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【摘 要】职务侵占罪是从贪污罪中划分出来的一种新型罪名，编入于我国《刑法》分则的侵犯财产罪一章。职务侵占罪在法律规定上存有一些漏洞和不足，对“非法占为己有”的理解就是学者们争议比较大的，笔者希望在对学者们观点理解的基础上提出自己的见解。
【关键词】职务侵占；占有；非法占为己有
一、职务侵占罪中的“占有”
当今社会财产关系日益复杂，委托交付、所有与占有的分离、共同占有等问题的出现，都对“占有”的认定提出了更为复杂的要求。多数学者认为民法上的占有与刑法上的占有存在差异。刑法上关于“占有状态”的规定，一方面是要对民法上所确立的“占有”及其背后的财产秩序提供保护，因而二者存在内在的联系；但另一方面，出于制度功能的不同要求，刑法上的占有与民法上的占有在内容上又存在一些具体的差异。
英美刑法理论认为，占有的成立应当在客观上存在一定程度的事实控制行为，主观上具有占有意思。[1]正因为如此，刑法上的占有强调的是更为现实的占有，脱离物理占有的社会观念的占有仅仅在较小的范围之内得到承认，不少国家对刑法上的“占有”使用“持有”这一概念。“所谓占有是指对财物的事实上的支配”与民法中的占有相比，刑法中的占有更具有现实的内容”。①
我国学者关于刑法中“占有”的观点主要有以下主张：
（一）刑法上的占有是指人对物有实力上的支配关系，由于物的形态以及其他具体情况的差别，这种支配的具体方式也不一样，未必一定要有物的现实的持有或者看护监视。应该认为，只要物处在所有者的支配力所及的场所，就足以认定主体的占有。总之，刑法上的占有，通常情形下是指人对物事实上的支配。但这种事实上的支配不限于物理事实上的支配，还包括在物理上的占有适度松弛，而经由社会一般观念认为是占有的财物。[2]
（二）刑法上的“占有”包括事实上的支配与法律上的支配，法律上的支配不仅包括物理范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物支配人的状态。②同时，事实上的支配不要求行为人现实地握有某项财物，只要财物处于行为人事实上的支配与控制之下即可。③
（三）刑法上的占有只是在于确定财物与占有之间的事实上的支配关系，并以此评价占有人或者夺取该占有的人的行为性质。④非法就在于强调行为人对财物的占有具有刑事违法性。此外，刑法上的“占有”具有排他性，占有人一旦对财物进行了事实上的支配与控制，别人就无法对财产进行控制，也就是说，占有人对某项财物处于排他性的支配地位。
（四）作为职务侵占罪构成要素的“非法占有”具有“排除”和“利用”两层含义。即行为人排除他人占有，将他人占有的财物作为自己的所有物加以支配，并依照该财物可能具有的用途加以使用、处分。行为人主观上要有排除和利用的意思，客观上要有排除和利用的行为事实，只有主客观相统一，才能构成“非法占有”。不过，从主观上讲，占有只要求行为人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。占有意思对事实的支配的认定起补充作用。[3]
从以上的观点中可以看出：“非法占为己有”包括事实上的支配，但是不要求行为人具有物理上的上的支配为必要，社会观念上存有支配状态就可以；“占有”具有“排除”和“利用”的意图。所以，笔者认为，刑法中的“占有”应当与民法中的“占有”有所区别，指行为人基于“排除”和“利用”的意图，对本单位财产进行支配控制的状态。
二、“己”的理解
对于“非法占为己有”中“己”的界定也是存在着不小的争议，有观点认为，“非法占为己有”只能解释为“非法占为自己所有”，因为从语义上看“非法占为己有”的意思是将财物非法归为自己所有，“己有”即自己所有；另一种观点则认为“非法占为己有”不仅包括自己所有，也包括自己之外的他人所有。[4]对于职务侵占罪中的“非法占为己有”，笔者认为应该进行扩大解释，将其范围扩展至“本人”或“他人”占有，具体理由如下：[5]
首先，将“非法占为己有”解释为“包括他人占有”符合刑法解释原理。“己”的字面含义是指“自己、本人”，将其扩张解释为“个人”，包含本人和他人，其逻辑连接点就是人的个体性。在“将本单位财物非法占为己有”的语境中，“己”所相对的概念是“单位、集体”，即强调将单位、集体的财物不当转归个体占有的非法性。他人属于个体，因而在法条文字“己”的逻辑含义范围之内，并没有超出国民预测可能性。[6]
第二、职务侵占罪的主观上要求具有非法占有（不法所有）的目的，客观上具有非法占有的行为，刑法规定“非法占为己有”，不是为了区分被侵占的财物究竟是给了行为人本人还是他人，而是为了区分罪与非罪、职务侵占罪与挪用资金罪。只要行为人具有永久性的剥夺单位财产的性质，就具备职务侵占罪的本质特征。本人占有是这样，将财产转移给他人所有也是这样，财产转移给他人时，单位的财产也被剥夺了，法益受到严重侵害即具有刑事违法性，符合职务侵占罪的构成要件。[7]
再次、刑法将职务侵占罪归于分则第五章的侵犯财产犯罪范畴，其保护法益是本单位财物的占有权。可见，刑法设置此罪的目的在于保护单位财产，惩治“损人”之行为，并不十分关注“利己”之动机或目的，因为刑法的任务在于保护法益，只要行为使刑法保护的法益受到了侵犯，就具备了受到刑罚处罚的基本要求。
三、结语
我国刑法中的职务侵占行为作为一种财产型的犯罪行为，其是罪的核心要素，“非法占为己有”作为职务侵占行为的必要条件，理论界对其争议颇多。笔者对此提出自己的见解，希望对理论及实践具有一定的借鉴意义。
注释：
①（日）大塚仁.刑法概说（各论）[M].冯军，译.中国人民大学出版社，2003：185.
②张明楷.法益初论[M].中国政法大学出版社，2003：577.
③刘明样.论刑法中的占有[J].法商研究，2000（3）：36.
④周光权，李志强.刑法上的占有概念[J].法律科学，2003（2）：43.
【参考文献】
[1]（英）史密斯霍根.英国刑法[M].李贵方，等，译.法律出版社，2000：586.
[2]郭晓红.民、刑比较视野下的占有之“观念化”[J].法学杂志，2011（11）：126.
[3]陈诚.职务侵占罪构成要件解析[D].南京师范大学，2012.
[4]赵延彤.职务侵占罪认定存在的问题及解决[D].辽宁大学，2012.
[5]张永红，曹跃良.论职务侵占罪中的“非法占为己有”[J].郑州航空工业管理学院学报（社会科学版），2008（02）：123.
[6]黄祥青.“将本单位财物非法占为己有”的罪状表述[N].人民日报，2004-07-26.
[7]肖中华，闵凯.职务侵占罪认定中的三个争议问题剖析[J].政治与法律，2007（03）：123.
【关键词】职务侵占；占有；非法占为己有
一、职务侵占罪中的“占有”
当今社会财产关系日益复杂，委托交付、所有与占有的分离、共同占有等问题的出现，都对“占有”的认定提出了更为复杂的要求。多数学者认为民法上的占有与刑法上的占有存在差异。刑法上关于“占有状态”的规定，一方面是要对民法上所确立的“占有”及其背后的财产秩序提供保护，因而二者存在内在的联系；但另一方面，出于制度功能的不同要求，刑法上的占有与民法上的占有在内容上又存在一些具体的差异。
英美刑法理论认为，占有的成立应当在客观上存在一定程度的事实控制行为，主观上具有占有意思。[1]正因为如此，刑法上的占有强调的是更为现实的占有，脱离物理占有的社会观念的占有仅仅在较小的范围之内得到承认，不少国家对刑法上的“占有”使用“持有”这一概念。“所谓占有是指对财物的事实上的支配”与民法中的占有相比，刑法中的占有更具有现实的内容”。①
我国学者关于刑法中“占有”的观点主要有以下主张：
（一）刑法上的占有是指人对物有实力上的支配关系，由于物的形态以及其他具体情况的差别，这种支配的具体方式也不一样，未必一定要有物的现实的持有或者看护监视。应该认为，只要物处在所有者的支配力所及的场所，就足以认定主体的占有。总之，刑法上的占有，通常情形下是指人对物事实上的支配。但这种事实上的支配不限于物理事实上的支配，还包括在物理上的占有适度松弛，而经由社会一般观念认为是占有的财物。[2]
（二）刑法上的“占有”包括事实上的支配与法律上的支配，法律上的支配不仅包括物理范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物支配人的状态。②同时，事实上的支配不要求行为人现实地握有某项财物，只要财物处于行为人事实上的支配与控制之下即可。③
（三）刑法上的占有只是在于确定财物与占有之间的事实上的支配关系，并以此评价占有人或者夺取该占有的人的行为性质。④非法就在于强调行为人对财物的占有具有刑事违法性。此外，刑法上的“占有”具有排他性，占有人一旦对财物进行了事实上的支配与控制，别人就无法对财产进行控制，也就是说，占有人对某项财物处于排他性的支配地位。
（四）作为职务侵占罪构成要素的“非法占有”具有“排除”和“利用”两层含义。即行为人排除他人占有，将他人占有的财物作为自己的所有物加以支配，并依照该财物可能具有的用途加以使用、处分。行为人主观上要有排除和利用的意思，客观上要有排除和利用的行为事实，只有主客观相统一，才能构成“非法占有”。不过，从主观上讲，占有只要求行为人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。占有意思对事实的支配的认定起补充作用。[3]
从以上的观点中可以看出：“非法占为己有”包括事实上的支配，但是不要求行为人具有物理上的上的支配为必要，社会观念上存有支配状态就可以；“占有”具有“排除”和“利用”的意图。所以，笔者认为，刑法中的“占有”应当与民法中的“占有”有所区别，指行为人基于“排除”和“利用”的意图，对本单位财产进行支配控制的状态。
二、“己”的理解
对于“非法占为己有”中“己”的界定也是存在着不小的争议，有观点认为，“非法占为己有”只能解释为“非法占为自己所有”，因为从语义上看“非法占为己有”的意思是将财物非法归为自己所有，“己有”即自己所有；另一种观点则认为“非法占为己有”不仅包括自己所有，也包括自己之外的他人所有。[4]对于职务侵占罪中的“非法占为己有”，笔者认为应该进行扩大解释，将其范围扩展至“本人”或“他人”占有，具体理由如下：[5]
首先，将“非法占为己有”解释为“包括他人占有”符合刑法解释原理。“己”的字面含义是指“自己、本人”，将其扩张解释为“个人”，包含本人和他人，其逻辑连接点就是人的个体性。在“将本单位财物非法占为己有”的语境中，“己”所相对的概念是“单位、集体”，即强调将单位、集体的财物不当转归个体占有的非法性。他人属于个体，因而在法条文字“己”的逻辑含义范围之内，并没有超出国民预测可能性。[6]
第二、职务侵占罪的主观上要求具有非法占有（不法所有）的目的，客观上具有非法占有的行为，刑法规定“非法占为己有”，不是为了区分被侵占的财物究竟是给了行为人本人还是他人，而是为了区分罪与非罪、职务侵占罪与挪用资金罪。只要行为人具有永久性的剥夺单位财产的性质，就具备职务侵占罪的本质特征。本人占有是这样，将财产转移给他人所有也是这样，财产转移给他人时，单位的财产也被剥夺了，法益受到严重侵害即具有刑事违法性，符合职务侵占罪的构成要件。[7]
再次、刑法将职务侵占罪归于分则第五章的侵犯财产犯罪范畴，其保护法益是本单位财物的占有权。可见，刑法设置此罪的目的在于保护单位财产，惩治“损人”之行为，并不十分关注“利己”之动机或目的，因为刑法的任务在于保护法益，只要行为使刑法保护的法益受到了侵犯，就具备了受到刑罚处罚的基本要求。
三、结语
我国刑法中的职务侵占行为作为一种财产型的犯罪行为，其是罪的核心要素，“非法占为己有”作为职务侵占行为的必要条件，理论界对其争议颇多。笔者对此提出自己的见解，希望对理论及实践具有一定的借鉴意义。
注释：
①（日）大塚仁.刑法概说（各论）[M].冯军，译.中国人民大学出版社，2003：185.
②张明楷.法益初论[M].中国政法大学出版社，2003：577.
③刘明样.论刑法中的占有[J].法商研究，2000（3）：36.
④周光权，李志强.刑法上的占有概念[J].法律科学，2003（2）：43.
【参考文献】
[1]（英）史密斯霍根.英国刑法[M].李贵方，等，译.法律出版社，2000：586.
[2]郭晓红.民、刑比较视野下的占有之“观念化”[J].法学杂志，2011（11）：126.
[3]陈诚.职务侵占罪构成要件解析[D].南京师范大学，2012.
[4]赵延彤.职务侵占罪认定存在的问题及解决[D].辽宁大学，2012.
[5]张永红，曹跃良.论职务侵占罪中的“非法占为己有”[J].郑州航空工业管理学院学报（社会科学版），2008（02）：123.
[6]黄祥青.“将本单位财物非法占为己有”的罪状表述[N].人民日报，2004-07-26.
[7]肖中华，闵凯.职务侵占罪认定中的三个争议问题剖析[J].政治与法律，2007（03）：123.