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【摘要】：目前，我国法律规避现象广泛存在，但在立法层面，法律规避制度却历经重重波折，很难在我国确立起来。我国学术界对于法律规避制度的主要争议是其与公共秩序保留制度之间的关系问题，主要存在独立说、涵盖说和适配说三种观点。本文支持适配说，认为应当将法律规避制度与公共秩序保留制度共同纳入同一体系中，更好地维护国内公共秩序的平稳运行。
【关键词】： 法律规避制度；公共秩序保留制度
国际私法中的法律规避，是指当事人故意制造或改变连接点，以避开本应适用的对其不利的法律，使对自己有利的法律得以适用的行为。随着国际民商事交往的日益加深，人们对于外国法律的理解也逐渐加深，许多当事人在相关涉外法律适用问题上试图选择对自己有利的法律。但法律规避毕竟是一种欺诈行为，可能会造成对方的损害及对本应适用法律所属国法律秩序的破坏。因此，许多国家将法律规避制度列入其冲突法，使得法律规避制度成为国际私法上一项重要制度。
一、我国法律规避制度的立法沿革
法律规避制度最早在上个世纪三十年代由留法学者带入中国，并取得了较为丰富的理论成果，但在很长的一段时间内却并未付诸立法实践。新中国成立后，受到苏联对外政治学说的影响，关于法律规避的理论成果几乎被束之高阁。
在我国冲突法立法史上，法律规避制度的立法可以说是一波三折。我国1986年制定的《民法通则》对法律规避只字不提。但在1988年，最高人民法院通过《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第一次在我国冲突法上确立了法律规避制度，成为指导我国涉外民商事纠纷审判的重要制度。而后，最高人民法院在2007年通过《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》将其进一步适用于涉外合同纠纷案件。虽然，全国人大常委会在2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）将该制度搁置，但最高人民法院2012年出台的《最高人民法院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》中却再次肯定该制度，并作出重大革新。面对这样的立法状况，如何在司法实践中正确运用法律规避制度成为我国学界亟待解决的重要问题。
二、学术界关于我国法律规避制度构建的理论争议
对于法律规避制度，理论界存在的主要争议是其与公共秩序保留制度之间的关系问题。对于这个问题，一部分学者主张法律规避制度独立说，即法律规避制度与公共秩序保留制度属于完全不同的两种制度；另一部分学者主张涵盖说，即法律规避制度是公共秩序保留制度的特殊情形；还有一部分学者则支持适配说，即法律规避制度与公共秩序保留制度互为补充，相辅相成。
（一）法律规避制度独立说
支持法律规避制度独立说的学者认为，法律规避制度与公共秩序保留制度有着本质性的区别，主要理由是：法律规避是当事人通过改变连接点的方式，避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的行为，其行为属于当事人的“个人行为”。而公共秩序保留是在法院依据冲突规范，找到应当适用的准据法后，发现该准据法的适用将损害内国公共秩序，因而决定不予适用的情形，其属于“国家行为”。因此，法律规避与公共秩序保留有着本质上的区别。
（二）法律规避制度是公共秩序保留制度的特殊情形
否认法律规避制度独立性的学者认为，支持独立说的学者混淆了法律规避制度与法律规避行为的概念。法律规避制度，是国家为了禁止当事人规避法律而制定的否认当事人法律规避行为有效性的制度。法律规避制度与公共秩序保留制度在起因、保护对象、性质、适用结果等方面有着共同的特点。
起因相同：法律规避制度处罚的是当事人以积极方式规避内国法律的行为，而这种法律规避行为实际上也触犯了作为公共秩序之一的禁止欺诈的基本原则。保护对象相同：法律规避制度的设定是为了保护内国法律的正常适用，而公共秩序保留制度同样也是为了排除外国法律的适用，维护内国法律秩序，因此，二者的保护对象其实都是内国法律秩序的平稳运行。行为性质相同：法律规避行为是由当事人实施的，的确属于当事人的“个人行为”，但适用法律规避制度的主体是法院，法院通过适用法律规避制度，否认当事人的法律规避行为，这与法院适用公共秩序保留制度排除外国法律的适用一样，都属于“国家行为”。适用结果相同：无论是适用法律规避制度，还是援引公共秩序保留制度，其结果均排除了外国法律的适用。
因此，法律规避制度与公共秩序保留制度在本质上是一样的，甚至可以说，法律规避制度是公共秩序保留制度的一部分。
（三）法律规避制度与公共秩序保留制度互为补充，相辅相成
支持适配论的学者对上述两种态度并不完全同意，而是建议法院在审判过程中将二者结合起来考虑。我国学者徐光耀认为，法院在审判案件时，可以先对案件的连结点是否进行过变更进行考察，然后再考察这种变更的动机与效果。[[]]如果这种规避的动机是规避内国强行法，且被规避的强行法维护的是该国的国际公共秩序，则认为这种规避行为无效；如果这种规避的动机是规避外国强行法，且该外国法的适用结果与内国的公共秩序相容，则认为这种规避行为无效。但如果被规避的强行法维护的是其本国的国内公共秩序，这种规避行为并不一定不被允许，这就不属于法律规避制度的内容而属于公共秩序保留制度的范畴了。在被规避的外国法维护的是其本国的国内公共秩序的情况下，如果适用该外国法的结果与内国公共秩序相抵触，则可承认当事人法律规避行为的效力，因为当事人采取规避行为是为了达成符合内国公共秩序的结果。因此，外国强行法只有在内国的国际公共秩序允许的范围内才能得到保护。
三、本文观点
通过对《法律适用法》条文的研究，我们可以发现该法具有有以下两个特点：
一是我国冲突法赋予当事人很大的选法自由。该法将当事人意义自治原则确定為立法的原则之一，其后的具体条款更是将当事人意思自治原则扩大到协议离婚、动产物权、侵权行为、不当得利、无因管理等诸多涉外民商事关系。除了意思自治原则的扩大适用之外，当事人选择法律的自由还体现在间接选择法律的情形之中。当事人可比较容易地通过设立或改变连结点，再依相应冲突规范的指引，选择与其意图相一致的法律予以适用。
我国《法律适用法》的另一突出特点是，经常居所地作为连结点广泛适用在自然人身份、婚姻、家庭、繼承等领域。与传统的国籍、住所等连接点相比，经常居所地更容易变更。通过对经常居所地的变更，当事人可以更容易达到间接选法的目的。
既然我国《法律适用法》给予当事人如此大的直接与间接的选法空间，那么也应为防止当事人滥用这种权利而确立法律规避制度，防止当事人恶意规避我国强制性规则的行为。
实践中，在许多涉外民商事领域都存在着法律规避现象。但笔者查阅了我国近几年的涉外民商事案件，发现对于许多能够用法律规避制度审理的案件，法官却更多地适用公共秩序保留制度进行审判。
笔者认为，鉴于法律规避现象普遍存在于涉外民商事领域中的情况，我国冲突法应该将法律规避制度列入我国《法律适用法》，让法律规避制度与现行其他制度相互配合，共同作用，而不是仅仅通过司法解释确立该制度。
注释：
[1]徐庆坤：《我国冲突法中的法律规避制度：流变、适用及趋向》，载《华东政法大学学报》，第2014年第4期，第138页。
[2]许光耀：《略论国际私法上的法律规避制度》，载《法学评论》，2012年第6期，第82页。
[3]徐崇利：《法律规避制度可否缺位于中国冲突法？——从与强制性规则适用制度之关系的角度分析》，载《清华法学》，2011 年第6期，第130页。
【关键词】： 法律规避制度；公共秩序保留制度
国际私法中的法律规避，是指当事人故意制造或改变连接点，以避开本应适用的对其不利的法律，使对自己有利的法律得以适用的行为。随着国际民商事交往的日益加深，人们对于外国法律的理解也逐渐加深，许多当事人在相关涉外法律适用问题上试图选择对自己有利的法律。但法律规避毕竟是一种欺诈行为，可能会造成对方的损害及对本应适用法律所属国法律秩序的破坏。因此，许多国家将法律规避制度列入其冲突法，使得法律规避制度成为国际私法上一项重要制度。
一、我国法律规避制度的立法沿革
法律规避制度最早在上个世纪三十年代由留法学者带入中国，并取得了较为丰富的理论成果，但在很长的一段时间内却并未付诸立法实践。新中国成立后，受到苏联对外政治学说的影响，关于法律规避的理论成果几乎被束之高阁。
在我国冲突法立法史上，法律规避制度的立法可以说是一波三折。我国1986年制定的《民法通则》对法律规避只字不提。但在1988年，最高人民法院通过《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第一次在我国冲突法上确立了法律规避制度，成为指导我国涉外民商事纠纷审判的重要制度。而后，最高人民法院在2007年通过《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》将其进一步适用于涉外合同纠纷案件。虽然，全国人大常委会在2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）将该制度搁置，但最高人民法院2012年出台的《最高人民法院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》中却再次肯定该制度，并作出重大革新。面对这样的立法状况，如何在司法实践中正确运用法律规避制度成为我国学界亟待解决的重要问题。
二、学术界关于我国法律规避制度构建的理论争议
对于法律规避制度，理论界存在的主要争议是其与公共秩序保留制度之间的关系问题。对于这个问题，一部分学者主张法律规避制度独立说，即法律规避制度与公共秩序保留制度属于完全不同的两种制度；另一部分学者主张涵盖说，即法律规避制度是公共秩序保留制度的特殊情形；还有一部分学者则支持适配说，即法律规避制度与公共秩序保留制度互为补充，相辅相成。
（一）法律规避制度独立说
支持法律规避制度独立说的学者认为，法律规避制度与公共秩序保留制度有着本质性的区别，主要理由是：法律规避是当事人通过改变连接点的方式，避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的行为，其行为属于当事人的“个人行为”。而公共秩序保留是在法院依据冲突规范，找到应当适用的准据法后，发现该准据法的适用将损害内国公共秩序，因而决定不予适用的情形，其属于“国家行为”。因此，法律规避与公共秩序保留有着本质上的区别。
（二）法律规避制度是公共秩序保留制度的特殊情形
否认法律规避制度独立性的学者认为，支持独立说的学者混淆了法律规避制度与法律规避行为的概念。法律规避制度，是国家为了禁止当事人规避法律而制定的否认当事人法律规避行为有效性的制度。法律规避制度与公共秩序保留制度在起因、保护对象、性质、适用结果等方面有着共同的特点。
起因相同：法律规避制度处罚的是当事人以积极方式规避内国法律的行为，而这种法律规避行为实际上也触犯了作为公共秩序之一的禁止欺诈的基本原则。保护对象相同：法律规避制度的设定是为了保护内国法律的正常适用，而公共秩序保留制度同样也是为了排除外国法律的适用，维护内国法律秩序，因此，二者的保护对象其实都是内国法律秩序的平稳运行。行为性质相同：法律规避行为是由当事人实施的，的确属于当事人的“个人行为”，但适用法律规避制度的主体是法院，法院通过适用法律规避制度，否认当事人的法律规避行为，这与法院适用公共秩序保留制度排除外国法律的适用一样，都属于“国家行为”。适用结果相同：无论是适用法律规避制度，还是援引公共秩序保留制度，其结果均排除了外国法律的适用。
因此，法律规避制度与公共秩序保留制度在本质上是一样的，甚至可以说，法律规避制度是公共秩序保留制度的一部分。
（三）法律规避制度与公共秩序保留制度互为补充，相辅相成
支持适配论的学者对上述两种态度并不完全同意，而是建议法院在审判过程中将二者结合起来考虑。我国学者徐光耀认为，法院在审判案件时，可以先对案件的连结点是否进行过变更进行考察，然后再考察这种变更的动机与效果。[[]]如果这种规避的动机是规避内国强行法，且被规避的强行法维护的是该国的国际公共秩序，则认为这种规避行为无效；如果这种规避的动机是规避外国强行法，且该外国法的适用结果与内国的公共秩序相容，则认为这种规避行为无效。但如果被规避的强行法维护的是其本国的国内公共秩序，这种规避行为并不一定不被允许，这就不属于法律规避制度的内容而属于公共秩序保留制度的范畴了。在被规避的外国法维护的是其本国的国内公共秩序的情况下，如果适用该外国法的结果与内国公共秩序相抵触，则可承认当事人法律规避行为的效力，因为当事人采取规避行为是为了达成符合内国公共秩序的结果。因此，外国强行法只有在内国的国际公共秩序允许的范围内才能得到保护。
三、本文观点
通过对《法律适用法》条文的研究，我们可以发现该法具有有以下两个特点：
一是我国冲突法赋予当事人很大的选法自由。该法将当事人意义自治原则确定為立法的原则之一，其后的具体条款更是将当事人意思自治原则扩大到协议离婚、动产物权、侵权行为、不当得利、无因管理等诸多涉外民商事关系。除了意思自治原则的扩大适用之外，当事人选择法律的自由还体现在间接选择法律的情形之中。当事人可比较容易地通过设立或改变连结点，再依相应冲突规范的指引，选择与其意图相一致的法律予以适用。
我国《法律适用法》的另一突出特点是，经常居所地作为连结点广泛适用在自然人身份、婚姻、家庭、繼承等领域。与传统的国籍、住所等连接点相比，经常居所地更容易变更。通过对经常居所地的变更，当事人可以更容易达到间接选法的目的。
既然我国《法律适用法》给予当事人如此大的直接与间接的选法空间，那么也应为防止当事人滥用这种权利而确立法律规避制度，防止当事人恶意规避我国强制性规则的行为。
实践中，在许多涉外民商事领域都存在着法律规避现象。但笔者查阅了我国近几年的涉外民商事案件，发现对于许多能够用法律规避制度审理的案件，法官却更多地适用公共秩序保留制度进行审判。
笔者认为，鉴于法律规避现象普遍存在于涉外民商事领域中的情况，我国冲突法应该将法律规避制度列入我国《法律适用法》，让法律规避制度与现行其他制度相互配合，共同作用，而不是仅仅通过司法解释确立该制度。
注释：
[1]徐庆坤：《我国冲突法中的法律规避制度：流变、适用及趋向》，载《华东政法大学学报》，第2014年第4期，第138页。
[2]许光耀：《略论国际私法上的法律规避制度》，载《法学评论》，2012年第6期，第82页。
[3]徐崇利：《法律规避制度可否缺位于中国冲突法？——从与强制性规则适用制度之关系的角度分析》，载《清华法学》，2011 年第6期，第130页。