适用刑罚，也有助于体现被害人作为程序性主体的当事人地位，认同和接受量刑程序和量刑结论的正当性。同时，被害人及其代理人在量刑程序中的充分参与还有助于被害人发泄因犯罪行为而产生的不满与愤怒情绪，缓解其与被告人之间的矛盾冲突，减少可能存在的安全隐患因素。
（3）社区。社会对犯罪的关注不仅仅表现为对被告人犯罪行为的惩罚，还体现在对犯罪人的改造、教育与挽救，使其能够顺利回归社会。法官应当综合考虑刑罚的目的、犯罪行为的社会危害性、被告人的主观恶性、被告人犯罪后的表现等因素，对被告人确定判处何种刑罚以及刑罚的程度。因此，要准确反映犯罪对社会造成的危害以及社会对个案被告人的量刑态度，应当注意听取来自社区的反映，社区代表应当参与被告人的量刑程序。法官在社区调查报告制度（此种审理方式是借鉴未成年犯罪案件中的审理模式。社区调查报告也开始适用于其它案件，如北京市丰台区法院于2007年4月首次尝试将社会调查报告引入成年人的量刑程序中，由法院委托被告人所在地的司法所进行调查并根据调查结果出具关于被告人一贯表现的“社区调查报告”，作为法院量刑时的参考。）的基础上，了解被告人的平时表现、家庭情况、犯罪原因等方面的信息，进而判断被告人再次犯罪的可能性，以此确定刑罚的幅度。但是，我国目前没有专门的社会调查人员，社区调查报告都是由分散不确定的人员制作的，不可避免地存在主观性和片面性，同时社区调查报告的制作过程一般是通过走访、调查等间接方式收集，其客观性和真实性难以保证。因此，在庭审中应设立相应的量刑辩论环节，给予控辩双方针对社区调查报告的内容进行辩论的机会，不仅有利于法官准确量刑，也有利于量刑的程序公正。 2.明确不认罪案件中被告人的量刑程序权利
首先，在被告人不认罪的案件中，赋予辩方对控方量刑意见和证据的质证和辩论程序的选择权。做无罪辩护的被告人及其辩护人既可选择继续参与量刑活动并就量刑问题进行举证、质证或进行辩论，也可以放弃就量刑问题提供证据和发表意见。如果被告人愿意继续参加量刑质证和辩论程序的，给予其相应的量刑辩护时间予以准备，而被告人拒绝作量刑辩护的，也应准许，但被告人可以提交书面的量刑建议材料作为弥补。如果书面的量刑建议材料涉及的是酌定量刑情节和被告人的品格证据，法庭有权不予再次开庭进行质证，因为社区调查报告已经包含这些内容，并已经过质证。但如果书面材料中涉及的是法定量刑情节的证据，法庭应当再次开庭审理。
其次，要赋予被告人及其辩护人的请求权与量刑答辩权。庭审中一般是控方先就被告人的量刑发表意见和提供证据，但对于有利于被告人的证据，控方可能因为种种原因未能提交给法庭，此种情况若被辩方所知晓，辩方有权请求法官要求控方对此问题进行说明或答辩。由于大多数被告人的法律知识匮乏，对自己犯罪行为的法律后果与认罪后可能受到的处罚缺乏正确的认知和理解，如果没有律师的积极参与，被告人将无法充分行使量刑答辩权。因此，应赋予辩护律师独立于被告人的量刑辩护权。
再次，要保障被告人的量刑程序救济权。尽管《量刑指导意见》第16条明确要求法官公开量刑结果的理由，但却没有规定违反此项要求应当承担的法律责任。由于被告人不认罪问题较为复杂，如果法官最终没有采纳辩方的无罪辩护意见，并在定罪基础上对被告人进行了量刑，无论是从程序的正当性还是从保障被告人的知情权方面，法官都应当在判决书中详细说明定罪理由，并写明量刑依据。被告人如果对判决不服，可以向审判委员会申请要求法官就量刑依据予以说明，并将量刑的合法性和合理性作为考察法官业绩的一项标准。这样既可以有效减少被告人的上诉，也可以有效控制法官的自由裁量权。此外，还应当赋予被告人以量刑程序和事实认定存在瑕疵为由向上级法院提起上诉的权利。量刑程序瑕疵的理由主要包括：（1）违反公开审判的规定，应当公开的没有公开或不应当公开的却公开的；（2）已定罪人及其辩护人申请法院调取证据，而法院没有正当理由予以拒绝的；（3）剥夺或限制被告人参与法庭辩论的权利的；（4）剥夺或限制被告人最后陈述的权利的；（5）没有正当理由而未在判决书上写明量刑理由的。量刑事实认定瑕疵的理由包括：（1）从重或加重量刑的事实不清、证据不足的；（2）有充分的证据表明应当从轻或减轻量刑而没有适用的；（3）应当适用缓刑而没有适用的。
3.确定相对独立量刑程序中的证明标准
定罪程序的主要功能是确保法官正确查明案件事实，准确对被告人的行为是否构成犯罪进行认定。按照刑事诉讼正当程序精神设计的种种定罪程序和证据规则，都是为了保障被告人在诉讼程序中进行平等对抗的权利，防止有罪推定，确保案件事实的查明。因此，定罪的证明标准是排除合理怀疑——一个人类在刑事司法证明领域所能达到的最高证明标准。但量刑程序更多关注的是量刑情节和对于社会的危害程度的证明，其证明标准应该低于定罪的证明标准，高度盖然性就已足够。因为量刑相对于定罪而言，是一个由各方主体共同参与表达意见并试图达成共识意见的过程，并且，量刑所涉及到的是方方面面的问题，法官要综合案件本身的情况、被告人个人的因素、被害人和社区的反应和要求等各方面的情况做出判定，因此不可能要求过高的证明标准。法院可以根据案件的具体情况来裁量决定量刑情节的证明程度。对被告人从重量刑的事实证明标准，一般要求较高的证明标准，而对于被告人从轻量刑事实的证明，达到优势证据的证明标准即可。考虑到被告人证明能力较弱等因素，针对被告人证明自己应当从轻量刑的证明标准也不宜过于严格。
[责任编辑：范君]