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检察机关在查办医药购销领域的贿赂犯罪案件中,常碰到这样的一些现象,即在国有医疗卫生部门中有一些无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权,借为患者开处方之机,收受药品推销人员的回扣,且数额较大。对于此种行为是否构成犯罪以及构成何罪争议一直很大。
第一种意见认为,国有医疗卫生部门是国有事业单位,在该部门中工作的具有正式编制的医护人员属于国家工作人员的范畴,其中具有处方权的职业医师的职责就是为患者诊断疾病,并提出科学、合理、有效的治疗方案,开处方是提出治疗方案的一种表现形式,如果此类行为人不是完全从维护患者的利益出发,而是利用为患者开处方的机会,替药品推销人员推销药品,然后收受药品推销人员的回扣,假公济私,且数额较大的,就应该以受贿罪定罪处罚。
第二种意见认为,虽然国有医疗卫生部门是国有事业单位,但是,并不是该单位中所有的工作人员都是国家工作人员,像那些无任何行政职务的职业医师由于他们并不从事公务,因此不符合刑法关于国家工作人员的规定,不能成为受贿罪的主体。他们利用手中的处方权,借为患者开处方之机,替药品推销人员推销药品,收受药品推销人员的回扣的行为,又不符合其他犯罪的构成要件,因此,此种行为只能说是违反医师的职业道德和职业纪律等制度,属于社会上的不正之风范畴,充其量也只能称之为获取非法所得的行为,只能由纪检监察机关和有关行政主管部门追究其违反党纪、政纪的责任,并没收其非法所得,但无法在刑事法律范围内予以惩处。
第三种意见认为,由于目前我国的国有医疗卫生单位并不是完全意义上的公益性质的,都带有一定程度的营利性质,其运作近似企业化,因此,对于利用手中的处方权,借为患者开处方之机,替药品推销人员推销药品,然后收受药品推销人员回扣的非国家工作人员性质的职业医师,应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
笔者赞成第三种观点。笔者认为,医务人员收受药品推销人员回扣的行为与刑法中的受贿罪和非国家工作人员受贿罪都有一定的关联。所以,我们判断行为人是否构成犯罪以及构成何罪,可以从犯罪的构成要件入手探析。其中,主要的两个方面就是犯罪主体要件和客观要件,具体阐述如下:
一、主体要件方面
首先,长期以来,我国实行的是高度集中统一的人事管理体制和管理制度,国家机关的工作人员、群众团体工作人员、国有企业、事业单位的管理人员和各类专业技术人员等传统上统称“国家干部”,其身份关系在县级以上人事部门备案。例如,大中小学的教师、科研单位的科研人员以及国有医疗卫生部门的医生等。人们所称的“国家干部”实际上是个包罗万象、含义不清的概念,因此,以传统的干部身份来界定国家工作人员身份是不合理的。界定行为人的身份是否属于国家工作人员应紧紧依据我国刑法第93条的规定。
从法条规定的精神来看,以国家工作人员论者必须具备一定的身份,他们或是国有单位从事公务的人员,或是受国家机关、国有单位之委派到非国有单位从事公务的人员,或是其他依照法律从事公务的人员;如果不具备上述身份,便没有资格去从事刑法意义上的“公务”。其次,具有上述“身份”的人员,所从事的必须是“公务”而非“劳务”;否则,亦不能以国家工作人员论。其中,“从事公务”是国家工作人员的本质特征,它是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等管理性的职务活动。国家通过这些部门的公务活动实现国家的各种管理职能,处于管理主体地位。而劳务活动是指凡一切以劳力为主从事生产性、经营性、社会服务性的活动,这种活动不具有国家权力性、职能性和管理性,他们所从事的是一种职业活动,而不是职务活动,是在管理者的组织、领导、监督、管理之下进行的,处于受管理的地位,因而,不能也不应将这些人划入国家工作人员范围之内。
依据上述分析,国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师虽然也是国有事业单位的工作人员,也可能有“国家干部”身份,但由于其所从事的“替前来看病的患者治疗疾病”的活动是运用自己所掌握的医学知识为患者服务的职业行为,并不具有国家权力性和管理性,不能看作是从事公务,而是劳务活动。因此,这部分人不能归入国家工作人员之列,不能构成受贿罪
其次,最高人民法院和最高人民检察院在2008年11月20日联合公布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中第三条明确规定:刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”,包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。
通过以上分析,我们可以得出结论,即国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师不符合受贿罪的主体要件,但符合非国家工作人员受贿罪的主体要件。
二、客观要件方面
受贿犯罪的客观方面有一共同点就是利用职务之便,非法收受他人财物,为他人谋利益。其中,所谓“利用职务上的便利”,《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定〉若干问题的解答》中解释道:“利用职务上的便利”是指利用职权或与职务有关的便利条件。显然,国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权,借为患者开处方之机,替药品推销人员推销药品,为药品推销单位或推销人员谋利益,进而收受药品推销人员的回扣,为自己谋私利,这一切都利用了其职务上的便利条件。因为替病人看病并开具处方是医师的工作,医生对自己所要开的处方有决定权,医生开处方是种职务行为。因此,医师利用开处方的机会将药品推销人员的药品开在处方上让患者购买并使用,从而达到帮助药品推销人员将“药品推销出去”的目的,这是在利用其职务上的便利条件。
其实,最高人民法院和最高人民检察院在2008年11月20日联合公布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中第四条第三款已明确规定:医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。只是因为这条司法解释刚公布不久,有些法律工作者没注意到,所以就对国有医疗卫生部门中的普通职业医师凭处方收受回扣的行为的定性就有了分歧。
综上所述,国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权,借为患者开处方之机,收受药品推销人员的回扣,数额较大的,应构成非国家工作人员受贿罪。
第一种意见认为,国有医疗卫生部门是国有事业单位,在该部门中工作的具有正式编制的医护人员属于国家工作人员的范畴,其中具有处方权的职业医师的职责就是为患者诊断疾病,并提出科学、合理、有效的治疗方案,开处方是提出治疗方案的一种表现形式,如果此类行为人不是完全从维护患者的利益出发,而是利用为患者开处方的机会,替药品推销人员推销药品,然后收受药品推销人员的回扣,假公济私,且数额较大的,就应该以受贿罪定罪处罚。
第二种意见认为,虽然国有医疗卫生部门是国有事业单位,但是,并不是该单位中所有的工作人员都是国家工作人员,像那些无任何行政职务的职业医师由于他们并不从事公务,因此不符合刑法关于国家工作人员的规定,不能成为受贿罪的主体。他们利用手中的处方权,借为患者开处方之机,替药品推销人员推销药品,收受药品推销人员的回扣的行为,又不符合其他犯罪的构成要件,因此,此种行为只能说是违反医师的职业道德和职业纪律等制度,属于社会上的不正之风范畴,充其量也只能称之为获取非法所得的行为,只能由纪检监察机关和有关行政主管部门追究其违反党纪、政纪的责任,并没收其非法所得,但无法在刑事法律范围内予以惩处。
第三种意见认为,由于目前我国的国有医疗卫生单位并不是完全意义上的公益性质的,都带有一定程度的营利性质,其运作近似企业化,因此,对于利用手中的处方权,借为患者开处方之机,替药品推销人员推销药品,然后收受药品推销人员回扣的非国家工作人员性质的职业医师,应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
笔者赞成第三种观点。笔者认为,医务人员收受药品推销人员回扣的行为与刑法中的受贿罪和非国家工作人员受贿罪都有一定的关联。所以,我们判断行为人是否构成犯罪以及构成何罪,可以从犯罪的构成要件入手探析。其中,主要的两个方面就是犯罪主体要件和客观要件,具体阐述如下:
一、主体要件方面
首先,长期以来,我国实行的是高度集中统一的人事管理体制和管理制度,国家机关的工作人员、群众团体工作人员、国有企业、事业单位的管理人员和各类专业技术人员等传统上统称“国家干部”,其身份关系在县级以上人事部门备案。例如,大中小学的教师、科研单位的科研人员以及国有医疗卫生部门的医生等。人们所称的“国家干部”实际上是个包罗万象、含义不清的概念,因此,以传统的干部身份来界定国家工作人员身份是不合理的。界定行为人的身份是否属于国家工作人员应紧紧依据我国刑法第93条的规定。
从法条规定的精神来看,以国家工作人员论者必须具备一定的身份,他们或是国有单位从事公务的人员,或是受国家机关、国有单位之委派到非国有单位从事公务的人员,或是其他依照法律从事公务的人员;如果不具备上述身份,便没有资格去从事刑法意义上的“公务”。其次,具有上述“身份”的人员,所从事的必须是“公务”而非“劳务”;否则,亦不能以国家工作人员论。其中,“从事公务”是国家工作人员的本质特征,它是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等管理性的职务活动。国家通过这些部门的公务活动实现国家的各种管理职能,处于管理主体地位。而劳务活动是指凡一切以劳力为主从事生产性、经营性、社会服务性的活动,这种活动不具有国家权力性、职能性和管理性,他们所从事的是一种职业活动,而不是职务活动,是在管理者的组织、领导、监督、管理之下进行的,处于受管理的地位,因而,不能也不应将这些人划入国家工作人员范围之内。
依据上述分析,国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师虽然也是国有事业单位的工作人员,也可能有“国家干部”身份,但由于其所从事的“替前来看病的患者治疗疾病”的活动是运用自己所掌握的医学知识为患者服务的职业行为,并不具有国家权力性和管理性,不能看作是从事公务,而是劳务活动。因此,这部分人不能归入国家工作人员之列,不能构成受贿罪
其次,最高人民法院和最高人民检察院在2008年11月20日联合公布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中第三条明确规定:刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”,包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。
通过以上分析,我们可以得出结论,即国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师不符合受贿罪的主体要件,但符合非国家工作人员受贿罪的主体要件。
二、客观要件方面
受贿犯罪的客观方面有一共同点就是利用职务之便,非法收受他人财物,为他人谋利益。其中,所谓“利用职务上的便利”,《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定〉若干问题的解答》中解释道:“利用职务上的便利”是指利用职权或与职务有关的便利条件。显然,国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权,借为患者开处方之机,替药品推销人员推销药品,为药品推销单位或推销人员谋利益,进而收受药品推销人员的回扣,为自己谋私利,这一切都利用了其职务上的便利条件。因为替病人看病并开具处方是医师的工作,医生对自己所要开的处方有决定权,医生开处方是种职务行为。因此,医师利用开处方的机会将药品推销人员的药品开在处方上让患者购买并使用,从而达到帮助药品推销人员将“药品推销出去”的目的,这是在利用其职务上的便利条件。
其实,最高人民法院和最高人民检察院在2008年11月20日联合公布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中第四条第三款已明确规定:医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。只是因为这条司法解释刚公布不久,有些法律工作者没注意到,所以就对国有医疗卫生部门中的普通职业医师凭处方收受回扣的行为的定性就有了分歧。
综上所述,国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权,借为患者开处方之机,收受药品推销人员的回扣,数额较大的,应构成非国家工作人员受贿罪。