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近年来，我国银行合并正在掀起大规模、大范围的合并浪潮。合并活动不仅涉及到股份制、城市商业银行、信用合作社等中小银行之间的合并、还有国有商业银行、以及引进战略投资者所引发的合并。银行并购将彻底改变中国金融市场的竞争格局。我国银行业的竞争已不单是中外资银行间的竞争，而且是中资含有战略投资者之间的竞争，以及具有相当网络优势的外资银行与占有实际控制权的中资银行之间的竞争，出现了既国际化又本土化的竞争。而正值银行合并浪潮风起云涌之时，我国颁布了《反垄断法》。面对《反垄断法》对经营者的集中的规制，学者各有所论。而针对国内银行并购活动，《反垄断法》到底作何回应，化解其中分歧，笔者在此拟抛砖引玉，以企探讨。
一、正确理解《反垄断法》关于审查银行并购的基本法地位
1 反垄断法所采取的行为主义标准，为国内银行业的并购创造了宽松的竞争空间。根据一项并购行为是否实质性地排除、限制有效竞争来决定是否违背反垄断法，是目前多数国家采用行为主义原则以后的总体趋势，我国反垄断法亦不例外。然而对于何为“排除、限制有效竞争”，具体如何操作，立法机构并未进一步明示。对此，我们不妨观察一下影响我国反垄断法立法的两大法域美国和欧盟关于衡量企业合并实质标准。
(1)美国的“实质减少竞争标准”。美国企业合并控制采取的“实质减少竞争标准”，主要规定《克莱顿法》第7条，以及司法部之后颁布的《横向合并指南》。按照《指南》规定，美国企业合并审查标准首先将合并各方的有关市场份额及市场集中度的数据作为分析合并效果一个起点，接下来就是要分析合并后的市场结构是否使厂商的行为更加容易走向协调并以此减少竞争。另一个需要着重考虑的因素是合并是否使得合并后的企业具有所谓的单边效应因而实质性地减少竞争。同样，市场准入分析在美国合并指南中也扮演着十分重要的角色。即一个发生在具有较高市场准入壁垒的合并方案则通常会引起反垄断执法机构的警惕。相反一项合并即使产生较高市场集中度，但因为不存在较高市场壁垒，则将可能吸引潜在竞争者进入从而仍然不会阻碍有效竞争的形成。当然除了上述考虑因素外，合并指南还要求美国的反托拉斯机关对合并所产生的效率因素和涉及垂危企业的合并予以特别关注。在出现这两种抵消因素情形下，一项合并则往往可能获得批准或者豁免。比如此次金融危机下第二投资银行摩根士丹利与美国第四大银行美联银行的并购。可以说，美国合并规制通过将市场集中度、厂商协调行为、单边效应、市场准入、效率因素和垂危企业合并等多个因素共同纳入到了企业合并的反竞争效果的分析，从而为反垄断政策的执行预留了一个弹性空间，或者说为产业政策、国家经济安全或者社会公共利益等考虑因素在反垄断审查提供了接入通道。
美国银行合并的反垄断法审查，与其它产业一样同样执行《谢尔曼法》和《克莱顿法》，适用行为主义标准。当一项银行合并“在全国任一地区所产生的效果，可能是实质性减损竞争”，那么银行的监管机关首先就不得批准合并。银行监管机关对于银行并购审查同样应当遵守反托拉斯法合并指南规则。为此银行监管机构于1997年制定了一个“十二项分析细则”。分析细则的第1个因素“对结构性效果进行审查”仅是一项初始审查机制。也就是说只有在兼并的结构性效果表明，兼并可能会对竞争产生重大负面影响时，才会考虑其他11个因素。而分析结构性效果的主要工具就是HHI指数(赫芬达尔一赫希曼指数)。所谓HHI指数，即合并当事方所在市场中每家企业市场份额的平方总和。通常情形下，如果合并后HHI超过1800时，且增加额超过50的，则司法部有可能认为兼并具有反竞争性。但对于银行兼并，司法部认为仅在银行兼并后会使HHI指数值超过1800点，而增幅又超过200点时，它才会反对。不仅如此，美联储对银行集中保持了越来越高的容忍度。现在除非兼并后HHI指数值超过2200点，而且兼并使市场的HHI值增加了超过250点，否则美联储通常是不会反对一项兼并案。
除了采取较为宽松的HHI指数外，监管机构在银行合并的反竞争效果审查中对各个抵消因素的考虑也表现出相当的灵活性。比如银行兼并如能“为所服务的社区带来便利和满足社区需求”，监管机关可以批准造成排除竞争的合并。类似豁免条件还有潜在竞争抗辩、经济效率抗辩、破产银行抗辩等。
(2)欧盟的“显著损害竞争”标准。从整个反垄断法的发展趋势看，欧盟关于企业合并规制的实质审查标准正在接近于美国的“实质减少竞争”标准。具体讲，欧盟会首先考察企业合并的反竞争效果。在这个分析过程中，“市场份额只是并购反竞争分析的一个重要因素而不是全部”。接下来，则是考察该项合并能带来哪些制约因素，以及是否存在能抵消这些不利后果的因素。在抵消力量分析时，欧盟委员会往往会考虑诸如合并企业的购买方的市场力量、潜在竞争者的市场进入条件、合并所产生的效率、破产企业等因素。不过，即使这样，欧盟并未完全放弃其支配地位标准。因为，产生或加强支配地地位仍是判断是否显著损害有效竞争的一个重要形式。 这样，从欧美企业合并控制分析过程看，两大法域所采标准总体已经趋于一致。如二者都以市场集中度作为分析起点，且分析工具都采用HHI指数。分析内容都包含市场份额、市场集中度、进入障碍、抵消合并后企业市场势力的潜在竞争者、效率、破产要素。另外，都引用了单边效果分析的方法。面对这种整体趋势，我国同样采用了“排除、限制市场竞争”的标准——以是否形成反竞争效果，而不以经营者规模的大小作为分析合并控制的实质标准——是非常明智的，也是适应我国国情的。首先，这种国际反垄断法上通行的行为主义方法，既不会将我国历史形成的国有商业银行的垄断状态纳入法律评价范围，也不会阻碍正在兴起的股份制商业的并购战略。其次，这种标准能够为各种豁免因素的考虑提供灵活而富有弹性的接入空间，诸如外资银行的进入、国有银行的规模不经济、经济效率的提升，甚至社会公共利益等，因而为我国现有银行并购涉嫌的垄断问题提供充足而有效的抗辩，最终为我国银行业的并购创造出宽松而灵活的反垄断政策空间。
2 放眼国际，相关市场的界定从封闭走向开放。可以说，相关市场界定得越窄，产品的供应者就越可能成为垄断者。因此，各国反垄断的司法实践，都非常重视相关市场的界定，它直接影响到对一个行业垄断程度的判断，从而决定了对企业合并合法性的判断。在相当长的时间内，美国反垄断法把地域市场仅限于本国的领土范围甚至是国内某区域。但随着世界经济一体化的进展，地域市场呈现超越国界 的趋势。以美国波音公司和麦道公司的合并案为例，尽管合并后的波音公司的市场份额占到美国国内市场的100％，但政府仍然以波音公司在全球市场上受到了来自欧洲空中客车公司的竞争威胁而批准了此项合并。
此案给我们最大的启示就是，在经济全球化时代，对经营者集中进行审查时，不仅要对拟合并经营者的国内市场占有率进行判断，还要考虑国外的潜在竞争者，从而判断是否能够在全球市场范围内形成垄断。对全球性行业，需要对全球市场的条件、竞争现状、发展等因素进行综合分析，而不局限于本国范围。
二、正确处理外资并购与国家经济安全的关系
1 有关外资银行并购是否危及我国金融安全，首先由产业政策法予以评价。这点我们可以借鉴日本的方法。从长期看，日本对外资并购企业经历了一个从“原则禁止，例外自由”到“原则自由，例外禁止”的一个演变过程。然而这种国内市场的开放政策，并不是盲目的。这首先表现在日本《外资控制法》根据其国内各产业的国际竞争力的强弱，将本国产业划分为第一类自由化产业、第二类自由化产业和非自由化产业三类，并在此基础上对外商规定不同的出资比例。所谓第一类自由化产业是指不仅在技术、资金、设备、材料及其他个别方面，而且在综合竞争能力方面，与外国企业相比差距很小的产业，如钢铁、造船、摩托车制造、电子计算机等，外国投资者在这类企业中可拥有100％的股份。第二类自由化产业是指尽管具有相当的国际竞争力，但从资本、技术、设备、资源等个别方面及综合竞争能力方面，与外国企业相比有一定差距的产业，如汽车制造、电话设备、合成纤维、医药品生产等，外国投资者在这类企业中只能占有50％以下的股份。除第一、二类自由化产业以外，其余属于非自由化产业，该产业原来包括的具体门类较多，但经过多次推行资本自由化措施后，目前仅限于农林水产业、皮革及其制品、石油业、矿业等几个。外商在这类产业中投资和并购日本企业会受到更加严格的限制，其出资比例不得超过一定的上限，而且上限的水平大大低于自由化产业。日本的这种依据本国产业的国际竞争力所做的产业自由化程度划分，实质上以“先保护育成，再开放竞争”的策略，有意推迟其资本自由化的进程，以尽可能避免外国资本对日本产业的支配，从而保护和扶持那些国际竞争力薄弱的本国产业。
不仅日本。美国虽然经济发达，很多行业的企业都具有较为优势的竞争力，却仍对部分行业的外资并购进行限制。其中就包括银行和保险业领域。
美日的产业安全政策法对我国有着十分重要的借鉴意义。尤其是日本的先保护后开放，即先扶持本国企业，等到企业的经济实力增强了，企业竞争能力提高了，再审时度势适度开放国内市场的，特别适合作为后发展中国家的我国来学习。
2 利用反垄断法的豁免条款，实行宽严相济的双重竞争政策标准。经济全球化对竞争法的影响是：通过竞争法来保护本国、本集团利益的竞争优势的价值倾向越来越浓厚。如美国越来越注重调查和制裁国际卡特尔，并采取内外有别的反垄断政策，其目的就是要维护美国的竞争优势。欧盟委员会同样认为，竞争政策在国际市场中具有双重作用，对内要保护欧盟内部大市场的公平竞争，对外则要保护欧盟企业进入外国市场。事实上，从各国竞争法的价值定位看已不完全是维护和促进公平竞争，而是促进国家竞争力这一价值标准，其直接结果就是，竞争法保护民族竞争力的功能日益加强。
就此而论，竞争法的价值转化与我国发展经济、应对国际竞争的目标并不相悖。这也就为竞争法部分兼容竞争政策之外的经济政策提供了可能。而事实上，反垄断法的出口卡特尔豁免制度、中小企业卡特尔豁免制度、合理化卡特尔豁免、适用除外制度、社会公共利益条款等都是为了保护本国产业竞争力而预留空间的典范做法。
3 在竞争政策遇到产业政策相冲突时，应根据不同的行业、不同的地区作出不同的选择，而不是一刀切。面对竞争政策与产业政策的关系，尽管发达国家均以竞争政策优于产业政策作为二者冲突时的解决方案，但笔者却认为，我们处理二者关系时首先应当坚持中国是一个尚处在发展中的国家这一基本前提。反垄断法是成熟市场经济的产物，只是在资本主义由自由竞争进入到垄断阶段时才会有反垄断法存在的必要。而作为一个后发展中国家，我国的反垄断法的出台本身，就是基于WTO的加入以及我国经济所面临的全球化问题而催生的。或言之是一种被动局面下的防御型立法。可以说，反垄断法其实就是一把双刃剑，要想利用好这把剑，就不能一味移植发达国家的现有模式，还应充分考虑本国作为后发展中国家的实际国情。
一、正确理解《反垄断法》关于审查银行并购的基本法地位
1 反垄断法所采取的行为主义标准，为国内银行业的并购创造了宽松的竞争空间。根据一项并购行为是否实质性地排除、限制有效竞争来决定是否违背反垄断法，是目前多数国家采用行为主义原则以后的总体趋势，我国反垄断法亦不例外。然而对于何为“排除、限制有效竞争”，具体如何操作，立法机构并未进一步明示。对此，我们不妨观察一下影响我国反垄断法立法的两大法域美国和欧盟关于衡量企业合并实质标准。
(1)美国的“实质减少竞争标准”。美国企业合并控制采取的“实质减少竞争标准”，主要规定《克莱顿法》第7条，以及司法部之后颁布的《横向合并指南》。按照《指南》规定，美国企业合并审查标准首先将合并各方的有关市场份额及市场集中度的数据作为分析合并效果一个起点，接下来就是要分析合并后的市场结构是否使厂商的行为更加容易走向协调并以此减少竞争。另一个需要着重考虑的因素是合并是否使得合并后的企业具有所谓的单边效应因而实质性地减少竞争。同样，市场准入分析在美国合并指南中也扮演着十分重要的角色。即一个发生在具有较高市场准入壁垒的合并方案则通常会引起反垄断执法机构的警惕。相反一项合并即使产生较高市场集中度，但因为不存在较高市场壁垒，则将可能吸引潜在竞争者进入从而仍然不会阻碍有效竞争的形成。当然除了上述考虑因素外，合并指南还要求美国的反托拉斯机关对合并所产生的效率因素和涉及垂危企业的合并予以特别关注。在出现这两种抵消因素情形下，一项合并则往往可能获得批准或者豁免。比如此次金融危机下第二投资银行摩根士丹利与美国第四大银行美联银行的并购。可以说，美国合并规制通过将市场集中度、厂商协调行为、单边效应、市场准入、效率因素和垂危企业合并等多个因素共同纳入到了企业合并的反竞争效果的分析，从而为反垄断政策的执行预留了一个弹性空间，或者说为产业政策、国家经济安全或者社会公共利益等考虑因素在反垄断审查提供了接入通道。
美国银行合并的反垄断法审查，与其它产业一样同样执行《谢尔曼法》和《克莱顿法》，适用行为主义标准。当一项银行合并“在全国任一地区所产生的效果，可能是实质性减损竞争”，那么银行的监管机关首先就不得批准合并。银行监管机关对于银行并购审查同样应当遵守反托拉斯法合并指南规则。为此银行监管机构于1997年制定了一个“十二项分析细则”。分析细则的第1个因素“对结构性效果进行审查”仅是一项初始审查机制。也就是说只有在兼并的结构性效果表明，兼并可能会对竞争产生重大负面影响时，才会考虑其他11个因素。而分析结构性效果的主要工具就是HHI指数(赫芬达尔一赫希曼指数)。所谓HHI指数，即合并当事方所在市场中每家企业市场份额的平方总和。通常情形下，如果合并后HHI超过1800时，且增加额超过50的，则司法部有可能认为兼并具有反竞争性。但对于银行兼并，司法部认为仅在银行兼并后会使HHI指数值超过1800点，而增幅又超过200点时，它才会反对。不仅如此，美联储对银行集中保持了越来越高的容忍度。现在除非兼并后HHI指数值超过2200点，而且兼并使市场的HHI值增加了超过250点，否则美联储通常是不会反对一项兼并案。
除了采取较为宽松的HHI指数外，监管机构在银行合并的反竞争效果审查中对各个抵消因素的考虑也表现出相当的灵活性。比如银行兼并如能“为所服务的社区带来便利和满足社区需求”，监管机关可以批准造成排除竞争的合并。类似豁免条件还有潜在竞争抗辩、经济效率抗辩、破产银行抗辩等。
(2)欧盟的“显著损害竞争”标准。从整个反垄断法的发展趋势看，欧盟关于企业合并规制的实质审查标准正在接近于美国的“实质减少竞争”标准。具体讲，欧盟会首先考察企业合并的反竞争效果。在这个分析过程中，“市场份额只是并购反竞争分析的一个重要因素而不是全部”。接下来，则是考察该项合并能带来哪些制约因素，以及是否存在能抵消这些不利后果的因素。在抵消力量分析时，欧盟委员会往往会考虑诸如合并企业的购买方的市场力量、潜在竞争者的市场进入条件、合并所产生的效率、破产企业等因素。不过，即使这样，欧盟并未完全放弃其支配地位标准。因为，产生或加强支配地地位仍是判断是否显著损害有效竞争的一个重要形式。 这样，从欧美企业合并控制分析过程看，两大法域所采标准总体已经趋于一致。如二者都以市场集中度作为分析起点，且分析工具都采用HHI指数。分析内容都包含市场份额、市场集中度、进入障碍、抵消合并后企业市场势力的潜在竞争者、效率、破产要素。另外，都引用了单边效果分析的方法。面对这种整体趋势，我国同样采用了“排除、限制市场竞争”的标准——以是否形成反竞争效果，而不以经营者规模的大小作为分析合并控制的实质标准——是非常明智的，也是适应我国国情的。首先，这种国际反垄断法上通行的行为主义方法，既不会将我国历史形成的国有商业银行的垄断状态纳入法律评价范围，也不会阻碍正在兴起的股份制商业的并购战略。其次，这种标准能够为各种豁免因素的考虑提供灵活而富有弹性的接入空间，诸如外资银行的进入、国有银行的规模不经济、经济效率的提升，甚至社会公共利益等，因而为我国现有银行并购涉嫌的垄断问题提供充足而有效的抗辩，最终为我国银行业的并购创造出宽松而灵活的反垄断政策空间。
2 放眼国际，相关市场的界定从封闭走向开放。可以说，相关市场界定得越窄，产品的供应者就越可能成为垄断者。因此，各国反垄断的司法实践，都非常重视相关市场的界定，它直接影响到对一个行业垄断程度的判断，从而决定了对企业合并合法性的判断。在相当长的时间内，美国反垄断法把地域市场仅限于本国的领土范围甚至是国内某区域。但随着世界经济一体化的进展，地域市场呈现超越国界 的趋势。以美国波音公司和麦道公司的合并案为例，尽管合并后的波音公司的市场份额占到美国国内市场的100％，但政府仍然以波音公司在全球市场上受到了来自欧洲空中客车公司的竞争威胁而批准了此项合并。
此案给我们最大的启示就是，在经济全球化时代，对经营者集中进行审查时，不仅要对拟合并经营者的国内市场占有率进行判断，还要考虑国外的潜在竞争者，从而判断是否能够在全球市场范围内形成垄断。对全球性行业，需要对全球市场的条件、竞争现状、发展等因素进行综合分析，而不局限于本国范围。
二、正确处理外资并购与国家经济安全的关系
1 有关外资银行并购是否危及我国金融安全，首先由产业政策法予以评价。这点我们可以借鉴日本的方法。从长期看，日本对外资并购企业经历了一个从“原则禁止，例外自由”到“原则自由，例外禁止”的一个演变过程。然而这种国内市场的开放政策，并不是盲目的。这首先表现在日本《外资控制法》根据其国内各产业的国际竞争力的强弱，将本国产业划分为第一类自由化产业、第二类自由化产业和非自由化产业三类，并在此基础上对外商规定不同的出资比例。所谓第一类自由化产业是指不仅在技术、资金、设备、材料及其他个别方面，而且在综合竞争能力方面，与外国企业相比差距很小的产业，如钢铁、造船、摩托车制造、电子计算机等，外国投资者在这类企业中可拥有100％的股份。第二类自由化产业是指尽管具有相当的国际竞争力，但从资本、技术、设备、资源等个别方面及综合竞争能力方面，与外国企业相比有一定差距的产业，如汽车制造、电话设备、合成纤维、医药品生产等，外国投资者在这类企业中只能占有50％以下的股份。除第一、二类自由化产业以外，其余属于非自由化产业，该产业原来包括的具体门类较多，但经过多次推行资本自由化措施后，目前仅限于农林水产业、皮革及其制品、石油业、矿业等几个。外商在这类产业中投资和并购日本企业会受到更加严格的限制，其出资比例不得超过一定的上限，而且上限的水平大大低于自由化产业。日本的这种依据本国产业的国际竞争力所做的产业自由化程度划分，实质上以“先保护育成，再开放竞争”的策略，有意推迟其资本自由化的进程，以尽可能避免外国资本对日本产业的支配，从而保护和扶持那些国际竞争力薄弱的本国产业。
不仅日本。美国虽然经济发达，很多行业的企业都具有较为优势的竞争力，却仍对部分行业的外资并购进行限制。其中就包括银行和保险业领域。
美日的产业安全政策法对我国有着十分重要的借鉴意义。尤其是日本的先保护后开放，即先扶持本国企业，等到企业的经济实力增强了，企业竞争能力提高了，再审时度势适度开放国内市场的，特别适合作为后发展中国家的我国来学习。
2 利用反垄断法的豁免条款，实行宽严相济的双重竞争政策标准。经济全球化对竞争法的影响是：通过竞争法来保护本国、本集团利益的竞争优势的价值倾向越来越浓厚。如美国越来越注重调查和制裁国际卡特尔，并采取内外有别的反垄断政策，其目的就是要维护美国的竞争优势。欧盟委员会同样认为，竞争政策在国际市场中具有双重作用，对内要保护欧盟内部大市场的公平竞争，对外则要保护欧盟企业进入外国市场。事实上，从各国竞争法的价值定位看已不完全是维护和促进公平竞争，而是促进国家竞争力这一价值标准，其直接结果就是，竞争法保护民族竞争力的功能日益加强。
就此而论，竞争法的价值转化与我国发展经济、应对国际竞争的目标并不相悖。这也就为竞争法部分兼容竞争政策之外的经济政策提供了可能。而事实上，反垄断法的出口卡特尔豁免制度、中小企业卡特尔豁免制度、合理化卡特尔豁免、适用除外制度、社会公共利益条款等都是为了保护本国产业竞争力而预留空间的典范做法。
3 在竞争政策遇到产业政策相冲突时，应根据不同的行业、不同的地区作出不同的选择，而不是一刀切。面对竞争政策与产业政策的关系，尽管发达国家均以竞争政策优于产业政策作为二者冲突时的解决方案，但笔者却认为，我们处理二者关系时首先应当坚持中国是一个尚处在发展中的国家这一基本前提。反垄断法是成熟市场经济的产物，只是在资本主义由自由竞争进入到垄断阶段时才会有反垄断法存在的必要。而作为一个后发展中国家，我国的反垄断法的出台本身，就是基于WTO的加入以及我国经济所面临的全球化问题而催生的。或言之是一种被动局面下的防御型立法。可以说，反垄断法其实就是一把双刃剑，要想利用好这把剑，就不能一味移植发达国家的现有模式，还应充分考虑本国作为后发展中国家的实际国情。