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摘要:司法鉴定制度作为司法制度的重要组成部分,在诉讼活动发挥着重要的作用。长期以来理论及实务界对司法鉴定内涵及外延认识上存在不同看法,影响了司法鉴定功能的发挥。本文通过对司法鉴定概念的辨析着手,分析司法鉴定的本质属性及功能。
关键词:司法鉴定;鉴定意见;概念;功能
中图分类号:D926文献标识码:A文章编号:1009-0118(2010)-06-0073-02
一、司法鉴定的概念辨析
长期以来我国学术界和实务界对司法鉴定的概念存在三种不同的观点:一是认为司法鉴定仅存在于诉讼之中,只有诉讼中的鉴定才是司法鉴定。如有学者认为,司法鉴定是在诉讼过程中,对于案件中的专门性问题,按诉讼法的规定,经当事人申请,司法机关决定,或司法机关主动决定,指派、聘请具有专门知识的人,运用科学手段,对专门性问题作出判断结论的一种核实证据的活动。[1]二是认为司法鉴定不应仅限于诉讼活动中的鉴定,还应包括仲裁等活动中涉及的鉴定。如有学者认为,司法鉴定是司法鉴定人接受司法机关、仲裁机构或应当事人的委托,按照法律规定的条件或程序,运用专门知识或者技能对诉讼、仲裁等活动中所涉及的某些专门性问题进行鉴别和判定的活动。[2]三是司法鉴定包括进入诉讼或者准司法程序的鉴定和无鉴定不能进入司法诉讼程序和准司法程序的鉴定。有学者认为,司法鉴定就是在司法诉讼或准司法活动中,为裁判机关、公证机关行使裁判权或国家证明权服务,对需要鉴别确定的专门技术性问题,按照法律规定,由具有鉴定权的鉴定机构或个人进行检验和评判活动。[3]
从以上定义比较可知,多数学者采用启动主体、实施主体、活动领域与活动目的的“四要素”定义方法来界定司法鉴定。但是对于“四要素”的具体内涵的理解存在着分歧。在司法鉴定的启动主体上,对于司法机关的范围就存在不同的认识,有一元论(审判机关)、三元论(审判机关、侦查机关、检察机关)和四元论(审判机关、侦查机关、检察机关和司法行政机关);在司法鉴定的实施主体上,存在着鉴定部门论、鉴定机构论和自然人论;在司法鉴定的活动领域,有专门性问题论、案件事实论、司法领域论、争议裁决领域论;在司法鉴定的鉴别对象上,有专门性问题论、案件事实论、待证事实论。按照这种“四要素”定义方法去定义司法鉴定,其结论只能是:只有司法机关委托的鉴定才是司法鉴定;司法机关委托的任何鉴定都是司法鉴定。有学者称之为司法机关委托论或者公权单边委托论。[4]许多学者对此观点提出质疑,从司法鉴定的基本属性及其基本功能来看,司法鉴定实质上既不是行政行为,也不是司法行为,而是一种为司法活动服务的科学实证技术活动,司法鉴定的基本属性并不因委托主体的改变而改变,委托目的的差别并不改变鉴定的性质。
2005年2月28日第十届全国人大常委会第14次会议通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条对司法鉴定的概念作了明确规定:“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”这个定义扬弃了司法鉴定的“四要素”定义方法,而是从实施主体、活动领域和活动目的“三要素”去界定司法鉴定。该定义在学界被称为司法鉴定服务领域论。此种学论的最大的特点是以鉴定结论能否进入司法领域来判断的,凡是能够最终进入诉讼领域的鉴定都是司法鉴定。该学说克服了诉前鉴定、诉中鉴定以及诉后鉴定之间的人为割裂。[4]司法鉴定中的“司法”并不是说这种鉴定是由司法机关进行或是带有司法裁判的性质,其意义在于表明这种鉴定是在司法过程中开展的,以此来区别于其他在非诉讼程序中开展的鉴定。从这个意义上说,司法鉴定可以只视为诉讼中收集证据的活动,鉴定人就有关事项所作出的判断并不能当然等同于法官的判断,它指向的目标是为事实裁判者认识能力的欠缺提供一种补强方式。而且对司法鉴定中的“司法”,应作广义的理解,即不仅仅是审判活动中的鉴定,还包括为进入诉讼而进行的鉴定,侦查、检察活动中的鉴定,刑罚执行中的鉴定(例如,保外就医、监外执行的鉴定等等),仲裁中的鉴定。从大陆法系和英美法系司法鉴定制度不断融合的趋势可以看出,司法鉴定的判定并不是从委托权的角度出发,而主要是从鉴定的服务领域出发,凡是服务于诉讼领域的鉴定都是司法鉴定。[5]而如果认为将“鉴定”命名为“司法鉴定”就意味着鉴定职能纯司法职能,而且仅仅从司法鉴定委托权专属的角度定义司法鉴定,忽视了审判方式改革和证据制度的完善,也不利于对当事人司法鉴定启动与委托权的保护。
二、司法鉴定的基本属性决定了鉴定意见的本质
从上述司法鉴定的概念可以看出,司法鉴定实质上是一种为司法活动服务的技术辅助行为,司法鉴定的活动最后是为了出具鉴定意见,从而查明案件事实。鉴定意见是鉴定主体运用其专业知识经验对某事项进行判断的意见,鉴定是证据方法的一种。鉴定主体在认定事实之前,必不可少先对事实进行判断,然后以鉴定报告的书面形式或专家证言的言词形式陈述意见,它的本质是对事实推测判断后形成的意见,故其本质是意见证据。关于意见证据的定义,麦克威(John Jay Mckelvey)认为:证人基于直接呈现于其感官上之事实,推论系争事实存在与否,法律上称之为意见,证人基于上述推论所作的陈述,称之为意见证据。[6]
三、司法鉴定的功能
“功能”在不同学科有不同的解释,但就其本质而言是指把具体事物放在与之相关的整体环境、整体事物之中去考察这一事物与其整体的关系,即这种事物产生的后果在相关整体中所发挥的积极作用。正如西方学者丁.威尔逊将其定义为:“功能是指属于总体活动一部分的某种活动对总体活动所做的贡献。一种活动之所以持续下来,是因为它对整体生存是必要的。”特别是现代社会随着各种物证在诉讼活动中运用越来越多,司法鉴定在审判中的作用也日益重要。美国法学家达马斯卡曾指出:“站在20世纪末思考证据法的未来,很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学化的问题。伴随着过去50年惊人的科学技术进步,新的事实确认方式已经开始在社会各个领域(包括司法领域)挑战传统的事实认定法。越来越多对诉讼程序非常重要的事实现在只能通过高科技手段查明。随着人类感官察觉的事实与用来发掘感官所不能及的世界的辅助工具所揭示的真相的之间的鸿沟的扩大,人类感官在事实认定中的重要性已经开始下降。”司法鉴定制度是人类诉讼文明的产物,在诉讼制度的演变过程中而不断发展和完善,任何国家都无法忽视司法鉴定对于诉讼活动的重要作用。
司法鉴定是专家运用自己的知识对其它间接事实的综合判断后的说明,因而鉴定意见的首要功能是专家运用自己的知识通过判断补充法官认识能力的不足。台湾学者陈朴生认为:“在证据法上,鉴定结论的功能是补充裁判官之认识能力。事实之认定系基于推测实证事实存否之基础资料,依经验法则,论理法则,而判断要证事实之存否。……如缺乏特别法则上之知识,则由鉴定人依其学识经验,提出报告,以补充法院之知识。”Mansfield勋爵在Folks v Chadd (1782)一案中讨论了专家证言的功能。他认为:“如果专家向法庭提供的是超出法庭知识和经历范围的意见,专家的意见具有可采性。如果法庭在没有专家意见的帮助的情况下可以得出结论,专家的意见就不具有可采性。”由此可以看出,如果某个问题属于法庭范围内的事,司法鉴定的功能就无从发挥。在诉讼中,法官作为法律专家,对于案件事实有关的一般待证事实可以凭借一般常人所具有的知识、经验加以感知和认识,但对于与待证事实有关的特殊行业中的专门知识和技能并不能全部通晓,因此在特定情形下,只能借助司法鉴定查清案件事实。在诉讼中,有许多与待证事实有关的重要案件事实,必须借助于或主要借助鉴定意见才能予以认证。比如,在日常生活中涉及到人的生理状况、精神状态、人身伤害程度、产品质量纠纷所涉及的有关物品品质的认定和评价、责任事故的原因及损害程度等。
最后,司法鉴定是鉴别认定其他证据是否真实、可靠的重要途径和必要手段。在诉讼中,对于一般证据,往往可以通过一般知识和生活经验来认定其对待证事实所具有的证据价值,并且作为法官认定案件事实的基础。但是这些常规的对案件事实材料进行分析判断的认识方式,在一定的条件下往往由于人们的主观认识与客观事实相脱节而产生偏颇和误差,因而影响了对案件事实的正确认定,为此采用司法鉴定将有助于进一步认定有关证据的真实性、可靠性。因此,司法鉴定可以作为诉讼上印证、判断有关证据真伪,以便决定其取舍和证明力强弱的特殊手段。
参考文献:
[1]邹明理.论“司法鉴定”的名称及其适用[A].司法部法规教育司.司法鉴定立法研究[C],北京:法律出版社,2002,15.
[2]孙秉晨.建立科学规范的司法鉴定管理体制势在必行[J].中国司法鉴定,2001(2).
[3]孙业群.司法鉴定制度改革研究[M].北京:法律出版社,2002,37.
[4]徐景和.论司法鉴定的创新研究[DB/OL].http://www.legalinfo.gov.cn/moj/zgsfjd/2005-10/25/content_220018.htm,2010-3-10.
[5]同[1]15-21.
[6]刘善春,毕玉谦.诉讼证据规则研究[M].北京:中国法制出版社,2000,162.
关键词:司法鉴定;鉴定意见;概念;功能
中图分类号:D926文献标识码:A文章编号:1009-0118(2010)-06-0073-02
一、司法鉴定的概念辨析
长期以来我国学术界和实务界对司法鉴定的概念存在三种不同的观点:一是认为司法鉴定仅存在于诉讼之中,只有诉讼中的鉴定才是司法鉴定。如有学者认为,司法鉴定是在诉讼过程中,对于案件中的专门性问题,按诉讼法的规定,经当事人申请,司法机关决定,或司法机关主动决定,指派、聘请具有专门知识的人,运用科学手段,对专门性问题作出判断结论的一种核实证据的活动。[1]二是认为司法鉴定不应仅限于诉讼活动中的鉴定,还应包括仲裁等活动中涉及的鉴定。如有学者认为,司法鉴定是司法鉴定人接受司法机关、仲裁机构或应当事人的委托,按照法律规定的条件或程序,运用专门知识或者技能对诉讼、仲裁等活动中所涉及的某些专门性问题进行鉴别和判定的活动。[2]三是司法鉴定包括进入诉讼或者准司法程序的鉴定和无鉴定不能进入司法诉讼程序和准司法程序的鉴定。有学者认为,司法鉴定就是在司法诉讼或准司法活动中,为裁判机关、公证机关行使裁判权或国家证明权服务,对需要鉴别确定的专门技术性问题,按照法律规定,由具有鉴定权的鉴定机构或个人进行检验和评判活动。[3]
从以上定义比较可知,多数学者采用启动主体、实施主体、活动领域与活动目的的“四要素”定义方法来界定司法鉴定。但是对于“四要素”的具体内涵的理解存在着分歧。在司法鉴定的启动主体上,对于司法机关的范围就存在不同的认识,有一元论(审判机关)、三元论(审判机关、侦查机关、检察机关)和四元论(审判机关、侦查机关、检察机关和司法行政机关);在司法鉴定的实施主体上,存在着鉴定部门论、鉴定机构论和自然人论;在司法鉴定的活动领域,有专门性问题论、案件事实论、司法领域论、争议裁决领域论;在司法鉴定的鉴别对象上,有专门性问题论、案件事实论、待证事实论。按照这种“四要素”定义方法去定义司法鉴定,其结论只能是:只有司法机关委托的鉴定才是司法鉴定;司法机关委托的任何鉴定都是司法鉴定。有学者称之为司法机关委托论或者公权单边委托论。[4]许多学者对此观点提出质疑,从司法鉴定的基本属性及其基本功能来看,司法鉴定实质上既不是行政行为,也不是司法行为,而是一种为司法活动服务的科学实证技术活动,司法鉴定的基本属性并不因委托主体的改变而改变,委托目的的差别并不改变鉴定的性质。
2005年2月28日第十届全国人大常委会第14次会议通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条对司法鉴定的概念作了明确规定:“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”这个定义扬弃了司法鉴定的“四要素”定义方法,而是从实施主体、活动领域和活动目的“三要素”去界定司法鉴定。该定义在学界被称为司法鉴定服务领域论。此种学论的最大的特点是以鉴定结论能否进入司法领域来判断的,凡是能够最终进入诉讼领域的鉴定都是司法鉴定。该学说克服了诉前鉴定、诉中鉴定以及诉后鉴定之间的人为割裂。[4]司法鉴定中的“司法”并不是说这种鉴定是由司法机关进行或是带有司法裁判的性质,其意义在于表明这种鉴定是在司法过程中开展的,以此来区别于其他在非诉讼程序中开展的鉴定。从这个意义上说,司法鉴定可以只视为诉讼中收集证据的活动,鉴定人就有关事项所作出的判断并不能当然等同于法官的判断,它指向的目标是为事实裁判者认识能力的欠缺提供一种补强方式。而且对司法鉴定中的“司法”,应作广义的理解,即不仅仅是审判活动中的鉴定,还包括为进入诉讼而进行的鉴定,侦查、检察活动中的鉴定,刑罚执行中的鉴定(例如,保外就医、监外执行的鉴定等等),仲裁中的鉴定。从大陆法系和英美法系司法鉴定制度不断融合的趋势可以看出,司法鉴定的判定并不是从委托权的角度出发,而主要是从鉴定的服务领域出发,凡是服务于诉讼领域的鉴定都是司法鉴定。[5]而如果认为将“鉴定”命名为“司法鉴定”就意味着鉴定职能纯司法职能,而且仅仅从司法鉴定委托权专属的角度定义司法鉴定,忽视了审判方式改革和证据制度的完善,也不利于对当事人司法鉴定启动与委托权的保护。
二、司法鉴定的基本属性决定了鉴定意见的本质
从上述司法鉴定的概念可以看出,司法鉴定实质上是一种为司法活动服务的技术辅助行为,司法鉴定的活动最后是为了出具鉴定意见,从而查明案件事实。鉴定意见是鉴定主体运用其专业知识经验对某事项进行判断的意见,鉴定是证据方法的一种。鉴定主体在认定事实之前,必不可少先对事实进行判断,然后以鉴定报告的书面形式或专家证言的言词形式陈述意见,它的本质是对事实推测判断后形成的意见,故其本质是意见证据。关于意见证据的定义,麦克威(John Jay Mckelvey)认为:证人基于直接呈现于其感官上之事实,推论系争事实存在与否,法律上称之为意见,证人基于上述推论所作的陈述,称之为意见证据。[6]
三、司法鉴定的功能
“功能”在不同学科有不同的解释,但就其本质而言是指把具体事物放在与之相关的整体环境、整体事物之中去考察这一事物与其整体的关系,即这种事物产生的后果在相关整体中所发挥的积极作用。正如西方学者丁.威尔逊将其定义为:“功能是指属于总体活动一部分的某种活动对总体活动所做的贡献。一种活动之所以持续下来,是因为它对整体生存是必要的。”特别是现代社会随着各种物证在诉讼活动中运用越来越多,司法鉴定在审判中的作用也日益重要。美国法学家达马斯卡曾指出:“站在20世纪末思考证据法的未来,很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学化的问题。伴随着过去50年惊人的科学技术进步,新的事实确认方式已经开始在社会各个领域(包括司法领域)挑战传统的事实认定法。越来越多对诉讼程序非常重要的事实现在只能通过高科技手段查明。随着人类感官察觉的事实与用来发掘感官所不能及的世界的辅助工具所揭示的真相的之间的鸿沟的扩大,人类感官在事实认定中的重要性已经开始下降。”司法鉴定制度是人类诉讼文明的产物,在诉讼制度的演变过程中而不断发展和完善,任何国家都无法忽视司法鉴定对于诉讼活动的重要作用。
司法鉴定是专家运用自己的知识对其它间接事实的综合判断后的说明,因而鉴定意见的首要功能是专家运用自己的知识通过判断补充法官认识能力的不足。台湾学者陈朴生认为:“在证据法上,鉴定结论的功能是补充裁判官之认识能力。事实之认定系基于推测实证事实存否之基础资料,依经验法则,论理法则,而判断要证事实之存否。……如缺乏特别法则上之知识,则由鉴定人依其学识经验,提出报告,以补充法院之知识。”Mansfield勋爵在Folks v Chadd (1782)一案中讨论了专家证言的功能。他认为:“如果专家向法庭提供的是超出法庭知识和经历范围的意见,专家的意见具有可采性。如果法庭在没有专家意见的帮助的情况下可以得出结论,专家的意见就不具有可采性。”由此可以看出,如果某个问题属于法庭范围内的事,司法鉴定的功能就无从发挥。在诉讼中,法官作为法律专家,对于案件事实有关的一般待证事实可以凭借一般常人所具有的知识、经验加以感知和认识,但对于与待证事实有关的特殊行业中的专门知识和技能并不能全部通晓,因此在特定情形下,只能借助司法鉴定查清案件事实。在诉讼中,有许多与待证事实有关的重要案件事实,必须借助于或主要借助鉴定意见才能予以认证。比如,在日常生活中涉及到人的生理状况、精神状态、人身伤害程度、产品质量纠纷所涉及的有关物品品质的认定和评价、责任事故的原因及损害程度等。
最后,司法鉴定是鉴别认定其他证据是否真实、可靠的重要途径和必要手段。在诉讼中,对于一般证据,往往可以通过一般知识和生活经验来认定其对待证事实所具有的证据价值,并且作为法官认定案件事实的基础。但是这些常规的对案件事实材料进行分析判断的认识方式,在一定的条件下往往由于人们的主观认识与客观事实相脱节而产生偏颇和误差,因而影响了对案件事实的正确认定,为此采用司法鉴定将有助于进一步认定有关证据的真实性、可靠性。因此,司法鉴定可以作为诉讼上印证、判断有关证据真伪,以便决定其取舍和证明力强弱的特殊手段。
参考文献:
[1]邹明理.论“司法鉴定”的名称及其适用[A].司法部法规教育司.司法鉴定立法研究[C],北京:法律出版社,2002,15.
[2]孙秉晨.建立科学规范的司法鉴定管理体制势在必行[J].中国司法鉴定,2001(2).
[3]孙业群.司法鉴定制度改革研究[M].北京:法律出版社,2002,37.
[4]徐景和.论司法鉴定的创新研究[DB/OL].http://www.legalinfo.gov.cn/moj/zgsfjd/2005-10/25/content_220018.htm,2010-3-10.
[5]同[1]15-21.
[6]刘善春,毕玉谦.诉讼证据规则研究[M].北京:中国法制出版社,2000,162.