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摘 要：自《法经》作为第一步成文法典颁行于世，成文法一直在古代司法官吏断案中具备最基本的地位。但自汉朝以来，在儒法合流的法律文化和立法精神的影响下，情与理在司法审判中发挥着越来越重要的作用。从情和理的角度对律法的正当性作出解释；发挥情对法和理的严厉性的修正与缓和作用；围绕理展开对于法和情的适用——情理法的判案模式在整个封建司法审判中发挥着至关重要的作用，时至今日我们仍不能否认这种法律文化传承的存在。旧传统其实并没有终结，其继续存在所需要的只是当下法律工作者创造性的转化。
关键词：律法 人情 天理
一、情理法模式含义及其内在关系研究
（一）我国古代法官对律文适用之分析
自从春秋后期开启成文法的时代，由李悝撰写封建社会的第一部成文法典《法经》，到秦汉法典逐渐走向成熟，再到中华法系的标志《唐律》把中国的法典编撰引领到高峰。从静态的立法到动态的司法，均要求法官断狱时引用律文，实现依法而断。①
古代司法官员对法的理解的可贵之处在于，能独到精炼分析法律适用的条件，从而实现古代社会的审判公正。总结来看，主要包括一下几方面：（1）维护法律作为评判案件的基本标准，依法而断，强调事实本身是否与法律相符。（2）案件事实与法律规定统一，严格把握法律的个案适用条件。如此依据普遍规则实现个案的合理处理，通过对于法律适用条件的分析，防止机械地引用律条。（3）对案件从正反两面进行评述，考虑法律意图以来适用法律。古代优秀的法官，对以往审判规则以及思想的吸收借鉴，多是以实现案件的公证为意图；以对过往冤假错案进行批判，对断狱经验进行吸收为方法。
在司法实践中，一方面司法官员要保证法律本身的稳定性和权威性，违者则要承担法律责任。另一方面司法官员要具有应变性，以实现个案公正。而个案公正的评判标准绝对不仅仅是是否依律而断，还要看是否符合源于汉朝以来的的儒法合流的法律文化和立法精神。
（二）情理法断案模式中的情与理
在中国古代的案件审理中，情对法和理的严厉性起着修正和缓和的作用。”“情”指的是中国乡土社会人际关系之间的那种人情，它是社会关系维系的手段，因此其具有具体性和心情性。
“情”在中国古代判词中也有情节、情况的意思，此时情所代表的则是案件事实。情理法均具有规范的作用和意义，是在法官断案实务中必须予以考量的因素，但除了规范因素外，事实因素也是法官必须予以注重的。情理法所起的规范作用必须依赖于案件事实，没有法官所挖掘归纳的案件事实，情理法所能起的作用也便无从谈起。
理，则具有抽象性和稳定性，它是存于具体人类社会中的普遍意义上的道理。理，虽具有稳定性，但并不是一成不变的。在具体的社会历史条件下，理必须要符合当时的社会主流思想。
本着对“情”的考虑，法官在断案时会兼顾案件涉及的各种关系，但这并不意味着法官会一味妥协毫无立场。法官在判案时对于那种在其看来如天理般的信念必会坚持，不会作任何牺牲。相反，对于法和情的适用都必须围绕理展开，都应在理上可以讲的过去。前文笔者已说过，“理”在古代是存于具体人类社会中的普遍意义上的道理，“理”在古代提倡天道、人道合一、自然、社会、个人一体的传统哲学看来是客观的，但却寓于古代法官在司法实务之时所表达的儒家化的个人信念之中。②“理”看似是个人的主观表达，实际却是社会通过儒家教育内化于个人的内心。
（三）情理法三者关系之考量
古代，为官一任，评判案件审理的好坏，考量的不仅是对律法的适用，更需要看“情”“理”在本案中是否得到适当的处理。日本学者滋贺秀三先生的观点是：“情、理、法在一定程度上均具有规范性，情和理是对法的一种解释和变通，可以弥补成文法的不足。③
“断狱凭理。理之所穷，情以通之。律设大法，理顺人情，非徇情也。”④这句正是对古代司法官员适用法律时所持立场的描述。在追求罪刑法定的现代，“人情大于国法”的立场绝对是值得批判的，但在古代礼与法对立的局面下，当法律与人情相冲突时，如果舍法而留情符合一般社会公众的认识的话，出于礼教为先的目的考虑，撇开法律径直依据情理或其他社会因素断案也就成了可能。
光绪朝方大湜曾言：“自理词讼，原不必事事照例。但本案情节，应用何律何例，必须考究明白。在就本地风俗，准情酌理而变通之。庶不与律例十分相背。否则上控之后，奉批录案，无词可措矣。”⑤古代法官重视情、理在断案中的作用，但情与理虽具备与律法相似的规范意义，但从实际操作层面讲，法还是具备最基本地位的。法是必须遵守和依据的，而情与理则可具体斟酌引用。可以说，在司法实践中灵活适用情与理，不仅符合当时社会封建礼法的要求，而且意味着对宗族乡绅意见的尊重和利于促进当事人之间的和解，利于矛盾的解决。
法与情、理相比，具有实定性和客观性，律法出自官府，是皇室和士大夫阶级意志的体现，是作为统治阶级维护自身统治的工具存在的，普通民众无法影响和改变；而情则是发端于普通民众，是以民众的情感和意见为基础的。情与案件事实密不可分，并且亦与案件内外人们的观念和议论息息相关，实际上是社会和诉讼当事人影响判决的主要途径。可以说，在所有的案件中，法官都必须考虑人情的作用，在律法与人情发生冲突时，人情便起到了修正律法的功能。⑥情与法则存在冲突的一面，理的存在可以有效地缓和两者之间的矛盾。把法与情均置于理的统筹范畴之内，都需在理的特殊情境下发挥作用，可以发挥理约束和调和法和理的功能。
正如滋贺先生在其论文中所阐述的，“情理”一词，在法官断案中不仅能够起到公序良俗的作用，而且可以作为妥协分担损失、调整社会关系的手段。情理既与律法一道发挥着规范判案的作用，又是变通律法的依据。总体而言，情理大约只能被理解为一种社会生活中健全的价值判断，特别是一种衡平的感觉。⑦
二、古代断狱核心精神中所折射出的情理法
“严明”与“矜谨”是古代断狱精神的核心，是评判古代法官断案能否得到认可的关键。
严明一词其实与笔者上文所提情、理、法有一定的相似性。其所处理的仍旧是法理与人情的关系。“严”所指的也就是法理，“明”所指的则是人情。一个案件能否得到公正处理看的必然是法理与人情。要从法理的角度来阐述人情，亦要从人情的角度来理解法理。中国自古以来就是一个典型的人情社会，人情渗透于生活的方方面面，在断狱判案中同样要将对人情的处理放在一个极其重要的地位，有时甚至还超过了对法理的追求。能够出色地使人情与法理达到和谐一致，才能体现出判案技能的高超，反映出其中所蕴涵的艺术性和创造性。
矜谨是怜悯谨慎的意思，矜谨二字从本质上反映的是原情定罪和道德教化。
原情定罪本意为追究他心里的动机来确定有无罪过或罪过轻重。原情定罪最早是出自董仲舒“春秋决狱”的儒家思想，在《旧唐书•王玙传》中就有“罔上害人，左道乱政，原情定罪，非杀而何！”的记载。⑧。古代法官在具体断案中反对深文峻法，认为审理案件单靠有限的法律条文是不够的，还应注意以往的判例，注重行为人的主观恶性，衡量犯罪的情节和行为人的动机、目的。司法官必须因情以求法，对情有可原者，要结合当时的社会时代背景和民情，给予宽免。
一提到原情定罪，现代人大多数都会想到主观臆断、徇私枉法，其实古代优秀的司法官吏则不这么认为，在他们看来，崇尚深文峻法的断狱思路，必然会呆板机械地依律断案，不考虑社会背景以及案情的特殊性，如此所造成的结果孰为不公；而原情定罪则会考虑时代背景，能够体恤民情，注重案件的特殊性，可以公正合理地处理案件。
古代法律所崇尚的目的之一就是实现道德教化。实现道德教化则反对屈打成招的断狱方式，通过阐发“且简而易从，大人之化之”的教化治理社会之法，以达到“今宥所疑，以隆易从之化”的减少狱讼、服务社会的目的。⑨在古代司法官吏看来，道德教化能够从根本上消除矛盾，真正实现和谐的社会效果。这也是古代司法官吏热衷于运用教化、和解、劝瑜的根本原因。
三、结语
对于古代司法官吏断案的审视，笔者认为必须将情、理、法结合起来看。古代判案绝不是不重视律法，主观胡乱断案。律法在古代传统司法实务结构中,作为判案基准一直都是明确和稳定的。自汉代儒法合流以降，士大夫阶层运用情理修正律法正是儒家民本主义精神的显现。法官断案的思维过程正是情理法三者混为一体、互为作用的过程。
在我国建设社会主义法治国家、提倡依法治国的当下，通过许多引起民众热议的案件（诸如邓玉娇案）不难看出，“情理”仍规范着我们的行为选择，它仍是我们的思维趋向和情感所指。“情理”的有效性并没有随着民众法律意识的增强而被削弱。在许多解决纠纷的场合，譬如法官调解之时，还是会依赖风俗考虑人情，寻求心目中的情理正义。在我国普通民众内心，无讼和提倡和谐的理想并没有变化。正如霍存福教授所言：“文化的传承，不以我们是否喜欢哪个概念、哪个范围而定。作为文化基因，它或它们已经在我们不经意之时楔入我们的脑子里，外化在我们的语言中、行动中。旧传统并没有终结，所需要的只是创造性的转化。”⑩
法以情为核心，情理法结合未尝不是一条探索实现社会公正的途径。因为，只有当法律正确地体现情理时，法律才能有真正的权威，人们才更易接受法律，法律的裁判才会使人心服口服。⑾
参考文献：
[1] 王守礼．以《折狱龟鉴》为视角看古代法官的断狱智慧[J]．中国知网．
[2] 郑素一．中国古代法官的实质性思维模式探讨[J]．太平洋学报，2006(8)．
[3] 张正印．事实的敞开：情理法判案模式的合法性构造[J]．东方法学，2008(3)．
[4] 霍存福．中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运[J]．法制与社会，2001(3)．
[5] 【日】滋贺秀三．清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法[J]．王亚新，梁志平．明清时期的民事审判与民间契约[M]．法律出版社，1998．
[6] 霍存福．中国传统文化的文化性状和文化追寻[J]．法制与社会发展，2001(3)．
[7] 马小红．礼与法：法的历史连接[M]．北京大学出版社，2004．
注释：
①王守礼．以《折狱龟鉴》为视角看古代法官的断狱智慧[J]．中国知网：18．
②郑素一．中国古代法官的实质性思维模式探讨[J]．太平洋学报，2006(8)：92．
③张正印．事实的敞开：情理法判案模式的合法性构造[J]．东方法学，2008(3)：141．
④霍存福．中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运[J]．法制与社会，2001(3)：10．
⑤张正印．事实的敞开：情理法判案模式的合法性构造[J]．东方法学，2008(3)：142．转自方大湜．府判录存（卷一）．
⑥张正印．事实的敞开：情理法判案模式的合法性构造[J]．东方法学，2008(3)：143．
⑦【日】滋贺秀三．清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法[J]．王亚新，梁志平．明清时期的民事审判与民间契约[M]．法律出版社，1998：36．
⑧百度百科，http://baike.baidu.com/view/23053.htm．
⑨王守礼．以《折狱龟鉴》为视角看古代法官的断狱智慧[J]．转引自折狱龟鉴•矜谨•司马芝．中国知网，28．
⑩霍存福．中国传统文化的文化性状和文化追寻[J]．法制与社会发展，2001(3)：16．
⑾马小红．礼与法：法的历史连接[M]．北京大学出版社，2004：253．
（上接第128页）前准备程序为例，当今许多国家和地区立法都规定，法院在确定庭审日期时不仅应当考虑法官的时间安排，且应当征求辩护人，特别是证人的意见，从而确保证人能出庭作证。如英国法律即明确规定，法官在审判前的“答辩和指导的听审”程序中必须了解“证人能够出庭作证及控辩双方可以出席法庭审判的时间”。④再以证人出庭为例，在西方国家，按传闻证据法则和直接言词原则，证人必须亲自出庭接受询问，其所提供的证言才可用作认定案件事实的根据，但许多国家法律同时规定，控辩双方同意的，证人可以不出席法庭而仅提供书面证言。而我国，刑事诉讼程序的职权化色彩一直非常浓厚，侦查、起诉、审判由公检法三机关依职权进行，完全无须顾忌当事人的意愿。在审判阶段，控辩双方既无权决定案件的处理结果，也无权决定证人是否应当出庭作证；法官确定开庭审判日期既无需征求被告人和辩护人的意见，也无需征求检察机关的意见。而按照诉讼行为无效制度，瑕疵的行为最终能否发生预期的法律效力相当程度上取决于权利受损害的当事人，特别是犯罪嫌疑人、被告人的意愿，即除属绝对无效的情形以外，即使诉讼主体的行为不符合法律的规定，但如果相对人放弃提出异议或明确表示接受该有瑕疵行为产生的法律后果，有权机关也将将其视为合法的而不予宣告。由此可见，建构诉讼行为无效制度对于增强当事人对诉讼程序的参与和控制能力，从而强化我国诉讼制度的民主品质，弱化我国诉讼制度的官僚化色彩是具有非常重要的意义的。
三、诉讼行为无效制度的建立有利于提升程序法在我国法律体系中的独立地位和内在价值
程序法和实体法如同人的左脑和右脑，共同组成统一的法律有机体，都是法律有机体的两个不可或缺的组成部分。然而长期以来，由于我国理论和立法一直把程序法视为发现案件事实真相以实现实体法价值的工具，因而我国法律虽然对违反实体法规定了严格的法律责任，但对违反程序法的责任却很少作出规定。虽然三大诉讼法对公检法机关办理案件的程序和规则也作出了一定的要求，但这些程序最终都是服务手更高的诉讼目标——发现案件事实真相的。因而司法实践中最终决定行为能否产生预期效力的不是其是否符合法律的规定，而是是否有利于发现案件事实真相。只要有利于发现案件事实真相，违法的行为一样会发生预期的法律效力；只要有利于发现案件真相，非法获得的证据一样可以用作认定案件事实的根据。正是由于这一原因，我国司法实践中公安司法人员违法操作，甚至是通过威胁、引诱、欺骗、刑讯逼供等手段获取证据的现象非常普遍。这种状况严重损害了诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，严重损害了诉讼程序本应具有的基本的正义品质。而诉讼行为无效制度的核心就是通过设定诉讼主体特别是公安司法机关违反诉讼程序所应承担的程序上的不利后果，规定不符合法律规定的行为将无法产生预期的法律效力，来督促诉讼主体特别是公安司法人员严格遵守法律的规定，严格按照法律的规定保护诉讼参与人的合法权益。因而，建立诉讼行为无效制度对于提升我国程序法的独立地位和内在价值将具有非常重要的意义。
注释：
①程味秋：《<意大利刑事诉讼法典>简介》，载《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版。
②E.C.费里森、I.R.斯科特：《英国刑事审判》，转引自《法学译丛》，1979年第5期。
③《参考消息》[N].2000-02-18。
④中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼制度的新发展》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第352页。
关键词：律法 人情 天理
一、情理法模式含义及其内在关系研究
（一）我国古代法官对律文适用之分析
自从春秋后期开启成文法的时代，由李悝撰写封建社会的第一部成文法典《法经》，到秦汉法典逐渐走向成熟，再到中华法系的标志《唐律》把中国的法典编撰引领到高峰。从静态的立法到动态的司法，均要求法官断狱时引用律文，实现依法而断。①
古代司法官员对法的理解的可贵之处在于，能独到精炼分析法律适用的条件，从而实现古代社会的审判公正。总结来看，主要包括一下几方面：（1）维护法律作为评判案件的基本标准，依法而断，强调事实本身是否与法律相符。（2）案件事实与法律规定统一，严格把握法律的个案适用条件。如此依据普遍规则实现个案的合理处理，通过对于法律适用条件的分析，防止机械地引用律条。（3）对案件从正反两面进行评述，考虑法律意图以来适用法律。古代优秀的法官，对以往审判规则以及思想的吸收借鉴，多是以实现案件的公证为意图；以对过往冤假错案进行批判，对断狱经验进行吸收为方法。
在司法实践中，一方面司法官员要保证法律本身的稳定性和权威性，违者则要承担法律责任。另一方面司法官员要具有应变性，以实现个案公正。而个案公正的评判标准绝对不仅仅是是否依律而断，还要看是否符合源于汉朝以来的的儒法合流的法律文化和立法精神。
（二）情理法断案模式中的情与理
在中国古代的案件审理中，情对法和理的严厉性起着修正和缓和的作用。”“情”指的是中国乡土社会人际关系之间的那种人情，它是社会关系维系的手段，因此其具有具体性和心情性。
“情”在中国古代判词中也有情节、情况的意思，此时情所代表的则是案件事实。情理法均具有规范的作用和意义，是在法官断案实务中必须予以考量的因素，但除了规范因素外，事实因素也是法官必须予以注重的。情理法所起的规范作用必须依赖于案件事实，没有法官所挖掘归纳的案件事实，情理法所能起的作用也便无从谈起。
理，则具有抽象性和稳定性，它是存于具体人类社会中的普遍意义上的道理。理，虽具有稳定性，但并不是一成不变的。在具体的社会历史条件下，理必须要符合当时的社会主流思想。
本着对“情”的考虑，法官在断案时会兼顾案件涉及的各种关系，但这并不意味着法官会一味妥协毫无立场。法官在判案时对于那种在其看来如天理般的信念必会坚持，不会作任何牺牲。相反，对于法和情的适用都必须围绕理展开，都应在理上可以讲的过去。前文笔者已说过，“理”在古代是存于具体人类社会中的普遍意义上的道理，“理”在古代提倡天道、人道合一、自然、社会、个人一体的传统哲学看来是客观的，但却寓于古代法官在司法实务之时所表达的儒家化的个人信念之中。②“理”看似是个人的主观表达，实际却是社会通过儒家教育内化于个人的内心。
（三）情理法三者关系之考量
古代，为官一任，评判案件审理的好坏，考量的不仅是对律法的适用，更需要看“情”“理”在本案中是否得到适当的处理。日本学者滋贺秀三先生的观点是：“情、理、法在一定程度上均具有规范性，情和理是对法的一种解释和变通，可以弥补成文法的不足。③
“断狱凭理。理之所穷，情以通之。律设大法，理顺人情，非徇情也。”④这句正是对古代司法官员适用法律时所持立场的描述。在追求罪刑法定的现代，“人情大于国法”的立场绝对是值得批判的，但在古代礼与法对立的局面下，当法律与人情相冲突时，如果舍法而留情符合一般社会公众的认识的话，出于礼教为先的目的考虑，撇开法律径直依据情理或其他社会因素断案也就成了可能。
光绪朝方大湜曾言：“自理词讼，原不必事事照例。但本案情节，应用何律何例，必须考究明白。在就本地风俗，准情酌理而变通之。庶不与律例十分相背。否则上控之后，奉批录案，无词可措矣。”⑤古代法官重视情、理在断案中的作用，但情与理虽具备与律法相似的规范意义，但从实际操作层面讲，法还是具备最基本地位的。法是必须遵守和依据的，而情与理则可具体斟酌引用。可以说，在司法实践中灵活适用情与理，不仅符合当时社会封建礼法的要求，而且意味着对宗族乡绅意见的尊重和利于促进当事人之间的和解，利于矛盾的解决。
法与情、理相比，具有实定性和客观性，律法出自官府，是皇室和士大夫阶级意志的体现，是作为统治阶级维护自身统治的工具存在的，普通民众无法影响和改变；而情则是发端于普通民众，是以民众的情感和意见为基础的。情与案件事实密不可分，并且亦与案件内外人们的观念和议论息息相关，实际上是社会和诉讼当事人影响判决的主要途径。可以说，在所有的案件中，法官都必须考虑人情的作用，在律法与人情发生冲突时，人情便起到了修正律法的功能。⑥情与法则存在冲突的一面，理的存在可以有效地缓和两者之间的矛盾。把法与情均置于理的统筹范畴之内，都需在理的特殊情境下发挥作用，可以发挥理约束和调和法和理的功能。
正如滋贺先生在其论文中所阐述的，“情理”一词，在法官断案中不仅能够起到公序良俗的作用，而且可以作为妥协分担损失、调整社会关系的手段。情理既与律法一道发挥着规范判案的作用，又是变通律法的依据。总体而言，情理大约只能被理解为一种社会生活中健全的价值判断，特别是一种衡平的感觉。⑦
二、古代断狱核心精神中所折射出的情理法
“严明”与“矜谨”是古代断狱精神的核心，是评判古代法官断案能否得到认可的关键。
严明一词其实与笔者上文所提情、理、法有一定的相似性。其所处理的仍旧是法理与人情的关系。“严”所指的也就是法理，“明”所指的则是人情。一个案件能否得到公正处理看的必然是法理与人情。要从法理的角度来阐述人情，亦要从人情的角度来理解法理。中国自古以来就是一个典型的人情社会，人情渗透于生活的方方面面，在断狱判案中同样要将对人情的处理放在一个极其重要的地位，有时甚至还超过了对法理的追求。能够出色地使人情与法理达到和谐一致，才能体现出判案技能的高超，反映出其中所蕴涵的艺术性和创造性。
矜谨是怜悯谨慎的意思，矜谨二字从本质上反映的是原情定罪和道德教化。
原情定罪本意为追究他心里的动机来确定有无罪过或罪过轻重。原情定罪最早是出自董仲舒“春秋决狱”的儒家思想，在《旧唐书•王玙传》中就有“罔上害人，左道乱政，原情定罪，非杀而何！”的记载。⑧。古代法官在具体断案中反对深文峻法，认为审理案件单靠有限的法律条文是不够的，还应注意以往的判例，注重行为人的主观恶性，衡量犯罪的情节和行为人的动机、目的。司法官必须因情以求法，对情有可原者，要结合当时的社会时代背景和民情，给予宽免。
一提到原情定罪，现代人大多数都会想到主观臆断、徇私枉法，其实古代优秀的司法官吏则不这么认为，在他们看来，崇尚深文峻法的断狱思路，必然会呆板机械地依律断案，不考虑社会背景以及案情的特殊性，如此所造成的结果孰为不公；而原情定罪则会考虑时代背景，能够体恤民情，注重案件的特殊性，可以公正合理地处理案件。
古代法律所崇尚的目的之一就是实现道德教化。实现道德教化则反对屈打成招的断狱方式，通过阐发“且简而易从，大人之化之”的教化治理社会之法，以达到“今宥所疑，以隆易从之化”的减少狱讼、服务社会的目的。⑨在古代司法官吏看来，道德教化能够从根本上消除矛盾，真正实现和谐的社会效果。这也是古代司法官吏热衷于运用教化、和解、劝瑜的根本原因。
三、结语
对于古代司法官吏断案的审视，笔者认为必须将情、理、法结合起来看。古代判案绝不是不重视律法，主观胡乱断案。律法在古代传统司法实务结构中,作为判案基准一直都是明确和稳定的。自汉代儒法合流以降，士大夫阶层运用情理修正律法正是儒家民本主义精神的显现。法官断案的思维过程正是情理法三者混为一体、互为作用的过程。
在我国建设社会主义法治国家、提倡依法治国的当下，通过许多引起民众热议的案件（诸如邓玉娇案）不难看出，“情理”仍规范着我们的行为选择，它仍是我们的思维趋向和情感所指。“情理”的有效性并没有随着民众法律意识的增强而被削弱。在许多解决纠纷的场合，譬如法官调解之时，还是会依赖风俗考虑人情，寻求心目中的情理正义。在我国普通民众内心，无讼和提倡和谐的理想并没有变化。正如霍存福教授所言：“文化的传承，不以我们是否喜欢哪个概念、哪个范围而定。作为文化基因，它或它们已经在我们不经意之时楔入我们的脑子里，外化在我们的语言中、行动中。旧传统并没有终结，所需要的只是创造性的转化。”⑩
法以情为核心，情理法结合未尝不是一条探索实现社会公正的途径。因为，只有当法律正确地体现情理时，法律才能有真正的权威，人们才更易接受法律，法律的裁判才会使人心服口服。⑾
参考文献：
[1] 王守礼．以《折狱龟鉴》为视角看古代法官的断狱智慧[J]．中国知网．
[2] 郑素一．中国古代法官的实质性思维模式探讨[J]．太平洋学报，2006(8)．
[3] 张正印．事实的敞开：情理法判案模式的合法性构造[J]．东方法学，2008(3)．
[4] 霍存福．中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运[J]．法制与社会，2001(3)．
[5] 【日】滋贺秀三．清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法[J]．王亚新，梁志平．明清时期的民事审判与民间契约[M]．法律出版社，1998．
[6] 霍存福．中国传统文化的文化性状和文化追寻[J]．法制与社会发展，2001(3)．
[7] 马小红．礼与法：法的历史连接[M]．北京大学出版社，2004．
注释：
①王守礼．以《折狱龟鉴》为视角看古代法官的断狱智慧[J]．中国知网：18．
②郑素一．中国古代法官的实质性思维模式探讨[J]．太平洋学报，2006(8)：92．
③张正印．事实的敞开：情理法判案模式的合法性构造[J]．东方法学，2008(3)：141．
④霍存福．中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运[J]．法制与社会，2001(3)：10．
⑤张正印．事实的敞开：情理法判案模式的合法性构造[J]．东方法学，2008(3)：142．转自方大湜．府判录存（卷一）．
⑥张正印．事实的敞开：情理法判案模式的合法性构造[J]．东方法学，2008(3)：143．
⑦【日】滋贺秀三．清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法[J]．王亚新，梁志平．明清时期的民事审判与民间契约[M]．法律出版社，1998：36．
⑧百度百科，http://baike.baidu.com/view/23053.htm．
⑨王守礼．以《折狱龟鉴》为视角看古代法官的断狱智慧[J]．转引自折狱龟鉴•矜谨•司马芝．中国知网，28．
⑩霍存福．中国传统文化的文化性状和文化追寻[J]．法制与社会发展，2001(3)：16．
⑾马小红．礼与法：法的历史连接[M]．北京大学出版社，2004：253．
（上接第128页）前准备程序为例，当今许多国家和地区立法都规定，法院在确定庭审日期时不仅应当考虑法官的时间安排，且应当征求辩护人，特别是证人的意见，从而确保证人能出庭作证。如英国法律即明确规定，法官在审判前的“答辩和指导的听审”程序中必须了解“证人能够出庭作证及控辩双方可以出席法庭审判的时间”。④再以证人出庭为例，在西方国家，按传闻证据法则和直接言词原则，证人必须亲自出庭接受询问，其所提供的证言才可用作认定案件事实的根据，但许多国家法律同时规定，控辩双方同意的，证人可以不出席法庭而仅提供书面证言。而我国，刑事诉讼程序的职权化色彩一直非常浓厚，侦查、起诉、审判由公检法三机关依职权进行，完全无须顾忌当事人的意愿。在审判阶段，控辩双方既无权决定案件的处理结果，也无权决定证人是否应当出庭作证；法官确定开庭审判日期既无需征求被告人和辩护人的意见，也无需征求检察机关的意见。而按照诉讼行为无效制度，瑕疵的行为最终能否发生预期的法律效力相当程度上取决于权利受损害的当事人，特别是犯罪嫌疑人、被告人的意愿，即除属绝对无效的情形以外，即使诉讼主体的行为不符合法律的规定，但如果相对人放弃提出异议或明确表示接受该有瑕疵行为产生的法律后果，有权机关也将将其视为合法的而不予宣告。由此可见，建构诉讼行为无效制度对于增强当事人对诉讼程序的参与和控制能力，从而强化我国诉讼制度的民主品质，弱化我国诉讼制度的官僚化色彩是具有非常重要的意义的。
三、诉讼行为无效制度的建立有利于提升程序法在我国法律体系中的独立地位和内在价值
程序法和实体法如同人的左脑和右脑，共同组成统一的法律有机体，都是法律有机体的两个不可或缺的组成部分。然而长期以来，由于我国理论和立法一直把程序法视为发现案件事实真相以实现实体法价值的工具，因而我国法律虽然对违反实体法规定了严格的法律责任，但对违反程序法的责任却很少作出规定。虽然三大诉讼法对公检法机关办理案件的程序和规则也作出了一定的要求，但这些程序最终都是服务手更高的诉讼目标——发现案件事实真相的。因而司法实践中最终决定行为能否产生预期效力的不是其是否符合法律的规定，而是是否有利于发现案件事实真相。只要有利于发现案件事实真相，违法的行为一样会发生预期的法律效力；只要有利于发现案件真相，非法获得的证据一样可以用作认定案件事实的根据。正是由于这一原因，我国司法实践中公安司法人员违法操作，甚至是通过威胁、引诱、欺骗、刑讯逼供等手段获取证据的现象非常普遍。这种状况严重损害了诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，严重损害了诉讼程序本应具有的基本的正义品质。而诉讼行为无效制度的核心就是通过设定诉讼主体特别是公安司法机关违反诉讼程序所应承担的程序上的不利后果，规定不符合法律规定的行为将无法产生预期的法律效力，来督促诉讼主体特别是公安司法人员严格遵守法律的规定，严格按照法律的规定保护诉讼参与人的合法权益。因而，建立诉讼行为无效制度对于提升我国程序法的独立地位和内在价值将具有非常重要的意义。
注释：
①程味秋：《<意大利刑事诉讼法典>简介》，载《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版。
②E.C.费里森、I.R.斯科特：《英国刑事审判》，转引自《法学译丛》，1979年第5期。
③《参考消息》[N].2000-02-18。
④中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼制度的新发展》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第352页。