互殴中的正当防卫认定

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正当防卫制度的僵化已经成为学界共识,而互殴情形下的正当防卫认定更是如此。互殴在理论上已经形成了通说观点,即互殴是双方基于不法侵害意图而实施的互相殴打的行为,因而互殴情形之下通常不能成立正当防卫,仅在少数例外情形下存在正当防卫的适用空间。然而在司法实践之中,关于正当防卫与互殴的认定,却存在着许多的误解和偏离:在成立条件中无端增加退避义务,存在互相殴打情节即否定行为的防卫性,过分要求手段相适应以及唯结果论等。事实上,出现这一现象的根本原因仍然在于传统理论本身。互殴情形下之所以难以成立正当防卫主要在于不法侵害意图的存在和防卫意图的缺失。而互殴概念可以依主观上的不同分为狭义的互殴概念和广义的互殴概念,传统理论下的互殴属于狭义的互殴,而司法实践之所以存在偏离正是因为狭义互殴理论。狭义的互殴概念本身就存在理论上的缺陷,也容易造成司法实践中适用上的混乱,同时传统教义学所列举的例外情形更是难以周延,而且“例外”作为极少数的存在容易在实践中被忽略,由此导致互殴下的正当防卫认定在司法实践之中显得极为艰难,适用范围也极为狭窄。面对传统互殴理论对现阶段的司法实践所造成的种种困境,在不改变理论基础的前提下摒弃作为评价性质的狭义互殴概念,转而使用描述性的广义互殴概念,不失为新的解决之策。引入广义的互殴概念核心目的就是为了打破司法实践中错误思维定式的桎梏,让正当防卫制度能够真正地从僵化的牢笼之中解放出来。在广义的互殴理论下,正当防卫的成立不再限缩于狭窄的例外情形,而成为一种常态。由于广义的互殴概念范围较为宽泛,为了化繁为简,以是否有事先约定为标准将互殴区分为有事先约定的互殴与突发的互殴。在不同的情形下,判断行为人是否具有防卫意图所依据的条件也有所不同。值得注意的是,在广义互殴情形下对于正当防卫的认定并不能简单地一刀切,而是需要结合案情背景和相关证据,做到具体问题具体分析。
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