浅析企业如何通过“岗聘分离”制度来完善无固定期限劳动合同的用工管理

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  摘 要:2008年1月1日开始施行的《劳动合同法》相较于1995年施行的《劳动法》, 更为关注劳动合同的书面化并凸显出订立无固定期限劳动合同的重要性。这一变化明确体现出我国的劳动合同制度在立法导向上愈发趋向于“长期、稳定”。值得肯定的是,劳动合同期限关乎劳动者就业权的实现, 更涉及到劳动关系及社会的稳定,而无固定期限劳动合同制度的立法目的更是为了进一步构建和谐稳定的劳动关系,从而有利于保护劳动者。然而笔者同时认为,我国现行相关法律规定不够科学,关注劳动者权益保护的同时却在一定程度上忽视了用人单位的合法权益,导致用工体系存在一定程度的僵硬化、高成本化,间接损害了“劳动共同体”中劳动者的就业权,使得立法目的难以实现。故用人单位在实践操作中既要遵纪守法,更应正确面对无固定期限劳动合同制度的现实困境,认识到立法的缺陷,通过加强内部用工体系的构建及日常管理从而扬长避短,通过“岗聘分离”制度谋求企业管理自治和国家干预的辩证统一,灵活用工,以适应市场经济的不断发展。
  关键词:劳动合同法 无固定劳动合同期限 岗聘分离 完善日常管理
  一.无固定劳动合同的历史变革和发展
  主流观点认为,1994 年颁布的《劳动法》将“无固定期限劳动合同”请上了我国的历史舞台;但基于推行“全员劳动合同化”的历史需要,当时的“无固定期限劳动合同”更多的是体现对原“固定工制度老职工”的保护和照顾,规定较为单一且适用范围有限(劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意延续劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同)。可见,此时订立无固定期限劳动合同的前提条件实质上是“双方协商一致”,而用人单位基于保持灵活用工管理的需要,现实操作中无固定期限劳动合同签订的比率很低,故当时“劳动关系长期化、劳动合同短期化”现象较为严重。
  为了解决前述问题更为了进一步协调日趋复杂的劳动关系领域,在《劳动法》颁布十年后,国家开始拟定《劳动合同法》。《劳动合同法》几易其稿(草案从一稿到四稿),历时一年半终获得通过;《劳动合同法》对《劳动法》中有关无固定期限劳动合同的规定进行了更改与补充,增设了“必须”订立无固定期限劳动合同的条款,此番规定引发了劳动法学界的巨大争论(详细规定下文会予以细述),甚至进一步引发了法学界和经济学界的论战,有部分观点认为法律规定强制订立无固定期限劳动合同势必客观削弱了用人单位的用工管理权,对于我国长期经济发展不利,整体来看也不利于劳动者(张五常、郎咸平等专家学者观点)。
  二、“必须”订立无固定劳动合同的情形
  《劳动合同法》第十四条对“必须”订立无固定期限劳动合同的情形作出了明确的规定:
  有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同
  1.劳动者在该用人单位连续工作满十年的。
  2.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。
  3.连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
  从上述规定可以明确看到,无固定期限劳动合同的签订条件较《劳动法》的规定有巨大的改动:
  3.1当员工在单位工作满十年后,只要劳动者提出或者同意延续劳动合同的,即使劳动者未提出订立无固定期限劳动合同,单位有义务与之订立无固定期限劳动合同。此项规定实质上是剥夺了用人单位在员工本单位工作满十年时到期终止不再续签劳动合同的权利。
  3.2当用人单位与员工连续签订两次固定期限劳动合同后再续约的,即使劳动者未提出订立无固定期限劳动合同,单位也有义务与之订立无固定期限劳动合同。此项规定实质上也剥夺了用人单位与员工连续签订两次固定期限劳动合同后到期终止不再续签的权利。(实践中对于此项规定各地操作并不完全相同,笔者此处基于立法原意叙述)
  三、我国无固定期限劳动合同制度的现实困境
  由于对法律规则付诸实施可能引发的诸多后果缺乏一种整体意义上的把握,“用心良苦”的无固定期限劳动合同制度导致了劳动者权益受损的利益再分配效应;由于忽略了司法治理机制的内在规律性和对人力资源管理规律过于陌生,无论是《劳动合同法》还是配套的《实施条例》,旨在保护用人单位合理的用人自主权的抗辩事由设计也不具有司法操作意义;由于未能从诸多相关因素中分离出劳动者与用人单位得以建立长期合作博弈关系的构成性变量,无固定期限劳动合同制度的设立有意无意地遮蔽了对于稳定劳资契约关系具有更强激励效应、更能节省执法成本的替代措施。
  在企业的投入——产出函数中,人力资本与物质资本是两种构成性的生产要素。为最大化产出、最小化成本以获得利润最大化,企业对生产要素的价格变动都会有必要的敏感,都会借助各种因应策略来抵消或转移由生产要素价格上涨引起的成本上涨,这是任何理性市场主体的必然反应。因此,如果意圖良好的法律规制导致某类成本上升,同时又没有从整体主义的视角防止这一成本的外部化,防止其对于其他主体的溢出效应和联动效应,那么,精心构设的法律规制安排会产生不可预期的利益再分配后果,最终损及本应受保护者的根本利益。《劳动合同法》借助无固定期限劳动合同制度对于劳资契约关系的刚性设定就是这样。
  比如,因为劳资契约关系的准刚性化,企业招聘的“试错”空间大为缩小,其在员工的事先甄别、筛选中必定会更为严格与谨慎,以更高的搜寻成本来防止签约后解除契约关系的行动困难。与之相适应,在日趋严格的搜寻标准下,企业会不那么愿意在可能有麻烦或没有出色工作史的员工身上碰运气,因为一旦雇错了人,就会比在自由择业制度下更难纠正,其甄别机制将更多地围绕工作资历、经验、学历、专业技能展开,边际劳动者,如非技术类工人、缺乏专业技能的女性求职者以及没有任何工作经验的毕业生等,就会在这种甄选中落败,企业避免“锁定”状态、最大限度降低人力资源成本的强烈激励会将类似的边际劳动者放逐于备选范围之外。按照立法目的论,他们正是《劳动合同法》、特别是无固定期限劳动合同制度当然的保护对象,然而适得其反,他们却成了失业效应的主要承担者。   目前看来,无固定期限合同制度只能使少数取得无可替代地位的员工受惠。这部分员工主要是员工的上层,本来就受到充分的保护,现行的无固定期限劳动合同制度无非是锦上添花而已。
  四、“岗聘分离”的具体构想
  为了解决前述这些在目前法律背景下企业无固定劳动合同用工管理中的客观困境,笔者认为通过深化“岗聘分离”制度、完善企业内部管理措施,不失为一种有效的增加企业用工自主权、利于减少用工体系僵硬化的解决方案。
  下文将从几个方面逐步试述笔者的分析与构想:
  1. 坚持“依法治国”,从劳动法规入手,分析“岗聘分离”的可行性《劳动合同法》第十七条明确规定,劳动合同的必备条款必须包括工作内容和工作地点。
  《劳动法》第十九条明确规定,劳动合同的必备条款必须包括工作内容。
  可见,两部法律都规定了劳动合同中应包含员工从事的工作内容,而并非一定要包括具体岗位。那么什么是工作內容呢?这是实现“岗聘分离”的关键。一般认为,工作内容是指劳动者从事劳动的种类和具体内容,他包括了劳动者从事劳动的工种、岗位、工作范围、工作职务、工作职责等内容。也就是说,工作内容是一(下转封三)(上接第60页)个广义概念。仅就工作内容与工作岗位的关系而言,工作岗位是工作内容的子概念,也就是说工作内容可以包含多个工作岗位。比如,工作内容是从事人力资源工作,那么其岗位可以是招聘经理、培训专员、绩效助理等等。
  因此,我们在劳动合同签订的实务操作上,就已经从法律层面实现了“岗聘分离”的可行性。具体而言,劳动合同将成为指导性、总结性的合约文件,对工作内容的设定可以是总体性、范围性的,然后通过岗位聘书实现工作岗位和具体工作内容的实施。
  2.“岗聘分离”的概念和具体操作方法。“岗聘分离”是指用人单位与劳动者在双方劳动关系存续期间,根据需要在劳动合同约定或以其他形式约定具体工作岗位的期限,以实现劳动关系与工作岗位的相对分离。
  在一般合同制定实务中,人力资源工作者在员工工作内容设定上都会写到:劳动者从事某某岗位的工作,工作内容包括某某、某某等。从上文中我们发现这种做法限定了“工作内容”的发挥,不利于“岗聘分离”操作。我们可以通过宽泛的“工作内容”设定,并辅以岗位聘书,则可以真正实现”岗聘分离”的管理办法。以人力资源工作为例,具体操作如下:
  2.1签订《劳动合同》。工作内容设定为:从事工程管理工作,不写具体工作岗位。
  2.2编制《劳动合同补充协议》作为劳动合同附件。在这里需要说明,《劳动合同法》除规定了合同必备条款外,劳资双方在其他方面可协商约定条款,因此补充协议就是约定条款的汇集。补充协议其中注明:鉴于甲乙双方约定,甲方有权在劳动合同期限内,根据甲方需求及乙方实际情况,依照乙方工作内容制定岗位聘用协议,聘用期限短于劳动合同期限,聘用期满,经甲方考核确认乙方符合岗位要求的,续签岗位聘用协议,不符合要求的,甲方有权在乙方工作内容范围内对乙方实施调岗,并另行签订所调岗位聘用协议。
  2.3签订《岗位聘用协议》,合同应具体约定岗位的工作内容、岗位要求、任职资格、岗位工资,考核标准等,其内容的制定则可以借鉴《岗位说明书》。这里需要说明的是,劳动合同中的劳动报酬是劳动关系存续期间的工资,可以是一个具体数额,也可以是计算劳动报酬的方法依据(例如集体合同、企业内部薪酬管理制度等);岗位工资则是《岗位聘用协议》有效期限内的工资,两者独立执行。
  比如劳动合同中的劳动报酬可以约定为“按照《xxx公司员工薪酬管理规定》予以计发,薪随岗变并不低于当地最低工资标准;未获岗位聘用期间按照当地最低工资标准支付”。而《岗位聘用协议》约定的岗位是xxx岗位,那么劳动者在聘书有效期内的劳动报酬就是按照《xxx公司员工薪酬管理规定》中所确定的XXX岗位应当获得的数额来确定。
  3.“岗聘分离”的实际意义。掌握这种订立劳动合同的技巧,可以避免工作岗位约定过于呆板,因变更调岗调薪协商不一致而发生的争议。用人单位与劳动者不仅通过劳动合同明确了工作内容,而且通过协议明确具体岗位及其期限,这一制度解决了我国现行非法定条件成就则必须协商变更劳动合同带来的负面影响,用人单位得以在岗位期满之时根据需要重新合理安排劳动者的具体工作岗位,减少了中途协商不成而造成的冲突。
  “岗聘分离”方法至少在实际中解决了四个问题:
  第一,”岗聘分离”实现了企业对劳动者灵活调岗的可能性。在以往的合同管理中,人力资源工作者在劳动合同中局限了劳动者的工作岗位,因此,在需要对劳动者岗位进行调整时,就必须经过双方协商一致,这就增加了调岗的难度。通过《岗位聘用协议》的方式约定,劳动者的具体岗位变成了非固定的,因此,企业可以在岗位聘用到期后考虑是否调岗,而不会产生任何争议。此外,当《岗位聘用协议》到期,劳动者也可以根据自身意愿选择调换到其他工作岗位工作。
  这既满足了企业灵活用工的需求,也使劳动者自身涉猎到更多岗位的工作经验,可以起到一举两得的作用。
  第二,“岗聘分离”实现了职级升降与工资变动的灵活性。我们知道,岗级也是工作内容的子概念,通过《岗位聘用协议》,我们可以灵活调换劳动者的工作岗位,其中就包含了岗级,而岗级又与工资水平相对应。因此,通过“岗聘分离”的方法,企业可以在“一定程度”上调整劳动者的岗位职级和工资水平。并且和公司的绩效管理做了有效的衔接。
  第三,“岗聘分离”实现了工时制度应用的灵活性。一般企业都会对高级管理人员实行不定时工时制,对一般工作人员实行标准工时制,当然还有综合工时制等等。前面我们说到,通过“岗聘分离”可以实现劳动者工作岗位和岗位职级的灵活调整,那么这种调整通过在合同与协议中的明确约定,也可以实现所实行的工时制度的灵活调整。在这里就不予多说了。   第四,“岗聘分离”实现了对“烫手山芋”员工的有效治理。企业当中或多或少都会存在“人浮于事”的员工,尤其是老员工,企业和人力资源部对这些人都是很头痛,支付高额的经济补偿金解除劳动合同也确属下下之策。当然,解除劳动合同本身所需要的技巧及承担的法律风险也不可不予以考虑。
  通过“岗聘分离”,我们可以调整其工作岗位,将其从重要的工作岗位上撤下来,并相应支付相对应劳动报酬。那么,该类员工对公司的影响以及占用的人力成本也会大幅降低。
  4.“岗聘分离”的适用范围。“岗聘分离”的要点在于承认工作内容为劳动合同必备条款,符合劳动合同约定的工作內容范围内的具体工作岗位用人单位有权予以合理安排。通过专门的岗位聘用协议约定具体工作工作岗位的期限,实现劳动合同期限与工作岗位期限的分离,避免一岗定终身,避免用人单位失去用工的灵活性,化解达到法定签订条件而签订的无固定期限劳动合同带来的负面影响,避免劳动合同的单方解除,通过劳动合同终止制度移植为岗位合同终止制度实现劳动合同内的解除制度终止化,从而契合我国国情并突破劳动合同期限制度与单方解除制度的根本性矛盾。
  笔者首先要声明的是,在管理中任何方法都不是“放之四海而皆准”的真理。因此,如果企业运用这类方法的初衷仅是“占员工便宜”而不是优化内部管理,那么这种方法的出发点就是错的,将会受到法律的制裁,同时有悖于企业文化的正能量建设,从而失去其原本的效力。
  在正确看待“岗聘分离”方法的基础上,笔者还需要补充说的是,国家法律法规并没有对“岗聘分离”的适用范围做出具体的规定,严格的说,法律法规就没有“岗聘分离”的概念。但参照《公司法》、《合同法》及社会一般做法,笔者认为“岗聘分离”更适用于管理类岗位中的高级管理人员、无固定期限劳动合同制人员。当然,对于企业内所有员工均可以适用“岗聘分离”方法,但应在适当的范围内进行调节。
  五、结语
  对于用人单位来说,法律规定“必须”订立无固定期限劳动合同的条件太多,依法解除劳动合同又太难。用人单位实际操作中的困扰不在于法律还不够严格,而在于调整策略强制性有余而疏导性不足。因此,要完善相关制度,应当适当放宽对用人单位的限制,更多的采用经济补偿等柔性手段解决问题。可以考虑对解除无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同作区别规定,在解除条件、违法解除的经济责任等方面有所差别。劳动法作为社会法兼具有公法和私法的特征,是刚柔并济的法,应当处理好这两种手段的关系,该强硬的地方不能手软,该灵活的地方不能僵化。尤其应当看到,劳动弹性化正成为当前世界劳动法发展最重大的趋势之一,各国纷纷采取了应对措施。对此影响劳动法基本走向、关乎劳动者命运的重大趋势,我国不能忽视,应积极应对劳动弹性化的挑战,协调运用刚性与柔性手段,努力寻求用工弹性与就业安全的平衡,而笔者在本文中所介绍的“岗聘分离”制度正是基于目前的法律背景,以“依法治国”理念为核心基础,为实现经济发展和劳动者保护的双重目标而做出的一种有效的管理模式。
  当然,在实际操作中,良好的“岗聘分离”制度的实施必须建立在完善的岗位说明书,完善的的薪酬管理、计发制度,完善的绩效考核制度,良好的民主管理氛围之上,没有完备的人力资源管理制度作为有力后盾,所谓 “岗聘分离”将只是一句空话。
  应当坦率承认,劳资矛盾已经成为影响我国社会和谐稳定的重要因素之一,保护用人单位的利益事关经济的发展,保护劳动者的利益则关乎社会的稳定。企业在运营中所面临的劳动法律风险的大与小、劳动纠纷诉讼中的胜与败,取决于企业在日常经营管理中是否具有“依法治国”为核心的法律意识,是否有“以人为本”的内部文化。相信通过全社会的努力,我们的劳动者、我们的用人单位、我们的国家将会有一个更加美好的明天!
  参考文献:
  [1]《中华人民共和国劳动法》.
  [2]《中华人民共和国劳动合同法》.
  [3]《劳动合同法实施条例》.
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