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【摘 要】 游戏规则属于人类的智力创造成果，但其不属于著作权法意义上的“作品”，不能成为著作权法保护的客体;著作权法与反不正当竞争法是两部独立的法律，因此游戏规则不受著作权法保护不代表其不受反不正当竞争法的保护。
【关键词】 游戏规则 著作权法 反不正当竞争法
当今社会，消费者越来越重视创意，越是有创意的作品越能让消费者买单，游戏亦是如此。如果游戏的开发者不能及时的更新游戏玩法，从而吸引并留住玩家，那么该游戏的生命周期必定不会长久。因此，一款游戏的“规则”对于一款游戏来说具有重要意义，我们需给予其保护。本文将基于“暴雪、网之易诉游易”案来探讨“游戏规则适用著作权法还是反不正当竞争法来保护？”这一问题。
一、背景介绍
“暴雪、网之易诉游易”案引发了许多学者对“游戏规则保护”问题的探讨。暴雪娱乐有限公司（ 以下简称暴雪公司）于2013年初设计完成《炉石传说》游戏并在游戏展上向公众公布，后授权上海网之易网络科技发展有限公司（ 以下简称网之易公司） 在中国大陆地区独家运营，同年10月23日网之易公司向公众发出游戏测试邀请。同年10月25日，被告上海游易网络科技有限公司（ 以下简称游易公司） 推出一款与《炉石传说》在游戏界面和游戏玩法都极为相似的《卧龙传说： 三国名将传》的网络游戏。2014年1月20日，暴雪、网易两公司作为共同原告分别以不正当竞争和著作权侵权为由将游易公司告上法庭，其诉求中对《炉石传说》中“卡牌和套牌的组合”等属于游戏规则范畴的内容提出了保护的要求。但在这两个案件（著作权侵权案件和不正当竞争案件）中，对于暴雪、网易要求保护游戏规则这一相同的诉讼请求，上海市第一中级人民法院却分别给出了截然相反的结论。
著作权侵权案件中法院认为：“原告所主张的卡牌和套牌的组合，其实质是游戏的规则和玩法。鉴于著作权法仅保护思想的表达，而不延及思想本身，因此，本院对被告的抗辩予以采纳。”然而，在不正当竞争案件中法院却给出不同的结论：“两款游戏在卡牌构成及使用规则、基本战斗规则上基本一致。……游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。……现代的大型网络游戏，通常需要投入大量的人力、物力、财力进行研发，如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境。因此，本院对被告的辩称不予采纳。”
从上述内容中我们可以看出，法院在著作权纠纷案中将游戏规则归属于思想范畴，不予著作权法保护;但在不正当竞争案件中，法院却又认为思想也是一种智力创作成果，应当给予保护。法官认同游戏规则具有重要价值，但并不认同其属于著作权法调整的范围，而应属于反不正当竞争法调整的范围。
二、游戏规则著作权法保护的可行性
国内外对“游戏规则能否用著作权法保护？”这一问题一直颇有争议，持反对态度的学者认为游戏规则代表游戏的功能性要素，它与游戏方法一样属于思想性范畴，不属于著作权法规制的对象。持赞成态度的学者认为游戏规则只要其满足作品的独创性条件，就可以成为著作权法保护的对象，对其进行保护有利于规制游戏产业抄袭现象，从而促进游戏产业的良性发展。
不仅如此，更有学者提出网络游戏的“规则”和“规则的表达”是两码事，不能混为一谈。那么，何为“游戏规则的表达”，它与传统的“规则”有什么不一样的地方呢？笔者认为，某些学者提出的“规则的表达”其实质就是将游戏规则“剧情化”。虽然该“游戏规则”较以往简单明了的游戏规则有了很大的突破，但仍属于思想层面的范畴，并未将其“外化”，因此此处用“规则的表达”不甚合理。
“游戏规则的表达”应是“游戏规则”外化的结果，是游戏规则呈现的形态，想要区分两者可以从以下几方面入手。首先，两者的目的不同，“游戏规则”的目的是要告诉玩家如何操作游戏，而“游戏规则的表达”则是为了将“抽象的游戏规则与游戏资源库的元素相结合的结果”以一定的方式呈现给玩家。其次，二者的表现形态不一样，“游戏规则”是抽象的，是玩家在阅读规则说明或在玩游戏的过程中对游戏的规则或玩法形成的一种认识，这种认识会因个人的感知能力、智力水平、操作的熟练程度等因素的不同而不同;但“游戏规则的表达”则是能被感知的客观存在，它不会因为个人认知能力的不同而有所不同。最后，“游戏规则”很难在著作权法规定的作品类型中找到对应的类别，而“游戏规则的表达”必定属于著作权法规定的作品类型。通过一个例子来说明二者的不同：《卧龙传说》中大法师安东尼达斯技能是“每当玩家施放一个法术时，就会得到一张“火球术”法术牌”，这就是玩家对“人物的技能以及游戏人物的操作规则”形成的一个认识，属于“游戏规则”;但如果我们将这个规则通过如口述、文字性描述、视频介绍等方式呈现出来，且不属于“混同原则”和“场景原则”的范畴，那么呈现的结果就是“游戏规则的表达”。是保护游戏规则表达后得到的成果还是游戏规则背后的思想呢？这就取决于游戏的开发者了。
游戏规则不是我国著作权法意义上的“作品”。我们知道只有符合著作权法意义上的“作品”才能享受到著作权法的保護，对作品之外的劳动成果可能享有邻接权，显然游戏规则不属于邻接权保护的范围我们在此不做讨论。而一件作品想要成为著作权法意义上的“作品”需得满足四个要件：是人类的智力成果;具有独创性;是可被客观感知的外在表达;是文学、艺术或科学领域内的成果。笔者认为上述游戏规则不满足著作权法意义上的“作品”的“是可被客观感知的外在表达和是文学、艺术或科学领域内的成果”这两个要求。
毫无疑问游戏规则是人类发明制定的，是人类的智力成果，且著作权法对于“独创性”要求较低，只要该游戏规则是开发者自己创造的，且具有一定程度的智力创造性，就能认定其符合“独创性”的要求，符合“作品”构成的“是人类的智力成果和具有独创性”这两个要件。
那么为什么说游戏规则不满足其他两个要件呢？游戏规则要通过一定的动态画面、文字性描述等方式，使得游戏规则得以“外化”，从而形成著作权法意义上的“表达”。但著作权法更注重的是“思想外化的结果而非过程”，而游戏规则显然不属于“结果”。 另外，“作品”还需是文学、艺术或科学领域内的成果，我国《著作权法》第三条对作品的类型做了规定，但游戏规则却不在著作权法规定的八种作品类型之中，且其他法律、行政法规也未将其规定为“作品”，而著作权客体法定是著作权法定的应有之义。若玩家将玩游戏的过程录制成视频，该视频具有“独创性”时，可能成为著作权法上的“影视作品”;又或者游戏开发者将游戏规则以文字形式描述出来且满足“独创性”要求时，可能构成“文字作品”，但“游戏规则”本身不是著作权法意义上的作品。
三、游戏规则反不正当竞争法保护的可行性
反不正当竞争法与知识产权法律两者在涉及私法领域是有关联的，两门法律在功能目标、保护对象等方面都有相通之处。在上文中我们已经分析了游戏规则并不适合用著作权法来保护，那么其是否可以用反不正当竞争法来保护呢？
（一）知识产权法与反不正当竞争法二者比较
在很长一段时间里，许多学者都认为知识产权法律和反不正当竞争法二者是“特别法与一般法”的关系，但现在越来越多的学者对该观点提出了反驳，其中一些學者主张“补充说”，一些学者主张“平行说”，但无论哪种学说，我们都可知知识产权法律和反不正当竞争法二者保护的法益有竞合但也有不同。
知识产权是具有专有性和排他性的权利，它的局限性在于它的进步主要依靠法律修改，因此灵活性差;而反不正当竞争法的缺陷在于确定性不够，即有权对不正当竞争行为提出制止主张的人，其“权利”并不明确。
那么，反不正当竞争法“权利的不确定性”这一特点是否会被一些有市场垄断企图的经营者滥用呢？在司法实践中，不正当竞争行为的一般构成需参考四个要件：存在合法权益;权益受到损害;该行为违反了公平、诚信原则及公认的商业道德;具有主观恶意。因此，在不正当竞争案件中，原告对不正当竞争行为的存在要负较高的举证责任，法官只要秉持“依法审慎”的原则来审理案件，我们就大可不必担心那些本来不属于不正当竞争的行为会受到不该有的禁止。
因此，如果一项智力成果不能成为知识产权专门法保护的对象，却不排除它可以成为反不正当竞争法保护的对象。如“暴雪、网之易诉游易”案中，按照不正当竞争的侵权构成要件对案件进行审查后发现符合不正当竞争行为的，对抄袭者可以依据反不正当竞争法加以禁止，与该案件是否构成著作权侵权无关。
（二）游戏规则用反不正当竞争法保护的合理性
根据1967年《世界知识产权组织公约》第2条第8款规定可知，专利、商标、著作权、邻接权、反不正当竞争都是对人类智力成果的保护方式。一款受欢迎的游戏，其游戏开发者在设计游戏规则时必定花费了大量的精力，所以游戏规则很显然是应受保护的人类智力创作成果，“暴雪、网之易诉游易”案中法官也认同了这一点。需要指出的是，在一些既适用知识产权也适用反不正当竞争的情况下，由于二者所保护的法益并不一致，所以在法律适用上，在适用知识产权专门法的同时，适用反不正当竞争法是一种较为普遍且保险的做法。例如，在“雅洁公司与三七二一公司等”案件中，二审法院就采取了“法律的竞合”，但实质应该是“想象的竞合”。
但游戏规则在适用时显然不存在“法条竞合”或“想象竞合”的问题，笔者上述中已经分析了游戏规则不应属于著作权法的客体，因此当抄袭游戏规则的行为符合不正当竞争的一般构成时，我们应当通过反不正当竞争法对其进行规制。“暴雪、网之易诉游易”案中法官认定被告抄袭原告的游戏玩法并大肆渲染的行为属于“搭便车”的行为。该种“搭便车”和攀附性行为，会导致该款游戏首发者的资产价值和竞争优势削弱、淡化，进而危殆整个行业的竞争秩序。游戏规则决定了一款游戏的发展前程，因此用灵活性较强的反不正当竞争法来保护不属于著作权法保护客体的游戏规则，是合情合理合法的，也是合乎社会主义基本价值观的。
四、总结
游戏规则属于人类的智力创造成果，应该受到保护，但智力成果不仅可以通过知识产权专门法来保护，还可以通过邻接权和反不正当竞争法来保护。知识产权专门法与不正当竞争法之间不是特殊法与一般法的关系，也不存在哪一优先适用的问题。笔者认为游戏规则不属于著作权法意义上的“作品”，不能成为著作权法保护的客体，但这并不妨碍其可以通过反不正当竞争法来获得保护。通过反不正当竞争法来保护游戏规则不仅做到了“依法裁判”，还达到了保护人类智力创作成果、规范市场不正当竞争行为的目的。
【参考文献】
[1] 王迁：《论作品类型法定—兼评“音乐喷泉案”》，发表于《法学评论》，2019年第3期（总第215期）。
[2] 吴汉东：《反不正当竞争与知识产权》，《中国知识产权报》，2013年6月7日，第8版。
[3] 曾德国，杨茜：《网络游戏规则侵权的司法鉴定—以暴雪、网之易诉游易案为例》，载《三峡大学学报（人文社会科学版）》，第39卷第3期，2017年5月。
[4] 张伟君：《从“金庸诉江南”案看反不正当竞争法与知识产权法的关系》，《知识产权报》，2018年第10期。
[5] 任熙：《卡牌游戏规则的著作权保护》，法制博览，2015年03（下）。
[6] 邵建东，方小敏主编：《案说反不正当竞争法》，知识产权出版社，2008年1月第1版。
[7] 谢晓尧著：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社，2010年第1版。
[8] 上海市第一中级人民法院（ 2014）沪一中民五（知）初字第 23 号民事判决书。
[9] 上海市第一中级人民法院（ 2014）沪一中民五（知）初字第 22 号民事判决书。
作者简介：纪弦（1994-），男，汉族，江苏省淮安市人，单位：上海大学法学院，学历：2017级法律硕士，研究方向：知识产权。
【关键词】 游戏规则 著作权法 反不正当竞争法
当今社会，消费者越来越重视创意，越是有创意的作品越能让消费者买单，游戏亦是如此。如果游戏的开发者不能及时的更新游戏玩法，从而吸引并留住玩家，那么该游戏的生命周期必定不会长久。因此，一款游戏的“规则”对于一款游戏来说具有重要意义，我们需给予其保护。本文将基于“暴雪、网之易诉游易”案来探讨“游戏规则适用著作权法还是反不正当竞争法来保护？”这一问题。
一、背景介绍
“暴雪、网之易诉游易”案引发了许多学者对“游戏规则保护”问题的探讨。暴雪娱乐有限公司（ 以下简称暴雪公司）于2013年初设计完成《炉石传说》游戏并在游戏展上向公众公布，后授权上海网之易网络科技发展有限公司（ 以下简称网之易公司） 在中国大陆地区独家运营，同年10月23日网之易公司向公众发出游戏测试邀请。同年10月25日，被告上海游易网络科技有限公司（ 以下简称游易公司） 推出一款与《炉石传说》在游戏界面和游戏玩法都极为相似的《卧龙传说： 三国名将传》的网络游戏。2014年1月20日，暴雪、网易两公司作为共同原告分别以不正当竞争和著作权侵权为由将游易公司告上法庭，其诉求中对《炉石传说》中“卡牌和套牌的组合”等属于游戏规则范畴的内容提出了保护的要求。但在这两个案件（著作权侵权案件和不正当竞争案件）中，对于暴雪、网易要求保护游戏规则这一相同的诉讼请求，上海市第一中级人民法院却分别给出了截然相反的结论。
著作权侵权案件中法院认为：“原告所主张的卡牌和套牌的组合，其实质是游戏的规则和玩法。鉴于著作权法仅保护思想的表达，而不延及思想本身，因此，本院对被告的抗辩予以采纳。”然而，在不正当竞争案件中法院却给出不同的结论：“两款游戏在卡牌构成及使用规则、基本战斗规则上基本一致。……游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。……现代的大型网络游戏，通常需要投入大量的人力、物力、财力进行研发，如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境。因此，本院对被告的辩称不予采纳。”
从上述内容中我们可以看出，法院在著作权纠纷案中将游戏规则归属于思想范畴，不予著作权法保护;但在不正当竞争案件中，法院却又认为思想也是一种智力创作成果，应当给予保护。法官认同游戏规则具有重要价值，但并不认同其属于著作权法调整的范围，而应属于反不正当竞争法调整的范围。
二、游戏规则著作权法保护的可行性
国内外对“游戏规则能否用著作权法保护？”这一问题一直颇有争议，持反对态度的学者认为游戏规则代表游戏的功能性要素，它与游戏方法一样属于思想性范畴，不属于著作权法规制的对象。持赞成态度的学者认为游戏规则只要其满足作品的独创性条件，就可以成为著作权法保护的对象，对其进行保护有利于规制游戏产业抄袭现象，从而促进游戏产业的良性发展。
不仅如此，更有学者提出网络游戏的“规则”和“规则的表达”是两码事，不能混为一谈。那么，何为“游戏规则的表达”，它与传统的“规则”有什么不一样的地方呢？笔者认为，某些学者提出的“规则的表达”其实质就是将游戏规则“剧情化”。虽然该“游戏规则”较以往简单明了的游戏规则有了很大的突破，但仍属于思想层面的范畴，并未将其“外化”，因此此处用“规则的表达”不甚合理。
“游戏规则的表达”应是“游戏规则”外化的结果，是游戏规则呈现的形态，想要区分两者可以从以下几方面入手。首先，两者的目的不同，“游戏规则”的目的是要告诉玩家如何操作游戏，而“游戏规则的表达”则是为了将“抽象的游戏规则与游戏资源库的元素相结合的结果”以一定的方式呈现给玩家。其次，二者的表现形态不一样，“游戏规则”是抽象的，是玩家在阅读规则说明或在玩游戏的过程中对游戏的规则或玩法形成的一种认识，这种认识会因个人的感知能力、智力水平、操作的熟练程度等因素的不同而不同;但“游戏规则的表达”则是能被感知的客观存在，它不会因为个人认知能力的不同而有所不同。最后，“游戏规则”很难在著作权法规定的作品类型中找到对应的类别，而“游戏规则的表达”必定属于著作权法规定的作品类型。通过一个例子来说明二者的不同：《卧龙传说》中大法师安东尼达斯技能是“每当玩家施放一个法术时，就会得到一张“火球术”法术牌”，这就是玩家对“人物的技能以及游戏人物的操作规则”形成的一个认识，属于“游戏规则”;但如果我们将这个规则通过如口述、文字性描述、视频介绍等方式呈现出来，且不属于“混同原则”和“场景原则”的范畴，那么呈现的结果就是“游戏规则的表达”。是保护游戏规则表达后得到的成果还是游戏规则背后的思想呢？这就取决于游戏的开发者了。
游戏规则不是我国著作权法意义上的“作品”。我们知道只有符合著作权法意义上的“作品”才能享受到著作权法的保護，对作品之外的劳动成果可能享有邻接权，显然游戏规则不属于邻接权保护的范围我们在此不做讨论。而一件作品想要成为著作权法意义上的“作品”需得满足四个要件：是人类的智力成果;具有独创性;是可被客观感知的外在表达;是文学、艺术或科学领域内的成果。笔者认为上述游戏规则不满足著作权法意义上的“作品”的“是可被客观感知的外在表达和是文学、艺术或科学领域内的成果”这两个要求。
毫无疑问游戏规则是人类发明制定的，是人类的智力成果，且著作权法对于“独创性”要求较低，只要该游戏规则是开发者自己创造的，且具有一定程度的智力创造性，就能认定其符合“独创性”的要求，符合“作品”构成的“是人类的智力成果和具有独创性”这两个要件。
那么为什么说游戏规则不满足其他两个要件呢？游戏规则要通过一定的动态画面、文字性描述等方式，使得游戏规则得以“外化”，从而形成著作权法意义上的“表达”。但著作权法更注重的是“思想外化的结果而非过程”，而游戏规则显然不属于“结果”。 另外，“作品”还需是文学、艺术或科学领域内的成果，我国《著作权法》第三条对作品的类型做了规定，但游戏规则却不在著作权法规定的八种作品类型之中，且其他法律、行政法规也未将其规定为“作品”，而著作权客体法定是著作权法定的应有之义。若玩家将玩游戏的过程录制成视频，该视频具有“独创性”时，可能成为著作权法上的“影视作品”;又或者游戏开发者将游戏规则以文字形式描述出来且满足“独创性”要求时，可能构成“文字作品”，但“游戏规则”本身不是著作权法意义上的作品。
三、游戏规则反不正当竞争法保护的可行性
反不正当竞争法与知识产权法律两者在涉及私法领域是有关联的，两门法律在功能目标、保护对象等方面都有相通之处。在上文中我们已经分析了游戏规则并不适合用著作权法来保护，那么其是否可以用反不正当竞争法来保护呢？
（一）知识产权法与反不正当竞争法二者比较
在很长一段时间里，许多学者都认为知识产权法律和反不正当竞争法二者是“特别法与一般法”的关系，但现在越来越多的学者对该观点提出了反驳，其中一些學者主张“补充说”，一些学者主张“平行说”，但无论哪种学说，我们都可知知识产权法律和反不正当竞争法二者保护的法益有竞合但也有不同。
知识产权是具有专有性和排他性的权利，它的局限性在于它的进步主要依靠法律修改，因此灵活性差;而反不正当竞争法的缺陷在于确定性不够，即有权对不正当竞争行为提出制止主张的人，其“权利”并不明确。
那么，反不正当竞争法“权利的不确定性”这一特点是否会被一些有市场垄断企图的经营者滥用呢？在司法实践中，不正当竞争行为的一般构成需参考四个要件：存在合法权益;权益受到损害;该行为违反了公平、诚信原则及公认的商业道德;具有主观恶意。因此，在不正当竞争案件中，原告对不正当竞争行为的存在要负较高的举证责任，法官只要秉持“依法审慎”的原则来审理案件，我们就大可不必担心那些本来不属于不正当竞争的行为会受到不该有的禁止。
因此，如果一项智力成果不能成为知识产权专门法保护的对象，却不排除它可以成为反不正当竞争法保护的对象。如“暴雪、网之易诉游易”案中，按照不正当竞争的侵权构成要件对案件进行审查后发现符合不正当竞争行为的，对抄袭者可以依据反不正当竞争法加以禁止，与该案件是否构成著作权侵权无关。
（二）游戏规则用反不正当竞争法保护的合理性
根据1967年《世界知识产权组织公约》第2条第8款规定可知，专利、商标、著作权、邻接权、反不正当竞争都是对人类智力成果的保护方式。一款受欢迎的游戏，其游戏开发者在设计游戏规则时必定花费了大量的精力，所以游戏规则很显然是应受保护的人类智力创作成果，“暴雪、网之易诉游易”案中法官也认同了这一点。需要指出的是，在一些既适用知识产权也适用反不正当竞争的情况下，由于二者所保护的法益并不一致，所以在法律适用上，在适用知识产权专门法的同时，适用反不正当竞争法是一种较为普遍且保险的做法。例如，在“雅洁公司与三七二一公司等”案件中，二审法院就采取了“法律的竞合”，但实质应该是“想象的竞合”。
但游戏规则在适用时显然不存在“法条竞合”或“想象竞合”的问题，笔者上述中已经分析了游戏规则不应属于著作权法的客体，因此当抄袭游戏规则的行为符合不正当竞争的一般构成时，我们应当通过反不正当竞争法对其进行规制。“暴雪、网之易诉游易”案中法官认定被告抄袭原告的游戏玩法并大肆渲染的行为属于“搭便车”的行为。该种“搭便车”和攀附性行为，会导致该款游戏首发者的资产价值和竞争优势削弱、淡化，进而危殆整个行业的竞争秩序。游戏规则决定了一款游戏的发展前程，因此用灵活性较强的反不正当竞争法来保护不属于著作权法保护客体的游戏规则，是合情合理合法的，也是合乎社会主义基本价值观的。
四、总结
游戏规则属于人类的智力创造成果，应该受到保护，但智力成果不仅可以通过知识产权专门法来保护，还可以通过邻接权和反不正当竞争法来保护。知识产权专门法与不正当竞争法之间不是特殊法与一般法的关系，也不存在哪一优先适用的问题。笔者认为游戏规则不属于著作权法意义上的“作品”，不能成为著作权法保护的客体，但这并不妨碍其可以通过反不正当竞争法来获得保护。通过反不正当竞争法来保护游戏规则不仅做到了“依法裁判”，还达到了保护人类智力创作成果、规范市场不正当竞争行为的目的。
【参考文献】
[1] 王迁：《论作品类型法定—兼评“音乐喷泉案”》，发表于《法学评论》，2019年第3期（总第215期）。
[2] 吴汉东：《反不正当竞争与知识产权》，《中国知识产权报》，2013年6月7日，第8版。
[3] 曾德国，杨茜：《网络游戏规则侵权的司法鉴定—以暴雪、网之易诉游易案为例》，载《三峡大学学报（人文社会科学版）》，第39卷第3期，2017年5月。
[4] 张伟君：《从“金庸诉江南”案看反不正当竞争法与知识产权法的关系》，《知识产权报》，2018年第10期。
[5] 任熙：《卡牌游戏规则的著作权保护》，法制博览，2015年03（下）。
[6] 邵建东，方小敏主编：《案说反不正当竞争法》，知识产权出版社，2008年1月第1版。
[7] 谢晓尧著：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社，2010年第1版。
[8] 上海市第一中级人民法院（ 2014）沪一中民五（知）初字第 23 号民事判决书。
[9] 上海市第一中级人民法院（ 2014）沪一中民五（知）初字第 22 号民事判决书。
作者简介：纪弦（1994-），男，汉族，江苏省淮安市人，单位：上海大学法学院，学历：2017级法律硕士，研究方向：知识产权。