法律漏洞是各国司法实践普遍存在的难题,只是对于法律漏洞问题的研究,理论界和实务界都将重心放在了如何填补法律漏洞的问题之上。而对于如何认定法律漏洞,及其认定标准为何,现有的研究可谓是少之又少,并且在司法实务中,混淆法律漏洞和非法律漏洞、错乱此法律漏洞和彼法律漏洞的现象又大量存在,因此,认定法律漏洞是填补法律漏洞中必不可少的重要一环,本文的研究将扩展至这一领域,可为法律漏洞的认定提供理论支持。本文除导论和结语外,一共分为四个部分。第一部分是对相关概念的廓清和基本理论的介绍,首先,笔者分别介绍了国内外学者对法律漏洞的定义,并从司法实践的角度出发,借鉴和整合了各种定义的可取之处,将法律漏洞定义为“就某一生活事实而言,按照国家制定法法秩序之精神及内在目的,我们期待国家制定法对其有所规定而没有规定的情形或者是规定不够合理的情形”;其次,笔者从概念和概念所表达的事物之间的关系出发,承认法律漏洞必然存在的事实;再者,笔者从比较法的角度论证了认定法律漏洞的必要性;最后,笔者整理出了传统理论对法律漏洞的分类标准并分析其不足之处。第二部分是从事实层面和规范层面对法律漏洞的认定进行分析。笔者借用规则适用的理由模型论证了认定法律漏洞在法律推理中的地位,并分别从事实层面和规范层面对认定法律漏洞进行分析,得出事实理由的形成即案件事实的类型化分析是认定法律漏洞的首要步骤,法律漏洞的表象为案件事实与法律规范非符合关系的结果,但法律漏洞的根本还是在于法律规范的外部证成问题。第三部分则是对某一问题是否属于法律漏洞进行了辨析,笔者分别对法律漏洞与法外空间、法律例外、法律解释和反面解释进行了区分和论证;第四部分是在确认某一问题属于法律漏洞的基础之上,对于该法律漏洞具体属于哪一类型,笔者借鉴和整合传统的法律漏洞分类标准之后,按照法律漏洞所属的层面,将法律漏洞分为三大类六小类,分别是规范漏洞细分为部分残缺漏洞和隐藏漏洞、规整漏洞细分为可类推适用漏洞和过渡期漏洞、体系漏洞细分为碰撞漏洞和无据式体系违反式漏洞,并对每一类型的法律漏洞提出了具体的认定标准。此外,笔者对法律漏洞滥用和误用的防止做了简要的分析,法律漏洞的滥用主要表现为将不是法律漏洞的问题当成了法律漏洞,法律漏洞的误用是将此法律漏洞当成了彼法律漏洞,由此将严重影响司法判决的公正性。为了防止该情形的发生,除了需严格按照本文的标准对法律漏洞进行认定外,裁判文书的说理论证也极其必要。总而言之,在司法适用中,我们一方面要认识到法律漏洞认定的必要性和重要性,另一方面,我们要对法律漏洞的认定标准有完整且清晰的认识,唯有此,才能有利于法律漏洞的填补,进而为司法的公正判决作出应有的贡献。