【摘 要】
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本文选择性借鉴吸收国内外法律移植研究的最新成果,针对已有研究不足之处进行了完善。在研究路径上,本文认为艾伦·沃森的“法律职业者范式”脱离社会谈法律移植,弗伦德的“
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本文选择性借鉴吸收国内外法律移植研究的最新成果,针对已有研究不足之处进行了完善。在研究路径上,本文认为艾伦·沃森的“法律职业者范式”脱离社会谈法律移植,弗伦德的“政治范式”带有片面性,而科特雷尔提出的“共同体范式”突破了法律自治与孤立的围城,动态地考察法律移植与社会共同体的关系,是一种以人为本指导下,研究法律移植实际问题的值得尝试的进路。但认为科描述的仅是法律移植与共同体关系的一个方面,其分析仅仅停止于法律移植对共同体的影响,还没有阐述不同的共同体是怎样影响法律移植整个过程的。本文试图弥补这样的研究不足。在结构内容上,本文首先介绍了法律移植的概念、思想根源以及中国的语境中法律移植的价值目标。其次,从中国法律移植的实践中总结出法律移植困境的表现,主要包括四部分:移植法律增多与生活秩序减少的困境、外在规制强化与情感共识缺失的困境、追求先进模式与忽视实际情况的困境、偏重国家政治性与忽视社会整体性的困境。针对这些困境,从共同体的视角分析其根源。借鉴韦伯“理想类型”的研究方法,将共同体分为四种理想类型,即利益型共同体、信仰型共同体、传统型共同体以及情感型共同体,并分别阐述了这些共同体对法律移植的影响;认为中国现阶段利益型共同体的过度发展、信仰型共同体的缺失、传统共同体的抵抗以及情感共同体的迟钝,导致了现代化背景下法律移植的诸多困境。为了论述的严密,也涉及到一些特殊共同体对法律移植的影响问题。最后,针对法律移植存在困境之根源,从共同体的视角分类描述其可行的出路。在研究方法上,本文突破并发展已有的研究范式,应用了分类讨论的方法,行文也体现了理论与实践相结合。
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