经济分析法是一种新兴的法学研究方法,国内学者对此多有介绍和评论,但从经济学进路对刑法的具体问题加以探讨的并不多,从经济视角对现行刑法典的条款设置和罪刑配置进行论述的更是难得一见。本文试图以刑法的效益观来评述现行刑法典的有关条款设置及其改良的方向。全文共分为五个部分,主要内容如下: 一、导言 在法律发挥解决纠纷作用的过程中,与公平正义标准相比,经济效益标准似乎更具有操作性。奉行效益标准的经济分析法学已深刻影响着国内的法学研究,但相当多的学者仍局限于引进介绍,在刑法领域,联系具体问题来作经济分析的文章更是少之又少。 二、关于经济分析的几点澄清 经济分析不同于功利主义。在刑法领域,从理论基础来看,功利主义刑法理论的基础是功利主义哲学,认为人都有趋利避恶的本性,刑法规范的设置应能够以刑罚的大恶来遏制犯罪获利的动机;而刑法的经济分析主要立足于近代微观经济学,以犯罪成本和刑罚成本等概念来剖析刑法,因而更具有科学性。 波斯纳与马克思的经济分析法多有区别:前者提出个人是理性最大化者的学理假说,而后者则通过以经验为依据的规律来解释人类行为;在分析角度上,前者是对人类行为的微观阐释,后者则是对人类行为的宏观描述;在评判标准上,前者假定效率是一切法律必须遵循的标准,后者则以“进步”为标准。 刑法的经济分析也不同于经济刑法学。性质归属上,前者是经济分析法在刑法领域的运用,属法哲学或法学方法论,后者仍属于部门法范畴;研究对象上,前者涵盖整个刑法领域,后者则限于经济刑法这一专门领域;方法论上,前者运用的是经济学的相关理论知识,而后者所用的仍是法学的一般研究方法。 三、刑法经济分析的必要性与可行性 刑法的经济分析具有必要性。如何降低刑法成本,提高刑法效益,不仅是一个重大的理论问题,也是一个十分重要的实践问题。对这一问题的正确理解和解决,在很大程度上决定着刑事政策、刑事立法和刑事司法的有效性和科学性。我国数次“严打”行动的最终效果不尽如人意说明了其