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新刑事诉讼法实施以来,司法实践中遇到了证人作证难的重大问题:证人不作证、不出庭作证已是当前司法面对的主要困境之一,并成为困挠司法改革的瓶颈。面对这一难题,各路学者方家均从证人作证义务与权利保障等有限侧面进行正反和反复地论证,在企图找出一个治病良方的同时也陷入了大致相似的窠臼。 笔者认为,制约证人作证的因素与解决办法虽然很多,但多数学者却忽略了一个基本的进路:也即采用以退为进的方法。即先划出一块属于证人不予作证的地盘,再辅以证人应予作证的义务与作证时的权利保障等配套措施:证人必须去做他应做的,但先给他应给的。这样一来,证人应作证而不作证就失去了借口和理由,强制起来也顺理成章。况且,古今中外各国的诉讼实践均肯定了证人在特定情形有不予作证的权利,我国现行的诉讼法也不应忽略这一极为显眼的事实。证人拒绝作证权正是在这一基本思路的牵引下闪亮登场的。 证人拒绝作证权是指了解案情并有作证能力的人,因符合法定情形而依法卸除作证义务,不予作证的权利。这一概念的着眼点首先在于界定一个证人,并且在匡定其作证义务时注意该证人是否具有与涉案当事人的牵连关系,若有基于亲属、公务、业务等关系并符合法定免证情形时,予以排除其作证义务;此时,该证人将因作证义务的免除而转化成享有拒证的权利。 拒证权的出现在于协调和平衡个案真实的发现与特定伦理、社会关系的维护这两重价值之间的矛盾。肯定拒证权,在于肯定基于人之天性而有的特定伦理、心理与社会关系,通过阻止证人作证所可能产生的消极后果来维系和谐的社会关系。这是中国自孔子以来和西方自苏格拉底以来所倡行的“亲亲相容隐”的思想与制度所坚守的底线;“亲亲相容隐”与后来各国法律中的证人拒绝作证权是一体相承的法律制 论证人拒绝作证权 度,它们同证人作证义务一样构成证人作证制度的有机体。 同时,由于在个案真实与伦理、社会关系的价值比较之间,没有 恒一的标准,因为人们从来都是理性地面对选择,所以在一些情况下, 不给予证人拒证权也是可能和现实的;在好象应给予证人拒证权的特 定情况下,因为案涉重大社会问题从而限制证人拒证权也是必要的。 这时,大平的指针就偏向了个案真实这一边。古今中外各国的相关法 律制度,也正好吻合了上述论证。对于证人拒绝作证权的限制往往是’ 基于社会公益或国家安全及其权利滥用的理由。 当然,理论再美好也是灰色的,而生活之树常青;对现实无益的 理论是无用的。因此,拒证权必须要被引入到司法实践中并逐步地解 决问题。我国当前所面临的证人作证的困境与关日,也正是诠释和引 入拒证权的良好理由和时机。因此,面对司法实践,设计完善可行的 拒证体系就成为必要。 笔者正是在这一现实需要的牵引下,在参考相关学者的“拒证权 模型”之前提下,独立审慎地用这个“拒证权体系”表达了既维护人 伦、社会关系又不忽略案件真实,并着眼于解决作证难题的良好愿望。