不纯正不作为犯问题研究

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毋庸置疑,行为是刑法理论研究的核心和纽带。它主导着犯罪的客观表现,产生于行为主体的主观意图,通过施加至侵害对象造成危害后果,继而受到刑法的否定性评价。而与之相对应的是行为理论研究的愈加复杂和困难,除了作为身体动静的难把握性,社会生活、经济生活的快速发展也催生出行为的多样和差异,大大增加了对行为构造研究的难度。作为行为分类下不作为犯与作为犯的“边缘地带”,不纯正不作为犯更是,其作为义务来源于刑法规定之外,又以不作为的方式实施了本应该由作为构成的犯罪,兼具作为犯与不作为犯的双重特性。无论是其行为性研究,还是因果关系的判断,抑或是与作为犯的等价性判断标准,不纯正不作为犯一直是刑法学研究的难点。而站在不同的立场亦会产生对不纯正不作为犯罪的不同理解,由此便衍生出国内外诸多理论学说,纷繁复杂,给司法实践中罪与非罪的判断、刑罚轻重的考量带来不小的影响。鉴于以上考虑,笔者秉承比较研究与借鉴吸收的宗旨,根据中外先进的刑事法学理论,在结合我国司法实践的基础上,对不纯正不作为犯的五个重点难点问题进行较为详细的分析和论证,以期对我国不纯正不作为犯的司法研究有所裨益。首先是对不纯正不作为犯罪内涵外延的确定。德、日通说极尽全面,却反而顾此失彼。笔者从两相结合的层面,结合我国学界的传统认知,得出不纯正不作为犯是负有防止结果发生义务的行为人,在客观上能够履行其义务的情况下未履行,构成刑法中以作为方式成立犯罪的不作为犯罪。在此基础上,笔者又从对“纯正作为犯”的划定中,反向肯定不纯正不作为犯适用于具有身体事实意义和价值评价意义之外的作为犯的刑法条文定罪处罚。而后,在肯定不纯正不作为行为犯的同时,从作为义务来源、作为义务内容和犯罪构成性质方面,简要划分不纯正不作为犯与纯正不作为犯的不同。其次,在不纯正不作为犯与罪刑法定原则的关系上,笔者紧承前文肯定松弛的罪刑法定原则,从对不纯正不作为犯开放性构成要件的论证中,落实不纯正不作为犯在构成要件层面与实质的罪刑法定原则并不冲突。之后,通过对不纯正不作为犯既违反禁止性规范又违反命令规范的“双重违反说”的支持,以及肯定“保证人说”下不纯正不作为的恰如其分,同时从规范结构和理论结构论证了不纯正不作为犯与禁止类推原则毫不冲突。而在法的明确性原则与不纯正不作为犯的研究中,笔者剖析并确定了应以一般人能够预见的范围作为罪刑法定所能允许的不纯正不作为开放的最大限度。在不纯正不作为与作为犯的等价性研究中,笔者认为不纯正不作为犯触犯作为犯刑法规范的特征决定了,对其定罪量刑的前提是其必须达到与对应作为犯同样的法律效果。据此,在综合分析了以行为者主观心理状态为依据的主观说、完全依照客观事实判断的客观说和两相结合的折中说之后,提出结合我国司法实践,从犯罪构成主客观相结合的角度综合评判不纯正不作为犯的等价性标准,即从因果关系相当、侵害行为的危害性相当的客观层面和犯罪恶性相当的主观层面,实现从实质评判角度与作为构成要件的形式评判遥相呼应。第四个问题是不纯正不作为犯的作为义务来源。笔者从大陆法系争论的形式义务说和实质义务说入手,在肯定只有同时从形式和实质出发才能实现对不纯正不作为义务的全面把握后,结合我国对不作为义务来源的三分法、四分法、五分法,从法律明文规定、契约、先行行为、职务业务行为的形式层面,以及作为义务的程度、作为义务的支配性、排他性等实质层面,提出应该在贯彻罪刑法定原则和等价性原理的基础上,对不纯正不作为犯的不作为义务做两层次的认定。第五部分集中论证了不纯正不作为犯的因果关系问题。笔者从对不作为犯因果关系的肯定论出发,厘清其存在的独立性、间接性、价值判断性和与作为义务的关联性四个基本特征,继而在对条件说的坚持下分析不纯正不作为犯因果关系具体判断方法,即在把握个案客观事实不同的情况下,比照“行为人履行作为义务后”可能产生的结果,综合判断。
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