2008年金融危机在全球范围内的蔓延无疑对金融市场稳定性造成了巨大冲击,多家大型金融机构相继倒闭,各国政府不得不放弃市场化管理手段而强制性介入官方救助(Bail-out)措施,以国家直接注资或接管的形式投入大规模的救市,直接且有效地防止金融机构的风险传染,恢复银行的可持续经营能力。但是危机过后,各国政府却又面临着纳税人基于道德风险所施加的政治压力,因为官方救助方式使用了大量公共财政资金,相当于由全体纳税人来承担银行的风险损失。因此,以巴塞尔银行监管委员会(The Basel Committee on Banking Supervision,BCBS)和金融稳定理事会(Financial Stability Board,FSB)为代表的国际机构与组织开始在国际范围内讨论从官方救助到银行自救的可行性及其具体路径,即由股东和债权人通过银行股权和债务核销或者强制债转股的形式分担银行风险,增加银行的损失吸收能力。美国、英国、欧盟等国家与地区已尝试将自救机制纳入立法,与美国与英国的分散式立法不同的是,欧盟于2014年出台了《欧盟银行恢复和处置指令》(Bank Recovery and Resolution:Directive 201459 EU,以下简称“BRRD法案”),旨在为银行实施恢复与处置计划予以制度指导,其中银行自救机制为处置计划的核心工具,其内在理念与意义也贯穿了BRRD法案全文,在当前相关立法中具有较强的创新性和全面性。BRRD法案对自救机制的概念、类型、要素及程序性事项予以详细规定。首先,自救机制是指处置机构对将金融机构债务予以核销或将债权人之债权转为股权的制度,不同界定标准下存在不同的分类,正如金融稳定理事会发布的报告中所指明的,部分承认合同形式与强制形式并存的自救债,但是部分仅认可强制形式的自救债,BRRD法案中所构建的自救机制实际上就是一种法定强制性的自救。但无论采用何种分类,其目标都在于减少对公共资金的依赖,确保银行关键职能的连续性,增强金融市场的稳定性。其次,自救机制的启动需要满足一定的触发条件,即银行恢复与处置计划分为恢复计划和处置计划两阶段,两阶段的实施存在先后次序,在出现银行“倒闭或可能倒闭”情形导致恢复计划无法处理该危机时,处置机构才会介入予以处置。最后,处置程序包括前期评估阶段、中期实施自救工具阶段以及后期再评估与救济阶段三阶段。对于银行自救机制而言,最为关键的是债权人利益保护问题以及与第三国的跨境协调问题,BRRD法案针对两个核心问题进行了创新性的制度设计,但是尚存待完善之处。对于债权人利益保护问题而言,官方救助模式向银行自救机制的转变本质上是利益让渡主体的转变,即从由纳税人承担损失转变为由债权人承担损失。因此,在构建自救机制时最为重要的即为政府、银行、债权人和纳税人四方主体间的利益平衡,并且实施自救的目的与手段应当符合比例原则之要求。为满足欧盟银行自救机制下债权人利益让渡之合理性要求,BRRD法案以“不低于破产待遇”为基本准则,设置了诸多保障债权人权益的措施,包括将那些能够在正常破产程序中获得优待的债务区分处置措施、处置的纵向顺序与横向比例参照破产清算程序、在自救机制实施前后进行可处置性评估与债权债务估值、设置债权人的事前与事后司法救济措施等。尽管BRRD法案在立法上已经确立了相关的债权人保护措施,但是在条文设计和实践适用方面仍存在问题。首先,应当严格限制处置机构实施自救工具的自由裁量权,并引入第三方机构监督防止其权力之滥用;其次,建议在强制形式自救债的基础上增设合同形式自救债以加强债权人利益让渡的合理性;最后,完善现有的司法救济措施并辅以更多元化的救济途径。对于第三国跨境协调问题而言,危机处置的主要对象即系统重要性银行,一般而言属于全球性的跨国银行,在本国以外的第三国设有大量子公司与分支机构。若遇跨国银行集团部分破产,那么在开展自救等处置措施时势必会面临跨国协调问题,尤其是对于分支机构处于危机时,到底是由东道国处置机构还是由母银行处置机构实施处置措施存在疑问。由于欧盟的特殊性,不仅涉及欧元区内部与欧盟成员国内部的跨境协调,而且涉及欧盟成员国与非成员国的第三国之间的协调。前者通过欧盟处置部门予以处置,对于BRRD法案主要采取了四种解决方式,其一是通过合同路径将管辖权列入自救契约条款中,作为补充性的途径加强跨境协调的合理性;其二是各国单方或多方地提供最低限度的协调;其三是形成合作协议或双边协定促进各国更为持续与有效的合作;其四是单方承认第三国的处置措施。但上述方式仍未能充分解决第三国协调之困境,建议可以参照美国跨境处置的单入口法与多入口法进行制度完善,其次可以促进区域性处置部门的设立以达成较为统一的共识,最后在各国自救机制发展较为成熟的基础上推进相关国际公约的订立。随着我国经济实力的增强以及国际地位的提升,中国工商银行、中国银行、中国农业银行及中国建设银行等四大行均入选金融稳定理事会发布的全球系统重要性银行名单,可见我国在全球金融体系中起着越来越重要的作用,因而有效建立系统重要性银行恢复与处置机制是我国应当履行并且必须履行的国际义务。但是,目前我国对银行风险处置,尤其是系统性风险处置的方式仍以官方救助为主,极少涉及银行自我救助、自我吸收风险的处置方式。在立法层面,涉及银行风险处置的主要立法为《公司法》、《企业破产法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》以及其他由中国银监会(现中国银保监会)、中国证监会、财政部、国资委等发布的规范性文件,虽然立法层次较为齐全,遍及法律、法规、规章和其他规范性法律文件,但是立法时间普遍较早,目前各部门就银行风险处置主要依据的立法仍以时新的规范性文件为主,立法层次较低,内容较少且也较为老旧,并且以国家官方救助的立法为主。近年来,我国也逐步开始在立法和实践中尝试采用自救机制,如中国银监会2012年发布《关于商业银行资本工具创新的指导意见》和2018年发布的《关于进一步支持商业银行资本工具创新的意见》允许商业银行通过合同约定方式发行非普通股新型资本工具,包括核销条款和转股条款的资本工具。但是目前自救机制在我国适用的现实困境较大。一方面,我国银行以国有控股形式为主,银行的债权人也涉及大量国有企业,对股权和债务的核销会导致国有股权和国有债权的消灭,但随着我国混合国有制改革的推进,上述困境有望克服。另一方面,自救机制下的债权转换股权方式与我国《公司法》、《证券法》等法律法规下增发新股的要求有所冲突,相关配套的法律制度构建也尚不成熟。因此,对于我国危机银行的风险处置而言尚无法完全摒弃官方救助形式,直接采取银行自救模式,应当在现有银行危机官方救助制度的基础上,逐步将自救机制辅以纳入立法。欧盟BRRD法案作为当前国际社会有关自救机制最为完备之立法,虽然欧盟体系与我国体系存在一定差异,但立法在原则、理念以及共通制度设计方面仍有一定的借鉴意义,结合我国现实情况本文将从债权人保护与第三国协调两方面尝试提出自救机制的构建路径。在债权人保护路径层面,首先,明确处置机构,适当限制处置机构的自由裁量权;其次,短期发展以合同形式自救债为主,后期逐步加入强制形式的自救债;最后,构建多元化、全过程的救济渠道。在第三国协调层面,首先是对目前国际社会已经开展的他国跨境处置予以回应,其次是在我国制度构建时应当以单入口法与多入口法为基本路径,辅以协调、协作、承认等措施。