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差别待遇就是差于之前的状态，是通过比较而确定的，不仅和之前不属于这个角色的自己相比，也和自己同时但不具有此种角色，或并且从事此种活动的他人相比。差别待遇的物质属性部分：1.劳动职位丧失；2.人事调动；3.工资和各种福利减少；4.工会经济利益受损。工会经济利益受损主要指潜在的这样一种状况，即通过将工会核心干部调职、升职来调离工会，以达到使该劳工在工会运动上责任地位减退，产生工会运动显著不便的不良后果，从而达到直接影响工会活动进行的目的。此种状态下，工会经济利益必然受损。
一个劳动者的背后往往是一个家庭。劳动者作为家庭的经济支柱，牵动着整个家庭的神经。一个家庭从劳动者身上不仅获得的是金钱等经济上的价值，也有情感上的关怀和依赖，而我们的一些雇主正在通过一些不正当手段打破这种平衡，破坏构成这个社会的最基本单位——家庭所存有的和谐状态。如通过调离夫或妻工作，使夫妻双方无法共同生活。
精神上的不利益很难用经济价值来量化，所以在以往中，我们对此重视不够。对于很多人来说，经济上的不利益都不一定能得到补偿，何谈精神上的不利益补偿问题，这也是大部分利益受损者所不敢奢求的。但随着世界经济的发展，人类文明的提高，人权状况的改善，对人终极关怀的体验，我们越来越感到精神的价值满足不可替代，而且经济的发展使精神的价值愈发突出。这种重要性与我们这里讨论的精神上的不利益补偿一脉相承、完全契合。
差别待遇产生的原因是什么呢？也即，差别待遇的归责理由是什么呢？我们有种报复性理论说法，即我们的雇主是出于报复来对劳动者进行差别待遇。美国《国家劳资关系法》第8（a）条第4款规定：“对于依据本法规定而提出申诉或作证的受雇人，不得予以解雇或施以其他差别待遇。”日本《劳动组合法》第7条第4款也规定：“雇主不得以劳工向劳动委员会提出申诉、再审查的申诉，或在劳动委员会作证或发言等理由，对劳工为不利益待遇。”通过这两个法条，我们可以看出申诉，还有作证可以成为雇主对劳动者进行差别待遇必然会被归责的条件。这种“报复性”不仅仅以劳工切切实实的提起了申诉或者作证为前提。在美国在1972年的NLRB v.Scrivener案中，我们可以看到，如果劳工提起了书面的宣誓书而受到的对待依然可以被纳入“报复性”的评价中。美国是判例法国家，每个经典案例都代表着法律理念和法律制度的巨大进步，甚至是一种革新。美国违宪审查确立的标志性案件就是“马伯里诉麦迪逊案”。而且，如果雇主仅仅因为怀疑也是能够产生这种法律上的“报复性不利益待遇”的。因此，这种“报复性”产生的前提是广泛的。
产生了差别待遇，在实践中我们应该怎么判定呢？差别待遇的构成要件是与实务紧密连接的地方。首先，差别待遇状态的具备。没有损害之结果，则无寻找原因之必要，损害结果即具备不利益性形态是前提。其次，差别待遇产生的原因。最后，因果关系的证明。这里暗含的一个最重要判断就是有无不当劳动法律行为之意思。目前存有两种理论，分别是意思必要说和意思非必要说。意思非必要说，即意思客观说，指的是我们判断一个不当劳动法律行为成立与否只需要通过客观事实进行推定，而无需考虑作出不当劳动法律行为主体的主观性特征。现在占据主导地位的是意思必要说。美国和日本大都采取意思必要说理论。意思必要说认为一个不当劳动法律行为的成立需要具备一定程度的主观要件。这个理论的一个潜在基础性理由就是，过失责任主义已经成为近代法律的重要原则之一。什么是过失责任主义？过失责任主义就是指在损害发生时，只有当事人主观故意或者过失时才须承担损害赔偿责任。为了最大化保障个人自由，法国民法典和其他大多数民法典都把过失责任主义奉为核心原则。尽管这个原则并不能放之四海而皆准，我们存有个别情形下突破这项原则的必要性和可能性。但这项原则在这里极具重要意义。这就需要劳工必须证明雇主作出不当劳动法律行为是出于干预工会活动的目的。剩下的具体操作模式在诉讼程序中的体现就是不当劳动行为意思的证明责任分配问题。美国和日本通常的做法是，第一步，劳动者需要提出证据证明雇主是知悉工会活动存在并出于反工会的心态而为不当劳动法律行为。第二步，如果这个时候确实有证据显示雇主存有不合法动机，那么此时将出现证据证明责任转移，将由雇主對其没有上述不合法动机进行举证。雇主要证明，即使劳工没有参加工会活动，也将遭遇同样的境遇，受到同样的对待。雇主可以通过证据证明自己对劳动者实行差别待遇的原因是劳动者自身的原因而与工会活动没有任何关系，如劳动技能丧失，或者劳动技能不能达到标准、不听从雇主的正当性指挥或者基于整个企业的发展目的等等。第三步，雇主证明了上述的原因并得到认可后，劳动者可以再次用证据证明雇主所找的这些原因都不过是借口，以形式正当性来掩盖实质违法性之实。实践中，对雇主真实心理的把握往往不能直接认定，而是结合多方面因素进行考察。我们要试图了解雇主的反工会态度、不当劳动法律行为引起的差别待遇产生的时期、差别待遇的程度等等。当然，还有一个非常重要的角度，就是我们要看不当劳动法律行为发生后，工会活动是否受到影响，例如，是否出现衰退现象等等。这是一个非常睿智的评判方式。我们可以从谁是最终受益者的角度来思考这个问题。因为有些因果关系很微妙，而雇主心理更是不可捉摸，因此采取的手段也可能非常的高明，隐蔽性非常强，让外人难以觉察。当然，这一切主观怀疑都必须有客观性基础，是能够构成一个完整的证据链才能让我们最终做出结论。如果只是一味怀疑、揣测，就有主观归罪之嫌，不仅损害了雇主的利益，让雇主承受了不该承受的后果，更是有损法律的尊严。
综上，我们看到举证责任在雇主和劳动者之间来回转换。之所以如此谨慎，不过就是为了得到真相。真相的获得过程要慎之又慎，不仅因为关系到双方当事人的切身利益，对法律的信仰，也因为时间不能倒流，已逝事实无法重现，我们也无法还原最初的状态，任何细节上的疏忽都有可能泯灭真相，这也是程序正当性的价值所在。
一个劳动者的背后往往是一个家庭。劳动者作为家庭的经济支柱，牵动着整个家庭的神经。一个家庭从劳动者身上不仅获得的是金钱等经济上的价值，也有情感上的关怀和依赖，而我们的一些雇主正在通过一些不正当手段打破这种平衡，破坏构成这个社会的最基本单位——家庭所存有的和谐状态。如通过调离夫或妻工作，使夫妻双方无法共同生活。
精神上的不利益很难用经济价值来量化，所以在以往中，我们对此重视不够。对于很多人来说，经济上的不利益都不一定能得到补偿，何谈精神上的不利益补偿问题，这也是大部分利益受损者所不敢奢求的。但随着世界经济的发展，人类文明的提高，人权状况的改善，对人终极关怀的体验，我们越来越感到精神的价值满足不可替代，而且经济的发展使精神的价值愈发突出。这种重要性与我们这里讨论的精神上的不利益补偿一脉相承、完全契合。
差别待遇产生的原因是什么呢？也即，差别待遇的归责理由是什么呢？我们有种报复性理论说法，即我们的雇主是出于报复来对劳动者进行差别待遇。美国《国家劳资关系法》第8（a）条第4款规定：“对于依据本法规定而提出申诉或作证的受雇人，不得予以解雇或施以其他差别待遇。”日本《劳动组合法》第7条第4款也规定：“雇主不得以劳工向劳动委员会提出申诉、再审查的申诉，或在劳动委员会作证或发言等理由，对劳工为不利益待遇。”通过这两个法条，我们可以看出申诉，还有作证可以成为雇主对劳动者进行差别待遇必然会被归责的条件。这种“报复性”不仅仅以劳工切切实实的提起了申诉或者作证为前提。在美国在1972年的NLRB v.Scrivener案中，我们可以看到，如果劳工提起了书面的宣誓书而受到的对待依然可以被纳入“报复性”的评价中。美国是判例法国家，每个经典案例都代表着法律理念和法律制度的巨大进步，甚至是一种革新。美国违宪审查确立的标志性案件就是“马伯里诉麦迪逊案”。而且，如果雇主仅仅因为怀疑也是能够产生这种法律上的“报复性不利益待遇”的。因此，这种“报复性”产生的前提是广泛的。
产生了差别待遇，在实践中我们应该怎么判定呢？差别待遇的构成要件是与实务紧密连接的地方。首先，差别待遇状态的具备。没有损害之结果，则无寻找原因之必要，损害结果即具备不利益性形态是前提。其次，差别待遇产生的原因。最后，因果关系的证明。这里暗含的一个最重要判断就是有无不当劳动法律行为之意思。目前存有两种理论，分别是意思必要说和意思非必要说。意思非必要说，即意思客观说，指的是我们判断一个不当劳动法律行为成立与否只需要通过客观事实进行推定，而无需考虑作出不当劳动法律行为主体的主观性特征。现在占据主导地位的是意思必要说。美国和日本大都采取意思必要说理论。意思必要说认为一个不当劳动法律行为的成立需要具备一定程度的主观要件。这个理论的一个潜在基础性理由就是，过失责任主义已经成为近代法律的重要原则之一。什么是过失责任主义？过失责任主义就是指在损害发生时，只有当事人主观故意或者过失时才须承担损害赔偿责任。为了最大化保障个人自由，法国民法典和其他大多数民法典都把过失责任主义奉为核心原则。尽管这个原则并不能放之四海而皆准，我们存有个别情形下突破这项原则的必要性和可能性。但这项原则在这里极具重要意义。这就需要劳工必须证明雇主作出不当劳动法律行为是出于干预工会活动的目的。剩下的具体操作模式在诉讼程序中的体现就是不当劳动行为意思的证明责任分配问题。美国和日本通常的做法是，第一步，劳动者需要提出证据证明雇主是知悉工会活动存在并出于反工会的心态而为不当劳动法律行为。第二步，如果这个时候确实有证据显示雇主存有不合法动机，那么此时将出现证据证明责任转移，将由雇主對其没有上述不合法动机进行举证。雇主要证明，即使劳工没有参加工会活动，也将遭遇同样的境遇，受到同样的对待。雇主可以通过证据证明自己对劳动者实行差别待遇的原因是劳动者自身的原因而与工会活动没有任何关系，如劳动技能丧失，或者劳动技能不能达到标准、不听从雇主的正当性指挥或者基于整个企业的发展目的等等。第三步，雇主证明了上述的原因并得到认可后，劳动者可以再次用证据证明雇主所找的这些原因都不过是借口，以形式正当性来掩盖实质违法性之实。实践中，对雇主真实心理的把握往往不能直接认定，而是结合多方面因素进行考察。我们要试图了解雇主的反工会态度、不当劳动法律行为引起的差别待遇产生的时期、差别待遇的程度等等。当然，还有一个非常重要的角度，就是我们要看不当劳动法律行为发生后，工会活动是否受到影响，例如，是否出现衰退现象等等。这是一个非常睿智的评判方式。我们可以从谁是最终受益者的角度来思考这个问题。因为有些因果关系很微妙，而雇主心理更是不可捉摸，因此采取的手段也可能非常的高明，隐蔽性非常强，让外人难以觉察。当然，这一切主观怀疑都必须有客观性基础，是能够构成一个完整的证据链才能让我们最终做出结论。如果只是一味怀疑、揣测，就有主观归罪之嫌，不仅损害了雇主的利益，让雇主承受了不该承受的后果，更是有损法律的尊严。
综上，我们看到举证责任在雇主和劳动者之间来回转换。之所以如此谨慎，不过就是为了得到真相。真相的获得过程要慎之又慎，不仅因为关系到双方当事人的切身利益，对法律的信仰，也因为时间不能倒流，已逝事实无法重现，我们也无法还原最初的状态，任何细节上的疏忽都有可能泯灭真相，这也是程序正当性的价值所在。